内容提要：文化产业是伴随互联网同步发展的影视、广播、广告、传媒等新型经济领域，文化安全是国家软实力较量的必然要求。影视艺术被称为20世纪最年轻的姊妹艺术，影响了整个社会，改变了人们的生活方式。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》把“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”作为保护客体，没有对“电影作品”的归属统一规定，各成员国有权依据国内法自行制定“电影作品”的归属制度。随着互联网科技的发展，微电影、视频、网络直播等新型视听类作品出现。传统“电影作品”的法律制度面临挑战，全新的“视听作品”概念应运而生，成为可以涵盖电影、电视、录像、视频等新的作品类型。中国《著作权法修改草案》增加了“视听作品”概念，以涵盖电影、电视、录像等作品。构建新型的“视听作品”法律制度、以“视为作者”原则安排视听作品的权利归属，是文化安全的必然要求，是文化强国的重要保障。

关键词：著作权法；文化产业；文化安全；电影作品；视听作品

引言

随着互联网科技的高速发展，文化产业插上了腾飞的翅膀，“影视娱乐业”成为新的经济增长点，中国早在20年前就启动了“电影产业”的立法活动，属于“文化立法”的重要内容，也属于“文化强国”的应有之义，《电影产业促进法》2016年获得通过，现已生效并发挥作用。文化产品是文化作品的产业化结果，随着国家之间普通商品贸易的繁荣和发展，国家间版权引进成为常态，文化贸易成为新的贸易形式，文化产品兼具文化性与经济性的特点决定了国际文化产品贸易不同于普通的贸易。随着文化贸易的不断深入，文化安全引发关注，成为与政治安全、经济安全同样重要的国家战略。

依托夫勒的理论，人类历史上有三种权力工具：军事力量是一种暴力性权力，属于“低质”权力；资本力量是一种金钱性权力，属于“中质”的权力；而知识力量才是“高质”权力。当今权力的重心正在向“知识”转移。文化成为国家间新的权力较量工具，有学者认为，随着国际交往的加强，在新的形式下加强国家安全显得尤为重要，文化安全是指文化主体对自己主流文化价值的持有。有学者认为文化产品贸易也存在文化侵略，文化产品的国际贸易涉及文化安全问题，发达国家纷纷将自己的文化产品输出到中国过程中，同时也在实现着其文化战略，“文化侵略”其实是一国利用文化软实力对他国进行侵蚀的新的方式。版权贸易过程中，在引入他国的影视作品过程中，他国宗教、法律、伦理等价值理念，伴随其民族文化进入中国，文化糟粕也乘虚而入。文化贸易关联着技术、经济、外交乃至政治因素，关乎政治和文化的渗透。在视听类文化产品的贸易中，世贸组织规则也承认，诸如电影等视听文化产品与一般的贸易商品不同，需要特殊对待。各国出于“文化安全”考虑，采取配额和管制制度。版权贸易摩擦已经是国家安全战略的重要内容。

笔者认为，“文化安全”是指一国出于保护和发展自己独有的意识形态和价值观念，而针对文化产业所采取的相应制度和措施。制定一部适用于互联网科技的发展需要的，能囊括电影、微电影、视频、直播、游戏等新型作品的著作权法，确立新型“视听作品”的法律地位，已经上升到“文化安全”的高度。

一、文化强国战略以著作权法为保障

文化是一国立国之本，文化是一国文明传承的根基，语言、文学、艺术、习惯、服饰、娱乐方式、生活方式等是一国文化的重要组成部分。文化是与人类存在和发展的方方面面紧密相连的一种社会历史现象，它体现和担负着人类历史发展的目的和要求、成就和命运、价值和选择等。古今中外关于文化的定义有几百种之多，不同主体从不同的角度做出不同的表述，有专家认为，人类历史活动主要包括两部分重要内容，一是经济活动维持自身生存（物质生产）；二是文化活动促进精神成长（精神生产）。当今世界，在文化领域，是以版权为中心，版权是文化创造的成果，版权制度是文化创造的重要杠杆。国家之间的竞争，已经从硬实力的较量发展为软实力的比拼。英国经济学家霍金斯在20世纪末提出了“创意产业”的概念，英国政府还制定了《创意工业路径文件》。美国没有采用“文化创意产业”的提法，是将文化创意产业称为“版权业”，版权业在美国非常发达，美国将其作为优先发展的朝阳产业予以重视，包括软件、电影、音像、图书、传媒等。文化创意产业明显是经济时代的核心，文化是一国软实力的重要组成部分。文化创意产业发展的关键是创新，而版权制度的宗旨是激励创新，因此，文化创意产业与版权制度密不可分，相辅相成，相互影响。文化创意产业具有高科技含量、高附加值、高经济效益、低投入、低消耗等特点，世界各国都非常重视发展文化创意产业。韩国、日本很早就确立文化强国的战略，优先发展文化产业。关于“文化创意产业”，理论界有“文化工业”与“文化产业”的区分，本论文认为，“文化产业”的提法更加精准，也符合时代特征，中国语境下的“文化产业”、“创意产业”、“文化创意产业”具有相同性。

中共十七大明确提出，“大力发展文化产业，激发全民族文化创造活力”的“文化强国”发展战略。旨在增强中国文化的国际竞争力和影响力，提高中国在国际社会的形象。在中国，文化产业包括新闻出版、广播影视、文学艺术、广告设计、娱乐、工艺美术、计算机软件、互联网等。中国文化部将文化产业分为以下门类，包括影视、音像、文化娱乐、文化旅游、网络文化、图书报刊，文物艺术品、艺术培训。北京市的产业分类，文化创意产业包括艺术、新闻、广播、电影、电视、艺术品交易、设计服务、旅游休闲娱乐等产业。中国新闻出版和广播电影电视原来分属不同的部门进行管理，现在的大部制机构设置，与文化有关的产业统归国家新闻出版广电总局进行管理，体现了中国对文化产业的重视，文化产业在中国已经迈入高速发展的快车道。影视产业是电影、电视、新的影像产业的总称，是文化产业的重要组成部分。在中国的实践中，有电影产业、电视产业、影视产业、广播影视产业等多种称谓，虽然称谓各不相同，但是这几种产业的法律性质、社会功能、著作权法的理论基础是一致的。电影是同类产业中发端较早、成熟较早的产业，也是最具影响力的产业，世界各国著作权法均将电影作为重要的作品形式予以规定。

在人类文明的传承过程中，人类曾用兽皮、石头等原始的方法保存和传承文化，电影技术的发明是工业革命的结果，是现代文明的产物，影视成为记录人类文明的新工具。影视的本质是著作权法保护的一种表达方式，根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第9条第2项，版权保护独创性的表达方式，不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。影视是社会开化和文明进步的重要标志，在社会发展中起到了传播先进文化、传播社会正能量、弘扬民族精神的重要作用。影视影像具有逼真性、假定性、复杂性、符号性和幻觉性等多重特点，同时在更为深广的层面汇集了人的感性和理性，与生活中其他多种艺术形式和学科领域紧密相连，在人类文化的传播和社会发展进程中发挥着非常重要的作用。影视与表达自由有关，与新闻、出版自由有关，因此，影视与政治紧密相连。研究影视艺术，研究文化产业，研究电影法律制度，是研究一个国家文明发展的绝佳方法。

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中把“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”作为保护客体，但是没有进行定义。中国《著作权法》把“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”作为保护客体，《著作权法实施条例》进行了定义。美国《版权法》有“电影作品和其他视听作品”的作品类型，并且进行了定义。英国《版权法》对“电影作品”作了规定并且进行了定义。德国、法国、日本、韩国等国《著作权法》也有“电影作品”的规定。电影作品是多种作品的集合体，涵盖了多种艺术形式，具有其独特的生命力，其声情并茂，易于传播，便于记忆，互动性强，明显比其他作品形式具有社会优势，该类作品缔造了气势宏大的影视行业，也成为创造巨大财富的行业，也是能解决社会就业的重要行业，因此，电影作品比其他作品的社会影响力更为明显。新的互联网技术是电影产业繁荣的助推器，新的“视听作品”是来源于“电影”，并将超越“电影”的新的艺术形式。韩国在专门的《著作权法》之外，另行制定了《保护电视电影法》《唱片录像带暨游戏制品法》等法律制度，以落实“文化立国”之路。

中国人口众多，消费电影和电视的人群数量世界第一。中国的电影产业发展迅速，票房收入2003年才10亿元，2014年达到296亿元，年均增长率达到36%。电影产业已经步入快车道，历经30年，备受关注与争议的“中国电影第一法”——《电影产业促进法》2016年获得通过，2017年3月已经正式生效。电影是新的经济增长点，属于高增长率的产业。国产电影《战狼2》至2017年8月18日，票房收入已经突破50亿元。《战狼2》是继《星球大战：原力觉醒》与《阿凡达》之后，成为全球单一市场单片票房第三名，成功进入全球电影史票房TOP100，而这也是亚洲电影的首次入席。国产电影取得如此好的成绩，让美国好莱坞都得刮目相看。中国的文化产业已成为推动中国经济增长的重要力量。

研究表明，对文化产品的经济性质有决定性作用的外部条件主要有两个：一是制度条件，即知识产权制度、版权制度等；二是技术条件，即创作技术、传播技术等。一个国家影视行业是否发达，取决于政治、经济、文化、法律等综合因素，法律是其中一个重要因素。建立科学的视听作品法律制度，确立电影作品的法律地位，保障投资者、传播者、表演者、消费者等在电影产业中的利益，是电影行业健康发展的保障，因此，一个国家的版权法直接影响了影视行业的健康发展。在人类社会几乎每一个人的生活中，版权都起着举足轻重的作用。“版权”（copyright）一词常常被错误地视为是不解自明的，即为“复制的权利”（the right to copy），且与之相关的误认逐渐为公众所接受。在很大程度上，版权法是调整人类社会在社会、政治、经济、教育、艺术各个方面的法律。正如美国宪法的制定者所明确地指出并为其后联邦法院与国会所阐述的，版权的主要目的是通过增进知识而提升社会福利。为鼓励新作品的创作并向社会传播这一特定目的，版权授予创作者对作品复制和传播的独占权，以提供创作激励。但是这一权利受到重要的版权限制和约束。几乎所有的版权限制者都与版权增进知识和促进社会福利这一根本宗旨有关。

有证据表明，良好的版权制度与电影产业经济利益的增长具有必然联系。版权制度和视听作品制度是电影产业蓬勃发展的重要保障，是文化产业健康发展的客观需要。建立科学、严谨、超前的视听作品法律制度是文化产业发展的客观需要，是文化产业健康发展的保障。

二、中国电影作品法律制度面临的挑战

中国《宪法》对知识财产的保护进行了规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“有言论自由，有出版自由”，“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其它文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创作性工作，给以鼓励和帮助。”中国《民法通则》明确规定，“公民、法人享有著作权（版权）、享有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”知识产权受到侵害“有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。2017年10月1日正式生效的《民法总则》规定“民事主体依法享有知识产权”，并对保护的客体作了规定。

中国现行《著作权法》第3条明确将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”作为受保护的作品类型。《著作权法实施条例》第4条明确给“电影作品”下了定义：“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”这是中国第一次以法规的形式给“电影作品”下定义，具有重大意义，对今后的著作权立法具有指导和借鉴意义。《著作权法》第15条规定“电影作品”的著作权归制片者，并且保留了其它参与主体，导演、编剧、作词、作曲等的部分著作权，如署名权。《电影产业促进法》第2条对“电影”进行了定义：“本法所称电影，是指运用视听技术和艺术手段摄制、以胶片或者数字载体记录、由表达一定内容的有声或者无声的连续画面组成、符合国家规定的技术标准、用于电影院等固定放映场所或者流动放映设备公开放映的作品。”

版权法或者著作权法保护电影作品的前提必须满足三个条件：（1）视听类智力成果为作者本人所创作；（2）视听类智力成果具有独创性条件；（3）视听类智力成果已被固定或者可能固定。在著作权法意义上，独创性是作品所具有的可表明其源自作者的特征。独创性的第一层含义，是“作品系作者独立完成”，该作品并非抄袭而来。与此相关的理论是“允许偶合”。另外一层含义，也是理论上更加复杂的含义是“作品应具有一定程度的独创性”。独创性关联的两个要件：第一，独立完成；第二，一定程度的创作。在中国，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成的且具有独创性的，应当认定作者各自享有独立的著作权”，已经获得司法实践的认可。最难认定的就是“独创性的创作”，传统的普通法经验，美国采用“额头冒汗（sweat of the brow）”原则，英国采用“劳动回报”原则。瑞士、荷兰、比利时等大陆法系国家用“勤奋标准的判断方法”。在欧洲，还推出了新的标准，即“作者自己的智力创造”。创作程度的认定，需要考虑：（1）作品需要有贡献；（2）作品不求有造诣；（3）同等保护。还有学者认为，作品的独创性应该分高、中、低三等，对不同独创性的作品适用不同的保护标准。作品的原创性问题是版权法中的基本和核心问题之一，也是难点问题。不是所有创造性智力成果都能获得著作权法保护，只有在确定了作品是否有原创性以后才能确定该作品是否构成版权法上的作品，才能随之对版权侵权以及赔偿问题进行分析和判断。法院在认定作品的原创性时考虑的因素，除分析作品是否为作者独立完成，是否具有最低限度的创造性，还要考虑，作者创作作品的灵感及元素的主要来源对在先作品和公共领域元素的借鉴等因素。

以上是中国“电影作品”基本法律框架，是“电影作品”受保护的主要依据。有学者认为，中国文化创意的保护具有特殊性，现有的著作权法保护具有一定的缺陷，需要新型专门的知识产权法进行保护。“电影作品”的制度在中国已经备受争议，多位学者已经认识到现有“电影作品”概念范围过窄，不能涵盖录像作品和录像制品等。认为视听作品与电影作品是包含关系，视听作品除了包括电影作品之外，还包括电视作品、录像作品，甚至录像制品。建议应该明确把录像制品纳入“视听作品”保护。建议借鉴美国版权法有关电影作品和视听作品的规定，从“表现形式”角度出发建构一个在外延上大于电影作品的“视听作品”的法律制度。

中国《著作权法》在电影作品和视听作品著作权归属问题上，兼采英美版权法的“视为作者”原则和大陆法系著作权法“合作作品”制度，规定制片者是电影作品和视听作品的著作权人，同时保留其他参与作者的署名权，在电影作品和视听作品著作权归属上最为特殊。笔者认为，除了“电影作品”的概念陈旧之外，中国“电影作品”法律制度存在天然的硬伤，与著作权法基础理论相冲突，与社会实践脱节，法律内部存在逻辑矛盾：

第一，“电影作品”法律制度背离“作者享有作品著作权”的基础理论。版权法体系和作者权体系共同遵守的原则，即创作人是作者，由作者享有作品的著作权，不论作者是自然人、法人，还是其他组织，但坚持的理论是“作者享有著作权”，用在“电影作品”领域，该原则仍然适用，也就是说，创作电影作品的作者享有电影作品的著作权。在著作权原始取得制度方面，“作者享有著作权没有任何例外”。《著作权法》第11条“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的规定，明显是法条内部的一种矛盾，前半句规定作者是著作权人，后半句规定作者以外的人可能是著作权人，二者存在天然矛盾。在电影作品、计算机软件作品的著作权方面，法律直接规定由作者之外的人享有电影作品的著作权，由“制片者”享有电影作品的著作权，计算机软件的著作权由作者以外的开发者享有。立法者规定“本法另有规定的除外”是否专门为“电影作品”、“计算机软件”作品所设“特殊规定”，不得而知。在理论界，把电影作品的规定作为“法律另有规定的除外情形”已经形成通说观点。

在《著作权法》第15条关于电影作品的制度里非常突兀的出现了“制片者”的概念，但是谁是“制片者”，是自然人还是法人，不得而知。但是韩国《著作权法》、日本《著作权法》明确规定了“制片者”的定义。如果法律规定“制片者享有电影作品的著作权”，至少有一个理论过渡，明确制片者是电影作品的作者。因为法律缺少一个统一的定义，在中国的实践中电影作品“制片者”署名情况特别的混乱，非常不规范，“出品方、出品单位、联合出品单位、摄制单位、联合摄制单位、联合拍摄单位、协助摄制单位、出品人、联合出品人、制片人、总制片人、制片、监制等”，各种不同的表述，造成实践中认定“电影作品”的作者、著作权人，确定电影作品著作权归属变得非常困难。行业是无法可依，监督部门是无从下手。既然法律中出现了“制片者”的专有名称，应该予以定义和明确。

《著作权法》第15条违背著作权法基本理论的情形非常严重，著作权法并没有明确规定“制片者”是电影作品的作者，也没有承认“制片者视为电影作品的作者”，直接规定“制片者”享有电影作品的著作权，实质是法律硬性规定让作品作者以外的人享有了电影作品的著作权。在没有著作权基础理论支撑的情况下，直接规定“制片者享有电影作品著作权”应该是一个错误。但是，这个错误在实践中，被解释为是“法律的例外规定”、“法律的特殊规定”。其实中国已经移植了美国《版权法》的“视为作者”原则，只需要在“职务作品”制度、“电影作品”制度方面坚守中国《著作权法》第11条关于“视为作者”的规定即可解决该种矛盾。

第二，“电影作品”著作权归属制度存在“法定转让作品人身权”的逻辑矛盾。中国《著作权法》第15条在规定谁是电影作品的作者时出现严重逻辑矛盾，一方面规定“电影作品著作权由制片者享有”；但是另一方面规定“导演等参与创作者享有电影作品的署名权”。在“电影作品”上出现了两种作品人身权，制片者的著作人身权和其他作者的著作人身权，这二者之间明显存在矛盾，况且无法调和。该规定与英美法不同，也与德国、法国、日本等国规定不同，应该属于明显的立法错误。现行《著作权法》第10条：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；”并且明确规定，上述四项“著作人身权”不得转让、不得许可，国内多数教科书和专著也明确表明“著作人身权不得许可、不得转让、不得放弃”。其实，这也是大陆法系著作权法共同遵守的著作权法基本理论，进入20世纪后，面对大量雇佣作品的保护，作者权体系固守传统的“创作人为作者原则”。但随着科学技术的发展和新型作品的出现，“作品体现人格'的观念成为作者权体系的历史负累，处处作茧自缚。”当面临“电影作品”的时候，著作权法开始“语无伦次，前后矛盾”，一边坚守“著作人身权不得转让”的基础版权理论，一边又规定了“著作人身权法定转让”。从《著作权法》第15条来看，参与电影作品创作的“编剧、导演、摄影、作词、作曲”是作者，但只享有“署名权和获得报酬权”，作者其它精神权利去了哪里？从法条来看，不得而知，被很多学者解释为是“法定转让”，意指编剧、导演、摄影、作词、作曲是把除署名权之外的人身权转让给了制片者。似乎只有解释为“法定转让”，更为接近法理。但是，问题在于，“法定转让”也是转让行为，明显与“著作人身权不得转让”理论相悖，正如孙新强教授所言，“著作人身权法定转让”的理论，恰恰是大陆法系著作权法理论坍塌的例证，足见大陆法系著作权法理论“捉襟见肘，理论坍塌，需要重建。”

第三，“电影作品”著作权归属制度与合作作品制度相冲突。根据中国《著作权法》第13条，参与电影创作的各方，都对电影作品具有实质贡献，应该属于“合作作者”，由合作各方共同享有合作作品的著作权。中国《著作权法》没有明确规定“电影作品是合作作品”，但是“导演、编剧、作词、作曲是享有电影作品的署名权”，只有作者才能享有作品的署名权，既然享有电影作品的署名权，当然就是电影作品的作者，那么电影作品应该属于不可分割的合作作品。电影作品著作权应该是所有作者共同共有。但从电影作品著作权属于“制片者”的规定来看，似乎又没有承认电影作品是合作作品。显然二者是矛盾的，是纠结的。

第四，“电影作品”法律制度将“署名惯例”和作者“署名权”混同。正如前面所述，中国“电影作品”法律制度出现了“双重署名权”，制片者的署名权，其他参与人员的署名权。本文认为在电影作品的片头、片尾给演职人员注明名字，应该是影视行业的惯例，因为美国《版权法》没有关于电影作品和视听作品精神权利的规定，也没有署名权的单独规定，但是，在实践中对所有电影作品参与人员进行署名的惯例一直存在，并且非常规范，很少产生争议。给电影作品参与者署名的行业惯例被中国《著作权法》当成了作者的署名权，这种“署名”，不是著作人身权意义上的“署名”。中国《著作权法》已经明确把电影作品的著作权赋予“制片者”，根据“作者享有著作权”的理论，推定“制片者”是电影作品的作者，因为是作者，所以享有电影作品完整的著作权，包括享有电影作品的署名权，不可能有与他人共享署名权的情形存在。除非，电影作品是合作作品，其他参与者是合作作者，则相应与制片者一起享有电影作品的署名权。“署名”并不必然是“署名权”，中国“电影作品”法律制度把作者的署名权和电影行业的署名惯例混同，加深了认定“电影作品”作者的困难。

第五，“电影作品”法律制度错误地将原作视为新作并赋予原作作者新作署名权。“电影作品”与原作的关系，也是一个重要的法律问题和实践问题。理论界认识不一，多数学者认为“电影是特殊的演绎作品”，如果承认电影作品是演绎作品，本文认为原作是新的电影作品的原材料或者加工新作的素材，原作的作者不参与新作的创作活动，因此不是新作电影作品的作者，也不享有电影作品的署名权。根据法律规定，在使用演绎作品时，需要经过原作作者同意，不得侵害原作的著作权，实践中，具体的方法和措施是，正确标明“视听作品依据XXX作品改编”。

笔者认为在电影作品中标明原作作者，表面是给原作作者署了名，但不是电影作品署名权下的署名。德国《著作权法》明确规定，为拍摄电影作品所使用的之前的作品，如小说、剧本、电影音乐等，不构成电影作品和视听作品，原作不是电影作品和视听作品，原作的作者也不作为视听作品的作者对待，当然不享有视听作品的署名权和其他著作权。日本《著作权法》规定，电影作品所适用的原作不构成新作，原作作者不是电影作品的作者。法国《知识产权法典》 L.113-7规定，原作构成视听作品本身，原作作者视为视听作品的作者。这样的规定刚好与德国、日本的规定相反。中国《著作权法》的规定，从电影作品保留原作作者的署名权的做法来看，原作作者是电影作品的作者，原作构成电影作品本身，这样明显与学者“电影作品是特殊的演绎作品”的观点相矛盾。

依据德国和日本的规定，原作是视听作品的成分或者素材，不是电影作品本身，原作作者也不是电影作品的作者，新作是原作的演绎作品。依据法国、中国的规定，电影作品应该非原作的演绎作品，电影作品属于独立作品，根据合作作品原理，属于原作作者与电影作品和视听作品的作者共同参与创作，创作不可以分割的视听作品的过程，因此，原作已经融入新作，电影作品不是原作的演绎作品。随着互联网发展，依据原作改编拍电影的情形发生了变化，实践中，已经出现没有剧本和脚本直接拍摄或者制作视听作品的情形，网络视频、网络直播就是如此，这种情形下，也没有“电影作品是特殊演绎作品”理论适用的空间。

三、文化强国建设需要建立新的视听作品法律制度

随着互联网技术的突飞猛进，互联网电影、微电影、视频、直播等新型视听作品应运而生，著作权法需完善“视听作品”法律制度，顺应时代的发展。中国《著作权法》第三次修改中增加“视听作品”概念，取代或者涵盖“电影作品”、“电视作品”、“录像作品”、“视频作品”等新型作品形式。这无疑是巨大的进步，但是关于视听作品法律制度的研究尚处于发展阶段，关于“视听作品的定义与分类”、“视听作品著作权归属”需要进一步明确和细化。比较研究世界各国先进的视听作品法律制度，对建立科学、严谨、规范的视听作品法律制度具有重大意义。

科技发展对“视听作品”的定义和分类造成了很大影响，电影是特殊时期的产物，需要巨大的人力、物力才能完成，主要由专业的电影制片厂、影视公司才能完成。但是随着科技的发展，特别是网络技术的发展，门户网站、专业视频网站、博客、微博、微信等新的通讯或者社交平台的陆续出现，一部分视频由专业机构制作并公开发表在互联网，还有一部分视频则由个人或者机构创作或者制作，直接发表在互联网上。绝大部分视频具有著作权法的独创性条件，应该获得著作权法保护，这部分视频作品创作明显比电影作品简单，不存在导演、制片者、编剧、演员、其他辅助人等角色划分，或者角色划分已经非常模糊，现代视频的制作者自己常常就是演员、属于“自编自导自演”的情形。“视听作品”比“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述更为准确，范围更为广泛，网络环境下形形色色的视频，还有当下流行的“微电影”、“网络直播”都可以包括在“视听作品”中。

在网络时代，电影作品仍然具有强大的生命力和巨大的市场份额，但是不容忽视，网络科技对传统电影提出了挑战。不需要复杂技术，非专业人员利用电脑或者手机就可以轻松地创作出新的“视听作品”，并且不需要特殊资质，不需要经过审查、备案等复杂的手续和程序，很容易就可以完成制作、发布等工作。有些视频在互联网迅速传播，很短时间就能获得几十万的点击量，传播量不亚于电影在影院的传播。专业的导演、制片人、编剧等重大角色，在网络视听作品中，慢慢变得可有可无，甚至有消失的迹象。这种变化，是传统电影作品发生了变化，产生了新的视听作品，是电影作品变迁所带来的必然结果。

“视听作品”是在电影、电视类作品基础上发展而来的新型作品类型，属于大文化背景下，最具有社会活跃度的作品类型，也是最具市场前景的电影产业的重要元素。自媒体时代的来临，人人可以是记者，人人可以是摄影家，人人可以是导演，人人可以是演员，人人可以是编剧，人人可以是投资人。制作视频的成本已经变得非常低廉，简单到只需一部手机和网络就可以完成制作、发布、发表等工作。这种简单视频虽然不能和复杂的电影作品媲美，但是这些视频也具有很高的独创性，达到了著作权法保护的标准，也是“视听作品”。

中国《著作权法》2012年启动了第三次修改，《著作权法修改草案》（以下简称：修改草案）向社会公开征求意见中引发强烈关注。修法中正视现有“电影作品”制度的各种缺陷，构建符合文化强国现实需要的“视听作品”法律制度具有现实紧迫性。笔者期望通过对世界多国的“视听作品”法律制度的比较，通过对大陆法国家“视听作品”法律制度的剖析，通过对我国“视听作品”法律制度的反思，探索性地提出较为合理的“视听作品”法律制度。建立新的“视听作品”法律制度是一个综合的工程，要充分考虑到著作权法基本原理，法律条文之间的衔接和平衡，同时考虑到实践中的现实冲突。

“视听作品”属于《修改草案》新增加的作品定义和作品类型，用以替代“电影作品”。《修改草案》共三个版本，“视听作品”的规定三变其身。《修改草案》（第一稿）第一次采用了“视听作品”的作品定义与分类，这是中国《著作权法》第一次正式使用“视听作品”的概念。把《著作权法实施条例》关于“电影作品”的定义上升到法律层面，删除了《条例》定义中“摄制在一定介质上”的条件限制。这点是巨大进步，现代科技条件下，很多视听作品不需要如拍电影一样的“摄制方法”，在网络环境下可以轻松完成，也可以电脑合成，数字电影也比原来胶片电影简单，手机随手拍可以完成了“视听作品”的创作。

《修改草案》（第二稿）对“视听作品”的定义进行了修改，删除了“固定在一定介质上”的限定性条件、删除了“以其他方式传播”的规定。《修改草案》（第三稿）（也称“送审稿”）对“视听作品”的定义重新进行了修改，把“向公众传播”改为“被感知”，增加了特意的强调“视听作品包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。《电影产业促进法》第2条从产业角度定义了电影。

在世界范围内，美国电影作品和视听作品保护模式非常成功，值得各国学习和借鉴。美国版权法在长期司法实践发展中，在安排电影作品、计算机软件等多人作品的著作权归属时，创设了“视为作者”原则，最终以成文法予以正式确立。电影作品是典型的“雇佣作品”，把实际参与创作的作者视为电影作品和视听作品“事实上的作者（Factual author）”，即雇员；把制片者或者投资人视为电影作品和视听作品“法律上作者（Statuary author）”，即雇主，法律规定由雇主享有电影作品和视听作品的著作权，事实作者只能依据合同获得报酬，不再享有电影作品和视听作品的著作权。美国《版权法》坚守了“作者享有作品的著作权”的版权法理论，同时回避了作品的精神权利能否转让的问题，还减少了由于作品转让遭受“取回权”的威胁，由电影作品和视听作品的法律作者享有视听作品的著作权，理论内部不存在矛盾。

《伯尔尼公约》虽然规定了“电影作品”的作品类型，但是把确定“电影作品”归属的权利留给了成员国，各国有权自行以国内法制定相应规则。由于版权法体系和作者权法体系关于作品保护的哲学基础差异较大，不同国家对待电影作品和视听作品的态度迥异，法律标准不一。影视超级大国美国，法律制度在安排电影作品和视听作品的著作权归属方面，也面临挑战和选择。按照“创作人为作者理论”，曾经出现选择方案，把参与电影作品和视听作品的参与者都作为作者，按“合作作品”理论安排电影作品和视听作品著作权归属，所有参与电影作品和视听作品的创作者都是合作作者，共同享有电影作品和视听作品的版权。但是实践证明，把电影作品和视听作品当作合作作品，不利于保护投资者（制片者）的利益，再一点，由于作品权利主体众多，交易谈判过程更加复杂，也不利于电影作品和视听作品的顺利流转，投资人利益得不到保障，作品的传播者也无法提高积极性，法院最终经过相关判例的发展，放弃了“合作作品”的选择方案，判决电影作品和视听作品的版权属于雇主，雇员不享有作品的版权。美国联邦最高法院1903年裁决的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案，是“视为作者”原则具有里程碑意义的第一个判例。最终以成文法的形式确立了“视为作者”原则，也称“雇佣作品”原则（the works made for hire doctrine）。把电影作品和视听作品的制片者视为作者，正因为制片者是作者，所以享有电影作品和视听作品完整的著作权，制片者是法律上的作者，其他参与创作人员是事实上的作者。美国版权法发挥了古老民法理论“法律拟制”的作用，把本来不同质的事物为了某种需要作为同质的事物对待，把雇主视为作者，正因为是作者，所以享有雇佣作品的著作权。民法上的收养关系也是一种法律拟制，没有生孩子的妇女成为了孩子的妈妈，是“拟制血亲”，法律保护收养关系的母女关系，被收养人与亲生妈妈之间法律关系暂时阻断，我们再行追问法律妈妈没有生孩子，已经没有实质意义。同理，没有参与实质创作作品的制片者（投资人）享有电影作品和视听作品的版权，是“法律拟制”的作用，把制片者（投资者）作为了“作者”对待，正因为是法律意义上的“作者”，所以，享有电影作品和视听作品的著作权。英国版权法适用“视为作者”原则，存在雇佣关系情况下，如果雇佣合同没有特殊约定，雇员在雇佣过程中创作作品的版权归雇主原始取得。电影是雇员在雇佣过程中完成的，其雇主是电影作品的原始版权人。

大陆法系国家普遍不接受美国版权法“视为作者”原则，多数情况下把电影作品和视听作品作为“合作作品”对待，导演、编剧、作词和演员等参与实质创作的人员当作是电影作品和视听作品的共同作者，共同享有电影作品和视听作品的著作权，但是合作作品在使用中缺乏灵活性，通过法定转让或者推定转让的形式把电影作品和视听作品的独占利用权赋予制片者，或者“法定转让”电影作品和视听作品的著作权归制片者。中国《著作权法》第15条，关于电影作品著作权归“制片者”的规定，有关视听作品的保护具有鲜明的“兼收并蓄”之风。似乎适用了英美法“视为作者”原则的理论，把制片者视为了电影作品的法律作者，但是同时规定“编剧、作词、作曲其他作者享有视听作品的署名权”，似乎又在坚守“创作者为作者”的大陆法系著作权法理论。两种制度具有特殊的产生背景，属于特殊的理论体系，在一个制度中，对两种不同的制度硬性杂糅，难免造成著作权法体系的混乱。现有制度与著作权基础理论相违背、不能坚守“作者享有著作权的理论”、不能坚守“作品精神权利不得转让”理论、也未能坚守“合作作品”作者共同共有著作权理论，法条内部明显存在逻辑矛盾，第三次修改正在进行。

笔者认为，由于电影是一种古老而又特别的作品类型，虽然可以基本纳入新型“视听作品”，但又区别于一般“视听作品”，有必要单独保留，中国《著作权法》关于“视听作品”的定义和分类应该采取与美国《版权法》近似的方法，用“电影作品和视听作品”的作品定义和分类，更加符合实践要求。本文认为，以“视为作者”原则作为确定电影作品和视听作品著作权主体与归属的法律制度，更加符合版权法理论，更加符合逻辑，更加符合实际和现实需要。第一，建立新的视听作品定义与分类制度。修改现行《著作权法》第三条（六）关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的规定，以新的“视听作品”取代“电影作品”，以“电影作品和视听作品”作为新的作品类型，并且进行定义：电影作品和视听作品是指由连续的画面组成，有声或者无声，需要借助技术装置或者任何媒介传播的独创性智力表达。第二，建立新的“雇佣作品”制度，以代替复杂的“电影作品”权利归属制度。（1）删除现行《著作权法》第十一条“本法另有规定的除外”的规定。（2）设立特殊的电影作品和视听作品提示条款，电影作品和视听作品的著作权归属适用本法“雇佣作品”的规定，著作权属于雇主原始享有。（3）建立新的“雇佣作品”制度和条款：本法所称雇佣作品是指，雇员在雇佣期间所创作的作品或者由于特殊定制或委托所产生的作品。雇员在雇佣关系中，在本职工作范围内所创作的作品属于雇佣作品，雇主视为作品作者，著作权归雇主享有。雇主可以是自然人、法人和其他组织。雇员有权依据合同获得报酬。如果当事人之间有合同或者有证据证明不适用雇佣作品的，则适用普通作品的归属原则。依据委托关系创作的电影作品和视听作品，计算机软件，地图，工程设计图，产品设计图，其他多人参与创作且贡献不易区分的委托创作作品，如果当事人之间有合同或者有证据证明同意适用雇佣作品的，则依照第一款的规定，适用雇佣作品原则，著作权归委托方。

结语

当今社会，国家之间的竞争已经是软实力的竞争，文化产业逐步成为朝阳产业，优先发展文化产业，成为发达国家的强国之路，中国也实施了“文化强国”的国家战略，文化贸易成为国家间新的贸易方式。文化贸易也成为向他国推行一国意识形态和价值观的重要方法，大国在文化输入中，对中国的意识形态和文化管理体系造成威胁，文化安全成为国家战略重要组成部分。娱乐业的飞速发展，需要著作权法的保驾护航，娱乐产业的法律《电影产业促进法》已经颁布并生效，调整影视娱乐行业总体法律规范《娱乐法》也呼之欲出，《著作权法》是《娱乐法》建立的重要基础和内容，“电影作品”法律制度是影视娱乐业健康发展的保障，新的“视听作品”法律制度是科技发展的必然结果。

随着网络科技的发展，创作电影的方式发生改变，人人可以是演员、人人可以是导演、自编自导、自拍自演成为了可能，微电影、视频、网络直播、网络游戏充斥人们的生活，这些作品是什么？引发深度思考。人工智能的普及，人工智能作品已经成为新的作品形式，其中也有大量的“视听作品”，这些新的作品作者是谁？著作权应该归谁？这些问题非常重要，新的法律必须予以回应。

新的“视听作品”法律制度在中国正式确立成为了可能，“电影作品和视听作品是指由连续的画面组成，有声或者无声，需要借助技术装置或者任何媒介传播的独创性智力表达。”中国《著作权法》第11条已经引入了“视为作者”原则，承认法人和其他组织必要时视为作品的作者。在确定“电影作品和视听作品”著作权归属方面，应该首当其冲地适用“视为作者”原则，以“雇佣作品”安排“电影作品和视听作品”的著作权归属，制片者是雇主，是法律作者，享有“电影作品和视听作品”的著作权，其他参与“电影作品”创作的人员是事实作者，不享有“电影作品和视听作品”的著作权。

这种新的“视听作品”法律制度可以囊括电影、电视、网络视频、网络直播、网络游戏等新的作品形式，甚至也可以把人工智能产生的动态画面的成果纳入新的“视听作品”制度予以保护。