【关键词】财产犯罪;保护法益;所有权说;占有说;经济财产价值

　　【内容提要】通过对所有权说进行辩证，对刑事审判中非法取回财物性质从判例、理论和刑法文化的整体性考察可知，一国刑法理论的繁荣发展离不开对该国审判实践的考察与刑法文化的契合。刑法文化不仅是刑事立法的精神源头，也制约着刑事司法。我国财产犯罪保护法益的理论基础必须立足于我国现实的审判实践及其背后的刑法文化，形成我国财产罪法益保护等基础理论：对于财产罪的保护法益可将行为人分为与财物无关的第三人和所有权人分别判断。行为人是无关第三人时，其非法获取财物的，在注重国家、社会经济秩序维护的刑法文化的支持下以占有作为保护法益;行为人是所有权人非法取回处于他人占有下财物的，在重视习惯作为(刑)法之外的社会调节手段等刑法文化的支持下，应以修正的占有说所主张的具有经济财产价值的占有作为保护法益。

　　刑法理论中对于财产犯罪的法益保护以及由此引申出的财产及其损害的概念等基础理论问题的阐述，可以说各种学说林立，观点异彩纷呈。世界范围内大致上主要形成了以德国财产犯罪法益保护为代表的法律的财产说、经济的财产说和法律-经济的财产说;以及从德国承袭的日本，结合其本土实践所形成的本权说、占有说和中间说。[1]与世界上大多数国家一样，我国刑法也并未明确财产犯罪侵犯的是他人所有的财物还是他人占有的财物，这就为刑法解释留下了空间。我国处于通说的传统刑法理论认为，侵犯财产类犯罪的客体是公私财产所有权，财产罪应以给公私财产所有权造成直接损害结果为构成要件齐备的标志。[2]此即所有权说。[3]晚近以来，随着我国刑法理论交流和商榷之风日渐兴盛，对于财产犯罪法益保护的探讨也日益激烈，除了对所有权说的“坚持”[4]和对占有说的“执迷”[5]外，较多的便是中间说，如修正的所有权说[6]和修正的占有说[7]。

　　然而，与德日财产犯罪法益保护的审判实践在不同理论学说下所形成不同的判例迥然有别的是，我国财产犯罪法益保护的审判实践却对刑法理论上的不同学说争议“置若罔闻”，并未受到理论学说更为直接的影响，[8]而是“令人惊奇般”的以较一致的裁判结果回应理论上“自顾自”的争议。可见，建立在逻辑基础上的法律结论若不能有效地契合于人们的生活经验，则需要修正的肯定不会是生活经验。因此，笔者将以我国的审判实践及其背后的本土刑法文化为背景进行考察梳理，在对所有权说进行分析辩证的基础上修正我国财产犯罪法益保护等基础理论问题。

　　一、特定情形下财产犯罪法益保护学说观点评述[9]

　　尽管财产犯罪法益保护的各种学说之间的争执激烈，但在大多数场合下得出的结论却基本一致，只是在几种特定的情形中，不同的理论学说可能会得出不同的观点，其主要表现在以下几种情形。

　　第一，行为人以非法手段获取他人非法占有之物，如违禁品或赃物等。所有权说肯定其构成财产犯罪;占有说认为构成财产犯罪不存在疑问;中间说基本上都是为了修正所有权说或者占有说的弊端，因此在对待违禁品和赃物犯罪的问题上基本也都认为构成犯罪，只是解释理由稍有不同。

　　第二，行为人以非法手段取回他人合法占有情状消失后仍非法占有其所有的(如借用期满不还)财物的。所有权说认为不构成财产犯罪;占有说认为构成财产犯罪;平稳的占有说认为构成财产犯罪;合理的占有说认为不构成财产犯罪。

　　第三，行为人以非法手段取回他人非法占有其所有的财物的，如行为人抢回其被抢走的财物的。此种情形需要进一步区分为：当行为人在财物被抢后立即将其抢回的、经过一段时间后将其抢回的。在立即抢回的情形下，可以认为属于财产犯罪的正当防卫或自救行为，所以所有权说、中间说都认为不构成财产犯罪。占有说也以阻却违法性而认为不构成财产犯罪。行为人在其财物被抢后，经过一段时间后抢回的，所有权说认为不构成财产犯罪;占有说认为构成犯罪;平稳占有说和与所有权无对抗关系的占有说也认为构成财产犯罪;合理的占有说认为不构成财产犯罪。

　　第四，行为人以非法手段获取自己所有而由他人合法占有的财物的，如行为人偷回被司法机关查封、扣押的财物的，或行为人将已质押在债权人处的汽车偷回的。所有权说认为不构成财产犯罪;占有说则当然的肯定财产犯罪的构成;基于所有权说的中间说一般否定构成财产犯罪，但不排除构成其他犯罪;基于占有说的中间说一般肯定财产犯罪的构成。

　　虽然上述第一种情形中，所有权说不顾及其自身的理论立场也认为构成财产犯罪，但根据所有权说理论逻辑应当否定财产罪的构成。由此，或许可认为所有权说面临的质疑主要是：其一，所有权说否认对占有的保护，不当缩小了刑法的保护范围;其二，所有权说过于抽象、空洞，不能准确地标示财产罪的法益。[10]

　　事实上，所有权说对于财产罪保护法益等问题的解释上，有时为了得出入罪结论在个别问题上也存在就事论事或本身观点存在矛盾冲突等现象。比如，对于违禁品能否成为财产罪的犯罪对象，所有权说没有从其理论自身认同的财产罪的保护法益出发，认为他人对违禁品的占有缺乏法律依据而否定构成财产犯罪，而是以违禁品事后需要被国家没收而推导出需要刑法保护，[11]或者只是认为司法解释规定毒品等可以作为财产犯罪的对象，进而肯定财产犯罪的成立。[12]又如，对于甲抢劫乙从丙处窃取的财物时，所有权说认为，尽管甲是从乙处抢劫，但依然侵害了丙的所有权，所以构成抢劫罪。但如果甲以欺诈方式从乙处骗得丙的财物时，由于所有权说认为丙是财物所有人，丙应当是诈骗罪的被害人，但交付财物的却是乙，所以乙应当是被骗者。根据诈骗罪的构造，在被害人与被骗者不是同一人的情形下，被骗者必须具有处分被害人财物的权限或地位。显然，对于甲以欺诈方式从乙处骗得丙的财物的案例，所有权说不可能得出这一结论，但该学说恰恰以这样的结论认定甲构成诈骗罪。再如，行为人偷回被司法机关扣押的本人财物的，或行为人将质押在债权人处的本人财物偷回的，所有权说认为，司法机关对财物进行查封、扣押的，该措施并不是对行为人财产所有权进行剥夺，在法律性质上，其仅作为一种财产保全措施存在。既然如此，那么依法被扣押、查封的财物所有权仍然属于行为人，所以取走或者处置被依法扣押、查封财物的行为并不构成财产犯罪，[13]但若行为人偷回后再行索赔的则构成盗窃罪。对此，所有权说又认为这是因为行为人事后的索赔行为侵犯了占有人的财产所有权。[14]但若第三人盗窃，所有权说会认为财物被盗后，所有权人会索赔，这样第三人便侵犯了占有人的财产所有权。可一旦所有人不索赔，是否就意味着第三人没有侵害占有人的财产所有权进而不构成盗窃罪呢?换言之，此种情形下是否第三人盗窃他人财物行为的罪与非罪取决于所有权人索赔与否?对此，所有权说又认为，若第三人将财物盗窃，所有权人放弃索赔，虽然没有造成管理单位的财产损失，但仍然侵犯了所有权人的财产所有权，[15]等等。

　　可见，所有权说理论自身的不自洽所导致其在财产犯罪法益保护等问题上的缺陷是显而易见的。因此，有人认为所有权说是比本权说还要顽固的学说。[16]可能该批评显得很不留情面，但通过对审判实践的考察及其背后本土刑法文化的梳理，所有权说应当被摒弃并不仅在于理论上的缘由。换言之，即便其在当前我国财产犯罪法益保护的各种学说中依然处于强势地位，[17]也不应再“顽固”地坚持所有权说。

　　二、我国财产犯罪法益保护的审判实践考察

　　可以说，一国刑法理论的繁荣发展离不开对该国审判实践的考察与本土刑法文化的契合。如日本最高裁判所对于具体罪名，都有相关的理论研究和实践数据报告文件。纵观日本相关的教科书，随处可见引用大量的司法判例进行立证、反驳和检验。又如德国关于财产犯罪的诸多争议判例，判决书中都会列明处理结论与国民观念、财产秩序现状等之间的关系。所以，对于我国财产犯罪法益保护等问题的研究应当注重对判例的考察及其背后的本土刑法文化现状的梳理，并从中寻找我国财产犯罪法益保护的本土资源，进而构筑契合我国本土刑法文化的财产犯罪法益保护等基本理论。

　　如前所述，我国财产犯罪法益保护理论中“强势”的所有权说和其他“弱势”的学说之间的争议基本局限在特定情形下，且实践中的案例又集中在行为人非法获取他人合法占有的本人财物。从近十多年以来最高人民法院等公开的相关判例来看，所有权说并未在实践中得到如同其在理论上那样“强势”的支持，具体分类情形及案例如下所述。

　　1.行为人非法取回被司法机关查封、扣押的本人的财物

　　案例一：陆惠忠等人非法处置扣押的财产案。[18]被告人陆惠忠与刘敏原系夫妻关系。2005年2月21日，江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(以下简称：开发区法院)受理了谢某与陆惠忠买卖纠纷一案。同年3月28日，开发区法院作出(2005)新民二初字第0096号民事判决，判决被告人陆惠忠于判决发生法律效力之日起10日内给付谢某货款人民币2.5万元，并承担诉讼费用。在诉讼期间，被告人陆惠忠与刘敏协议离婚，约定所有财产归刘敏所有(财产中包括登记在陆惠忠名下的号牌为苏BB9162的起亚牌轿车1辆，但双方约定陆惠忠仍享有对该车的使用权，且离婚后，二人并未至车辆管理部门办理车辆登记变更手续)，所有债务由陆惠忠负责偿还。因被告人陆惠忠未在判决确定的履行期内支付货款，2005年4月29日，谢某向开发区法院申请强制执行。同年4月30日，开发区法院向陆惠忠发出执行令。5月10日上午，开发区法院依法裁定扣押了陆惠忠所有的起亚牌轿车(号牌为苏BB9162)，并加贴封条后将该车停放于开发区法院停车场。当天下午2时许，陆惠忠得知其汽车被法院扣押，即让刘敏以汽车归刘所有为由去法院交涉。当得知若陆惠忠不履行判决确定的付款义务，法院将依法拍卖该车的信息后，刘敏即唆使陆惠忠将汽车开回来。当天下午5时许，陆惠忠至开发区法院停车场，乘无人之机，擅自撕毁汽车上的封条，将已被依法扣押的起亚牌轿车开走，并将该车藏匿于无锡市新区坊前镇新芳园宾馆停车场内。一审法院认为，被告人陆惠忠等人在被告人刘敏的教唆下擅自转移、隐藏已被司法机关依法扣押的财产，已构成非法处置扣押的财产罪，且情节严重。宣判后，二被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决发生法律效力。

　　案例二：王彬故意伤害案。[19]1997年3月28日10时许，被告人王彬驾驶自己的一辆简易机动三轮车在204国道上行驶，因无驾驶执照，其所驾车辆被执勤交通民警查扣，停放在交警中队大院内。当晚10时许，王彬潜入该院，趁值班人员不备偷取院门钥匙欲将车开走。值班人员吕某发现后上前制止，王彬即殴打吕某，并用绳索将吕某手脚捆绑，用毛巾、手帕、布条堵勒住吕某口鼻，致吕某窒息死亡。一审法院认为王彬的行为构成抢劫罪。王彬以公诉机关指控的犯罪(故意杀人罪)定性不准确为由提起上诉。二审法院认为王彬行为符合故意伤害罪的构成要件，依法作出改判。

　　案例三：江世田等妨害公务案。[20]1999年11月间，被告人江世田与张信露等人合伙购买了卷烟机和接嘴机各1台用于制售假烟。后该设备被政府相关部门组成的联合打假车队查获。张信露与被告人江世田得知后，纠集数百名不明真相的群众拦截、围攻打假车队，将查扣的载有制假烟机器的农用车上的执法人员董金坤等人拉出驾驶室进行殴打。被告人黄学栈与江传阳等人乘机开走3部农用车。随后，张信露与被告人江世田又聚集鼓动黄学栈、黄海兵等一群人，毁损、哄抢执法人员的摄像机、照相机等设备，并对执法人员进行殴打，直至公安人员赶到现场时才逃离。一审法院认定被告人江世田构成聚众哄抢罪。被告人江世田等人上诉。二审法院认为被告人江世田的行为构成妨害公务罪。

　　案例四：叶文言等盗窃案。[21]2000年10月5日，被告人叶文言驾驶与叶文语，林万忠共同购买的浙CD3587号桑塔纳轿车进行非法运营，轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在三联汽车修理厂停车场。后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠合谋拟将该车盗走，并购置了两套与交通管理部门制服类似的服装。10日晚，叶文言驾车将叶文语、王连科、陈先居、叶启惠送至三联汽车修理厂停车场，由叶文语、王连科爬墙进入，换掉被链条锁住的轿车轮胎，陈先居乘停车场门卫睡熟之机打开自动铁门，与王连科、叶启惠一起将价值9.2万元的轿车开走，并由叶文言与陈先居销赃得款2.5万元。2001年1月8日，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。获赔后，叶文言分给林某5.5万元。案发后，赃车已追回。被告人陈先居协助公安机关抓获同案犯，被告人叶启惠向公安机关投案自首。一审法院认为被告人叶文言、叶文语等人以非法占有为目的，结伙窃取已被交通管理部门扣押的车辆，而后骗取赔偿款，其行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大。被告人不服上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

　　此外，还有地方法院判决的诸如李某非法处置查封的财产案[22]及张某非法处置查封的财产案[23]等等。

　　上述案件中，法院基本上都认为，如果行为人非法取回后又向财物占有人索赔的，则表明具有非法占有目的，应当构成财产犯罪，反之则不以财产犯罪论处。据此，所有权说便认为“这些判例表面上是以主观上是否具有‘非法占有目的’来对此类行为加以区分对待，但其实质上仍然坚持了取得型财产犯罪保护的法益是财产所有权的观点”。[24]但笔者认为，这只不过是论者的自我表达。事实上，从这些案例的判决来看并不能得出实务部门支持所有权说的结论，特别是在王彬故意伤害案中，一审法院认为王彬构成抢劫罪便是建立在王斌构成盗窃的基础上的。相反，最高人民法院在陆惠忠等人非法处置扣押的财产案的裁判理由中认为，所有权说存在缺陷，过于缩小了财产犯罪的处罚范围，不利于维护正常的财产秩序。随着社会和经济的发展，财产关系日益复杂，一定的占有关系也需要保护，而不是仅保护所有权。

　　2.行为人非法取回质押在他人处本人的财物

　　案例五：孙潇强盗窃案。[25]被告人孙潇强与洛阳石化总厂职工曹原是朋友。2001年2月7日，孙潇强急需用钱，就向曹原去借，但曹原手头没有钱。于是孙潇强就对曹原说，自己有一台VCD影碟机，可以作为抵押，让曹原帮忙向与其同宿舍的郝辉借钱。曹原把孙潇强的意思向郝辉转述，郝辉同意。2月8日，郝辉借给孙潇强人民币600元，同时孙潇强将自己的VCD影碟机作为质押物交给了郝辉。郝辉将该影碟机锁在了自己的床头柜中。2月10日晚，曹原上夜班，孙潇强借宿于曹原处，曹原下班后未回宿舍。次日上午9时许，孙潇强乘郝辉外出之机，用一铁片将郝辉存放VCD影碟机的床头柜撬开，盗走该VCD影碟机，又顺手盗走一部手机。经洛阳市吉利区价格事务所鉴定，VCD影碟机的价格为1890元，手机价格为1200元。法院认为被告人构成盗窃罪，宣判后，被告人孙潇强没有提出上诉，判决已经发生法律效力。

　　案例六：郭玉敏盗窃案。[26]郭玉敏与吕鸣山原在同一单位工作，双方素有经济来往。郭玉敏、王新春夫妇因为女儿出国向吕鸣山借款人民币86000元，但其女儿未能成行。王新春将署名郭玉敏的面值10000美元的尚未到期的存单交给吕鸣山，并说明等其女儿再次办理出国事宜时再将存单取回，将来用人民币归还借款。吕鸣山将该存单放置于单位的更衣箱内。1999年11月14日下午，郭玉敏携带改锥、钳子、应急灯来到单位更衣室，趁无人之机，撬开吕鸣山的更衣箱，将该存单及现金20000元人民币窃走。一审法院认为，虽然该存单署名为郭玉敏，在形式上所有权并未转移，但事实上该存单已为吕鸣山合法占有，故该存单应视为吕鸣山的合法财产。被告人郭玉敏以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，非法占有了吕的合法财产，其行为显系盗窃犯罪行为。故该存单的款额应计入盗窃数额。宣判后，被告人不服上诉后又撤回上诉，二审法院裁定准予撤回。

　　案例七：廖承龙、张文清盗窃案。[27]2011年6月，张华镇将一辆价值人民币78000元的本田雅阁轿车委托被告人张文清经营的浙江省金华市百通汽车租赁有限公司出租。同年7月21日，被告人廖承龙使用伪造的名为“孙勤新”的机动车驾驶证，从张文清处租赁该本田轿车，签订租赁合同并交纳2000元租车费后，将该车开回江西省丰城市。7月28日，廖承龙以资金周转困难为由，向廖梅借贷45000元，并将租来的本田轿车质押给廖梅，双方约定廖承龙在10日内归还50000元本息以赎回该车。廖承龙将借款用于赌博，到期未能还款。同时，廖承龙向张文清陆续支付8000元租金后未继续支付。同年11月5日，张文清因无法联系到廖承龙，遂赴丰城市找到廖承龙要车，廖承龙表示该车已被其当掉，无钱赎回。当晚，张文清与廖承龙在丰城市上塘镇找车未果，张文清回到金华市。11月7日，张文清通过浙江省某公司GPS定位系统发现该车停在丰城市上塘汽车站，遂于当晚到丰城市找到廖承龙。11月8日6时许，张文清、廖承龙来到上塘汽车站，廖承龙持张文清提供的备用钥匙，将该车从汽车站车库内开走并隐藏。11月9日，廖承龙将该车交给张文清，张文清驾驶该车返回浙江途中被抓获。公安机关将该车发还给张华镇。一审法院对被告人以盗窃罪论处，被告人不服上诉。二审法院改判被告人张文清犯盗窃罪，免予刑事处罚。维持被告人廖承龙的一审判决。

　　案例八：赵海军盗窃案。[28]2005年，被告人赵海军将自己的汽车作为质押物从金波处借款若干。次年，其用备用钥匙将该质押汽车盗走后再次质押给滁州市信和典当行，得款若干。又于同年使用相同方法窃取汽车时被抓获。一审法院以盗窃罪对其论罪处刑。

　　案例九：孙伟勇盗窃案。[29]2010年4月26日，被告人孙伟勇与梁建强、刘古银(均另案处理)经预谋，由梁建强向其亲戚弓寿喜借来一辆本田牌小汽车，并伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证书后，由刘古银冒充弓寿喜，与孙伟勇一起将该车以人民币72000元质押给被害人薛春强，并向薛作出还款赎回的书面承诺。得款后，孙伟勇与梁建强、刘古银共同分掉。同年5月8日，梁建强等人用事先另配的钥匙从薛春强处将车盗走并归还给弓寿喜。同年7月5日，孙伟勇被抓获，后检举了他人重大犯罪事实。一审法院对被告人孙伟勇以盗窃罪论处，被告人不服上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　案例十：李含笑盗窃案。[30]2011年5月16日，被告人李含笑向被害人陈某借款3万元，期限三周，约定利息0.3万元，同时将自己以5.6万元价格购买的东南牌轿车一辆质押给被害人陈某。同月18日凌晨，被告人李含笑在回其暂住地某小区时，见上述质押轿车停放在该小区楼下，遂起贪念，用备用钥匙将该车连夜开走予以藏匿，并在事后被害人陈某及公安机关询问车辆去向时否认自己开走质押轿车，之后被告人李含笑以质押在被害人陈某处的车辆失窃为由，要求被害人陈某赔偿。当月30日下午，被告人李含笑与被害人陈某达成赔偿协议，约定被害人陈某免除被告人李含笑3.3万元借款及利息的债务，并另需向被告人李含笑支付2万元赔偿款(该笔款项未支付)。经鉴定，该东南牌轿车价值2.598万元。2011年5月30日，被告人李含笑因形迹可疑被公安机关传唤后，如实供述了上述事实。案发后，被告人李含笑家属向被害人陈某代为赔偿3.2万元，并已取得被害人陈某谅解。法院以盗窃罪判处被告人李含笑有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。一审判决后，被告人李含笑未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

　　此类情形的案例还有地方法院公布的如苏进君盗窃案[31]、吕伟勇等抢劫案[32]、于某盗窃案[33]和杨彪盗窃案[34]等。

　　针对上述判例中行为人非法取回质押在他人处本人的财物的定性，法院均以财产罪认定。特别是在被告人叶文言等盗窃案中认为，本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃(抢劫)的对象，但并不意味着行为人窃取他人占有的自己的财物的行为都构成盗窃罪。是否构成盗窃罪，还要结合行为人的主观目的而定。如果行为人窃取是为了借此向他人索赔的，即具有非法占有目的，应当以盗窃罪论处。可见，实务部门对此种情形下的占有的保护是持肯定态度的。对此，支持所有权说的观点也认为“质权人在占有质押物期间，他人盗窃了质押物，此时侵犯的是占有而并非所有权”。[35]在廖承龙、张文清盗窃案中，法院认为，虽然廖梅不享有该车的质押权，但其是基于合法借贷关系而占有该车，并履行了约定的对价给付义务，故其取得该车的临时监管权是合法的，且这种监管权受刑法保护。显然，该裁判理由并非站在所有权说的立场，其实质意义是刑法应当保护这种占有。在李含笑盗窃案中，法院认为，质押权人因为设立质押而取得对质押物的合法占有权，并享有优先受偿权。该案中的被告人实施窃取的目的并非是恢复对质押物的占有，而是为了消灭质权进而意欲免除债务并尽可能得到相应赔偿。其窃回质押物与窃取质权人所有的等值财物在行为性质上没有差异，质权人合法占有的质押物失窃与其所有的等值财物失窃在法益损害上也没有区别。在吕伟勇等抢劫案中，法院认为，虽然质押物的所有权仍为被告人所有，但已由被害人通过双方履约的方式占有并控制，被告人以暴力胁迫的手段使被害人产生恐惧不敢反抗而劫取质押物，从而无法通过担保实现债权亦无法通过合法途径主张债权，其人身权利和财产权利均遭到侵害，因此构成抢劫罪。

　　通过对上述判例的考察可以认为，此类问题上所有权说并未如其支持者认为的那样，得到审判实践的支持，上述判例恰恰表明了审判实践对所有权说的“置之不理”。从另一方面考察，审判实践在区别行为人的主体身份(是否为财物的所有人)的情况下，尊重我国刑法文化的合理内核，对财产犯罪的保护法益有所调整(详见本文第四部分)。

　　三、我国刑法文化的历史审视

　　法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利途径便是获得合法性——人们下意识的认同。[36]也就是说，一国的法治是一个民族的生活创造的。[37]因此，“我国的法治之路必须注重利用我国本土资源，注重我国法律文化的传统和实践”。[38]这不仅是《论法的精神》等西方名著中“法律必须立足于本土文化”的观点重申，也是马克思主义“具体问题具体分析”方法论决定的，更是华夏民族在世界上保持自己文化和传统的必须。[39]传统是一种在历史上形成并延续到现在，能够对现实社会中人们的思想和行为产生重要影响的精神力量。任何文化(包括刑法文化)都不能凭空构造，都是在既有文化模式的基础上发展起来的，并在批判地继承旧的文化基础上形成新的文化。任何民族都不能隔断自己的历史而凭空创造自己的文化，也不能抛弃积累下来的文化成果而全盘接受外族文化。我国几千年所形成的刑法文化在刑法观念上主要表现为：国家利益、社会秩序至上;重刑轻民、以刑为主;体现在刑法制度层面，即为引礼入刑，刑礼合一;诸法合体，刑民不分等。[40]

　　1.注重国家、社会秩序的维持

　　古代的中国，由于社会从家族直接进至国家形态，社会分工和私有制发展得都不够充分，致使人与自然、社会之间的分裂与对立极不彻底。由此，在文化世界，感性与理性分裂得也不够彻底，感性冲动和理性冲动也未得到彻底和充分的发展，突出的则是感性和理性的完美结合，于是将人看成社会之一部分的儒家和把人看成自然界之一部分的道家的思想成为文化世界的主流思想。求静、求稳、求协调、求衡平、求统一和安定团结遂成为文化的主导观念。[41]因而，我国传统的刑法文化从价值上看，以维持大一统的国家、社会的稳定为归宿。反映在刑法上，维持社会秩序成为其价值惟一性选择。[42]因此，刑法文化传统对犯罪圈的界定也会产生深刻、直接而重大的影响。由此，凡是不利于社会经济秩序稳定的具有危害性质的行为便可能被纳入犯罪圈。

　　2.重视习惯作为(刑)法之外的社会调节手段

　　在“引礼入刑，礼法合一”的传统刑法文化中，基于风俗及习惯而形成的习惯法是“礼”的重要组成部分。这些习惯产生于人们的日常生活，是人们日常生活中的准则，其根植于人们的日常生活和人情之中。[43]同时，由于传统社会不允许某种“秩序真空”的存在，越是国家法难以调节的地方，习惯法就越加显得十分重要，他们渗透于社会的诸多领域。这些传统的、民间的、民族的文化习俗远较法律更为重要，不可一律将其完全摒弃。[44]而法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。但并非只有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。另外，许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结和升华。国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得到有效贯彻;其实能得到有效贯彻执行的法律，往往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。[45]正是“习惯法的这种看似矛盾的双重性”，[46]表现在犯罪治理问题上就显现为，国家无法提供足够并有效的公力救济，一律禁止私力救济是不现实的，刑法只调整具有严重社会危害性的行为，被社会习惯所允许的私力救济行为，在一定意义上应被排除在犯罪圈外。

　　3.缓和的违法一元论立场的肯定

　　由于我国传统刑法文化中“重刑轻民，刑民不分”的特点，对于行为违法性的判断受到“诸法合体”的影响而倾向于违法一元论的立场;在“重刑轻民”的制度性规定下，承认部分犯罪的认定依赖于民法知识并肯定刑法作为民法的保障法同时，其实质便是肯定刑法的相对独立性。因此，对于财产犯罪的判断，刑、民领域的违法性判断不能相互冲突，并承认刑法和民法在解释技术上的相异之处。既允许刑法和民法之间必要的差别，又要遵循统一的违法基准，这也是保护国民预期可能性的要求(也是罪刑法定原则的重大意义之一)。换言之，对民法不认为是违法的行为，不能得出犯罪的刑法判断;对民法认为是违法的行为，刑法对于是否犯罪可以基于其本身的目的、机能等进行独立判断，此即缓和的违法一元论。[47]

　　综上，刑法文化主导观念对刑法灵魂和民族主体生命特征的客观反映一旦形成即具有一种恒久的稳定性和巨大的历史惯性，其不仅是刑事立法的精神源头，[48]也制约着刑事司法。所以，我国财产犯罪保护法益的理论基础必须立足于我国现实的审判实践及其背后的刑法文化，尊重、超越传统而并非恢复传统，同时吸收借鉴他国的学说观点，以此形成我国财产罪保护法益等基础理论。

　　四、我国财产犯罪法益保护理论修正

　　基于前文所述，由于理论不自洽而形成了明显漏洞的所有权说，在审判实践的“置之不理”现状下，注重国家、社会经济秩序维护的刑法文化也不可能支持所有权说。相反，在当前中国经济已经进入新常态的市场经济环境中，在日益复杂化的物的利用关系中，财产的占有是基于何种权利不甚明了。比如国企改革中，效率的提高便依存于此时财产的现有状态。以财产现有状态为基点产生并带动的经济活性便是其价值所在。因此，认可财产的这样一种现有状态，并维护由这种状态形成的财产秩序，便是刑法的当下任务。占有说从刑法适用的角度契合了此种要求。对于占有说存在扩大处罚范围之嫌的批评，基本局限在所有和占有分离并且产生冲突的情形下，且限于行为人是所有权人时。同时，此种情形也大体上是各种中间学说的理论前提。因此，从司法实践的角度考察及刑法的适用价值考量，在基本坚持占有说的前提下，可以将行为人分为与财物无关的第三人和所有权人，进行分别判断，具体而言，这种判断应遵循以下两个基本原则。

　　其一，在市场经济环境下，将保护经济财产秩序的重任交由刑法来实现是必然的，因此，财产罪的保护法益便相应的应以此为首要。对于行为人是与财物无关的第三人时，其非法获取财物的，在注重国家、社会经济秩序维护的刑法文化的支持下以占有说作为保护法益进行判断。

　　其二，由于秩序本身过于抽象，有些秩序本身没有意义，或者说无法体现经济财产价值，对于财物所有权人而言尤其如此。同时，占有只是所有权能的一部分，当占有和所有分离时，对占有的判断便不能仅从形式上空谈占有本身，其背后是否体现一定的经济财产价值应当作为此种情形下的实质判断。如果占有的背后体现不出一定的经济财产价值，则该占有便没有动用刑法保护的必要。因而，对于行为人是所有权人非法获取他人占有的本人财物的，在重视习惯作为(刑)法之外的社会调节手段和对缓和的违法一元论立场肯定的刑法文化的支持下，应以修正的占有说——具有经济财产价值的占有作为保护法益进行判断。

　　因此，针对本文第一部分特定情形下的财产犯罪而言，第一种情形下的行为人对于被他人占有之物而言便为无关的第三人，根据占有说，以财产罪论处理当无疑。第二种和第三种情形下，在占有说和平稳的占有说看来，此二种情形下的占有是值得刑法保护的。然而，从本文中的具有经济财产价值的占有说来看，该情形固然存在占有秩序，但对于行为人(所有权人)而言，该占有仅仅是一种形式上的不具有经济财产价值的占有。因此，不构成财产犯罪。对于第四种情形，前文所考察的近十多年审判实践的判例几乎全是此种情形，因此，针对此种情形笔者拟结合判例分述如下。[49]

　　首先，当行为人仅仅是窃回(担保)财物，事后不索赔也不接受合法占有人的赔偿的，不构成盗窃罪，但需要行为人提供证据证明。由于此种情形下的占有对于合法占有人而言具有经济财产价值，司法机关可以直接推定窃回(担保)财物的行为具有消灭债务的主观故意，进而导致合法占有人的财产损失。如果不这样认定，则尽管债权人失去担保，依然可以通过民事诉讼的途径让债务人偿还债务，若以民事诉讼的结果来认定债权人是否实际受损，其实质便是不承认刑法所具有的相对独立属性，而站在绝对的违法一元论的立场。

　　其次，当行为人窃回(担保)财物是为了消灭债务的，并且也和合法占有人达成了免除债务协议的，则此时占有人的损失便可以认为是由行为人的盗窃行为造成的，因而构成盗窃罪，数额便是债务数额。[50]若不仅仅要求免除债务，还要求赔偿，总和尚未超出(担保)财物价值数额的，依然可以认为占有人的损失是由行为人的盗窃行为造成的，以盗窃罪定处，数额是总和。但是，当债务数额和索赔数额总和超过(担保)财物的价值数额的，由于行为人只是盗窃(担保)财物，其窃取行为不可能侵害超出部分(担保)财物价值数额，对于超出部分的损失若是行为人的欺骗所致，应当认定为诈骗罪，数罪并罚。

　　再次，由于通常情形下(担保)财物的价值数额大于债务数额，若(担保)财物的价值数额小于债务数额，出质人窃回(担保)财物后与占有人达成以(担保)财物的价值数额为限免除债务的，剩余部分继续偿还，则盗窃数额为(担保)财物的价值数额。若达成免除全部债务的，由于(担保)财物的价值数额小于债务数额，则基于如上的相同理由，对于超出(担保)财物价值数额的部分应当成立诈骗罪，与盗窃罪数罪并罚。

　　最后，行为人以抢劫、抢夺、敲诈勒索的方式取回(担保)财物的，此种情形下，占有人明知是行为人所为。因此，当(担保)财物的价值数额低于债务数额的，则以(担保)财物的价值数额认定为抢劫、抢夺、敲诈勒索的数额;若(担保)财物的价值数额大于债务数额(以及索赔数额)的，则以债务数额(及索赔数额)为犯罪数额。且此种情形下，债务数额加上索赔数额不可能超过(担保)财物的价值数额，因为占有人明知是行为人所为。但若行为人指使、教唆第三人抢夺、抢劫、敲诈勒索的，理由与依盗窃手段予以认定者相同。

　　【注释】

　　作者简介：杜文俊，上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士。

　　本文系2014年度国家社会科学基金项目“财产犯罪基础理论、审判实践的本土文化考察”(项目批准号：14BFX153)的阶段性成果之一;本文亦受上海社会科学院刑事法学科创新工程资助。对本文第三部分和第四部分的写作及本文的实证资料的收集，上海市徐汇区人民法院刑事审判庭赵拥军法官做出贡献，在此表示感谢。

　　[1]各种学说的具体内容不再赘述，可参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第8-21页;张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第504-567页;张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社2007年版，第534-540页;童伟华：《财产罪基础理论研究》，法律出版社2012年版，第13-54页，陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第5-15页等。

　　[2]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，方正出版社2013年版，第893页;陈兴良：《规范刑法学》，人民大学出版社2013年版，第833页;高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第496页、第507页;赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2012年版，第487页;赵秉志：《刑法学各论研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第378页等。

　　[3]本权说是指法律上的正当占有的权利，主要指所有权，其他还有租借权、抵押权等。本文在我国的刑法理论土壤下论及的本权说如未作说明，即以所有权说替代。

　　[4]参见于郭旭强：《财产罪法益中所有权说与占有说之对抗与选择》，《法学》2010年第8期;高翼飞：《侵犯财产罪保护法益再探究》，《中国刑事法杂志》2013年第7期;徐光华、郭晓红：《我国财产犯罪的保护法益应坚持所有权说》，《政治与法律》2013年第3期等。

　　[5]参见陈洪兵：《财产罪法益上的所有权说批判》，《金陵法律评论》2008年第1期;尹晓静：《论作为财产犯罪保护法益的占有说》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期;魏海：《盗窃罪研究》，中国政法大学出版社2012年版等。

　　[6]参见童伟华：《财产罪的法益——新修正的所有权说之提倡》，《安徽大学法律评论》2009年第1期;姚万勤：《盗窃罪保护法益的理论嬗变与司法抉择——新修正的所有权说之提倡》，《时代法学》2014年第4期等。

　　[7]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第838页;黎宏：《论财产犯罪的保护法益》，《人民检察》2008年第23期;何荣功：《财产罪法益新论》，《甘肃政法学院学报》2012年第1期;张阳、傅俊维：《论财产罪的“所有”与“占有”》，《中州学刊》2014年第8期等。

　　[8]同前注[4]，徐光华、郭晓红文。

　　[9]日本刑法未明文规定要求财产损失，所以其财产犯罪保护法益的争论重心便是以盗窃罪为中心而展开的本权说和占有说等学说。而德国、瑞士和意大利等国的刑法明文规定诈骗罪等财产犯罪要求造成他人财产损失，所以需明确财产概念，在论述财产犯罪保护法益时便以诈骗罪的财产损失等概念为重心展开法律的财产说和经济的财产说等学说。不过可以认为，本权说和法律的财产说，占有说和经济的财产说，中间说和法律-经济的财产说的结论基本一致。因此，本文在论述财产犯罪的保护法益时一般以日本的学说为例;在论述财产损失等概念时一般以德国的学说为例。

　　[10]参见前注[4]，郭旭强文。

　　[11]即认为国家对违禁品拥有所有权，但是在违禁品未被没收即交付前，便认为国家就享有所有权是有悖于物权法的。

　　[12]同前注[4]，徐光华、郭晓红文。

　　[13]同前注[4]，高翼飞文。

　　[14]同前注[4]，徐光华、郭晓红文。

　　[15]沈志民：《再论财产罪保护法益》，《人民检察》2011年第15期。

　　[16]陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第3页。

　　[17]参见张明楷：《刑法学研究的五个关系》，《法学家》2014年第6期。

　　[18]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》(1999-2011妨害社会管理秩序罪)，法律出版社2012年版，第171页。

　　[19]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》(1999-2011侵犯人身权利民主权利罪)，法律出版社2012年版，第44页。

　　[20]参见前注[18]，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办编书，第34页。

　　[21]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》(1999-2011侵犯财产罪)，法律出版社2012年版，第322页。

　　[22]湖南省湘潭县人民法院审理的2013潭刑初字第49号案件。

　　[23]河南省尉氏县审理的2011尉刑初字第320号案件。

　　[24]同前注[4]，郭旭强文。

　　[25]参见最高人民法院我国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2001年第3辑(总第41辑)，人民法院出版社2003年版，第64-65页。

　　[26]参见最高人民法院我国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2003年第1辑(总第43辑)，人民法院出版社2003年版，第31-35页。

　　[27]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》(2013年第2辑，总第92辑)，法律出版社，2014年版，第23页。

　　[28]参见最高人民法院我国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2009年第3辑(总第69辑)，人民法院出版社2010年版，第52-54页。

　　[29]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》(总第84集)，法律出版社2012年版，第44页。

　　[30]参见《人民司法》(案例)，2015年4月(总第711期)，第22页。

　　[31]湖南省常德市中级人民法院审理(2012)常刑二终字第41号案件。

　　[32]上海市第二中级人民法院审理的(2008)沪二中刑终字第410号案件。

　　[33]天津市滨海新区人民法院审理的(2014)滨塘刑初字第261号案件。

　　[34]安徽省颍上县人民法院审理的(2014)颍刑初字第00138号案件。

　　[35]同前注[4]，郭旭强文。

　　[36]苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第17页。

　　[37]苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2011年版，第9页。

　　[38]同前注[36]，苏力书，第6页。

　　[39]参见何建良：《从本土文化的角度探讨我国法治的未来》，《法制与社会》2013年第7期。

　　[40]基于本文论述的需要，仅选取和财产犯罪保护法益相关联的部分。

　　[41]参见叶秀山：《希腊奥林帕斯山上诸神之古典精神》，《外国美学》(第12辑)，商务印书馆1995年版，第310页，刘进田：《文化哲学导论》，法律出版社1999年版，第320页。转引自许发民：《刑法的社会文化分析》，武汉大学出版社2004年版，第117-118页。

　　[42]参见许发民：《论罪刑法定原则价值蕴涵的社会文化分析》，《淮阴师范学院学报(哲学社会科学版)》2004年第3期。

　　[43]曾宪义等主编：《礼与法：我国传统法律文化总论》，中国人民大学出版社2012年版，第198页。

　　[44]汤唯：《法社会学在我国——西方文化与本土资源》，科学出版社2007年版，第184页。

　　[45]同前注[36]，苏力书，第9页。

　　[46]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第27页。

　　[47]童伟华：《财产罪基础理论研究》，法律出版社2012年版，第201页。

　　[48]刘守芬等：《刑法文化与犯罪预防控制的研究》，中国人民大学出版社2012年版，第7页。

　　[49]需要注意的是，前文所考察的案例仅表明笔者认为其没有支持所有权说，并不意味着笔者完全赞同这些案例中法官的所有结论。

　　[50]行为人非法取回被查封、扣押的财物的，应当以行为人应当缴纳的罚款数额为犯罪数额，同时也构成非法处置查封、扣押的财产罪，理当从一重论处。但实践中，可能应当缴纳的罚款数额尚未达到数额较大，便仅以非法处置查封、扣押的财产罪论处。