内容摘要

本文从党的十九大报告首次明确提出的“推进合宪性审查工作”的要求出发，结合国外合宪性审查工作的机制制度建设的特点，对我国目前法律制度框架下的合宪性审查的概念、特征，合宪性审查的类型，合宪性审查的对象及范围，合宪性审查与合法性审查的关系，合宪性审查与违宪审查的功能区分以及加强我国合宪性审查机制制度建设所需要重点解决的理论和实践问题都做了较为全面的分析和解读，对于准确认识党的十九大报告提出的“推进合宪性审查工作”的理论意义和实践意义具有非常重要的启迪价值，对于深化合宪性审查的基本法理有着很好的学术导引作用。

关键词

合宪性审查；违宪审查；合宪性推定宪法监督；机制制度建设

习近平总书记在党的十九大报告中明确指出“深化依法治国实践”的一项最重要措施就是：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”其中，“推进合宪性审查工作”第一次出现在党的正式文件中，这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的一项重要举措，也是习近平总书记“依宪治国”新理念新思想新战略的制度安排和实践方案，是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重。当前，按照党的十九大报告要求“推进合宪性审查工作”，将会带来法治建设领域革命性的变更，能够让法治原则和法治精神真正地落到实处，彻底解决束缚法治建设的瓶颈问题，为保障法制统一性、维护宪法权威提供了坚实的政策依据和行动指引。

虽然“合宪性审查”作为一项专有名词出现在党的正式文件中尚属首次，但“合宪性审查”制度在我国现行法律制度框架内是客观存在的，只不过还存在着运行机制和具体制度方面的这样或那样的缺陷。因此，要“推进合宪性审查工作”，充分发挥合宪性审查在维护社会主义法制统一原则方面的重要作用，必须从机制和制度建设方面入手，通过完善合宪性审查运行机制和具体制度，来推动合宪性审查工作走向规范化轨道。

本文旨在探讨我国现行法律制度框架内的“合宪性审查”的概念、合宪性审查的对象、合宪性审查的机制、合宪性审查的程序等等与合宪性审查工作相关的制度特征，并从推动合宪性审查工作实效化的角度，提出若干健全和完善加强合宪性审查工作的机制制度建设的建议。

中国现行法律制度框架内“合宪性审查”的概念甄析

“合宪性”概念在我国法学界引进得比较晚。CNKI文献数据库中最早涉及“合宪性”概念的是发表于1979年第6期《法学译丛》上由潘汉典先生翻译的《法国对法律合宪性的监督》一文。其后，出现了一些研究宪法监督和违宪审查的文章和译文，围绕着我国法律制度框架来谈论“合宪性”问题，目前最早能够检索到的论文是李忠发表在1999年第3期《法商研究》上的“国家机关行为的形式合宪性问题—全国人大通过《关于国务院机构改革方案的决定》个案分析”。“合宪性审查”、“违宪审查”作为宪法监督的重要方式真正在宪法学界得到广泛探讨，并形成学术上的争点得益于2001年8月13日最高人民法院就“齐玉苓案”作出的司法批复。该批复的法理要点在于一个公民以侵犯姓名权的方式侵犯了另一个公民宪法上所规定的受教育权应当承担民事赔偿责任。抛开该司法批复本身是否有效地行使了合宪性审查权不论，仅就该司法批复赖以成立的法律判断而言，其中就包含了“违宪判断”，也就是说，一个公民以侵犯姓名权的方式“侵犯”了另一个公民所享有的宪法上规定的“受教育权”，这种“侵犯”公民宪法上“受教育权”的行为是“违宪”的。至此，以司法审查为特征，以违宪判断为基础，宪法监督问题的理论研究中心逐渐转移到对“违宪审查”问题的关注上，对于“合宪性审查”问题则缺少有力度的学术研究成果。特别是“合宪性审查”与“违宪审查”之间的功能关系没有得到清晰地阐述，有时甚至混同。宪法学界也缺少在宪法监督、合宪性审查、违宪审查等基本制度之间建立起可靠的学术联系这样的统筹观念。近年来，一些学者开始关注从机制制度总体上来建立“合宪性”的概念，王书成在2011年第1期《浙江社会科学》上发表“合宪性推定与‘合宪性审查’的概念认知—从方法论的视角”一文对“合宪性审查”与“违宪审查”的制度功能作了区分，指出了不能在制度上简单地混同“合宪性审查”与“违宪审查”之间的规范功能，“合宪性审查”在法理上可以具有比“违宪审查”更加丰富的价值内涵。

从我国现行宪法和相关法律的规定来看，党的十九大报告正式提出“合宪性审查”概念之前，“合宪性审查”到底指称宪法监督中的哪些具体事项也不是很清晰，至少可以看到，“违宪审查”的概念不能完全涵盖“合宪性审查”的价值要求。

对于“违宪审查”概念来说，最早在法律中见于条文的是2000年出台的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）。该《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”上述条文中虽然没有出现“违宪审查”概念，但是，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同“宪法相抵触”提出“审查”请求，在制度功能上应当属于“违宪审查”。2015年新修订的《立法法》第99条完全承袭了2000年《立法法》第90条规定的精神，故在制度上可以判定“违宪审查”制度在我国现行法律框架内是已经存在的一项宪法监督制度。

对于不以发现和解决“违宪”问题为目的的其他宪法监督形式如何确定其性质，是否都可以用“合宪性审查”来概括，由于在政策上缺少“合宪性审查”概念的统筹，在法理上又没有比较宏观性的描述概念，所以，宪法监督中除了违宪审查概念比较清晰之外，其他的制度概念都没有很好地予以规范化和术语化。以全国人大在制定《物权法》时是否要在第1条加上“根据宪法，制定本法”的学术讨论为例，学术界由于没有“合宪性审查”概念的引导，产生了较大分歧。例如，民法学家梁慧星先生认为不宜在《物权法》第1条写上“根据宪法，制定本法”，如果写上“根据宪法”，就与我国根本政治制度人民代表大会制度的本质相矛盾，同时也就意味着先行制定出台的合同法、婚姻法、担保法、票据法等法律没有“根据宪法”，这就给民事法律的合宪性造成了困扰。对于《物权法》需要写上“根据宪法，制定本法”持赞同的态度的大都是宪法学者。例如，叶海波在《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》一文中就明确地指出：“在《物权法》的合宪性论争中，部分学者一方面强调民法的根本性地位，否定宪法对民事立法权的拘束力，另一方面又不约而同地寄望于全国人大，而非其他国家机构、社会组织或者个人制定理想的《物权法》，这直接导致其理论内部的‘精神分裂’。倘若宪法在民事立法领域的效力被否定，宪定立法机构的任何民事立法行为便会失去宪法依据，不具有合法性和法律效力，民事实践中形成的规则因此难以转化为国家法律。”从叶海波的上述论文观点来看，显然为了论证“根据宪法，制定本法”写入《物权法》的正当性，提出《物权法》自身的“合宪性”要求是非常重要的。因此，包括《物权法》在内的大量的由全国人大及其常委会制定的民事法律如果在第1条没有明确写明“根据宪法，制定本法”是否就属于“违宪”，抑或是构不成“违宪”，但也存在着“合宪性”方面的缺陷，这就引出了保证立法合宪性的价值之争。

从现行宪法条文自身的态度来看，对“合宪性”和“违宪”两个方面的问题都做了非常明确的表态。例如，对于“合宪性”的关注可以从现行宪法第89条第（一）项的规定中明确感知。该款项规定，国务院“根据宪法和法律，制定行政法规”。很显然，上述条款对制定行政法规提出了“根据宪法”的合宪性要求。对于“违宪”问题，宪法持明确的“否定”或“禁止”的态度。现行宪法第5条第三款、第四款和第五款都表明了“不得违宪”的态度。包括三种情形：（1）一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。（2）一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。（3）任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。虽然现行宪法对合宪性和不得违宪都做了要求，但是，在机制制度上如何把合宪性要求和不得违宪的要求有机地统一在一起、在理论上形成完整的合宪性审查理论或违宪审查理论，现行宪法并没有完成这样的整合和统筹工作，故在现行法律制度框架内，合宪性审查工作并没有规范化和系统化，缺少制度化的标识。

从国外宪法监督的实践来看，合宪性审查是一个比较清晰的保障宪法实施的专门术语，在制度实践中也有比较完整的理论支撑和实践中的判断标准，最典型的就是在违宪审查的实践中形成了“合宪性推定”标准。所谓“合宪性推定”，即违宪审查机构在对违宪审查对象进行正式的审查之前，在法理和制度上必须要推定受审查的对象是“合宪”的，特别是对于立法机关制定的法律法规，尽管有当事人提出了违宪审查的请求，但基于制定受审查的法律法规的立法机关本身负有保证宪法实施和维护自身制定的法律法规合宪性的职责，故违宪审查机构在作出违宪判断之前必须要对制定受审查的法律法规的立法机关的政治地位和法律权威保持必要的尊重。因此，违宪审查必须是建立在严格的合宪性审查基础之上的宪法监督形式，不能随意脱离制度的背景任意而为，相对于违宪审查来说，依据宪法履行职权的国家机关对自身行为的合宪性审查是经常性的、制度化的，而通过特定的或专门的违宪审查机构来发现违宪问题、纠正违宪现象是专门或特别的合宪性审查方式。

结合国外合宪性审查实践经验，在建立和完善我国合宪性审查机制制度的过程中，应当以不同国家机关保证自身行为的合宪性作为合宪性审查的一般性工作，而以全国人大常委会履行违宪审查权来发现和纠正违宪现象作为合宪性审查的特殊工作。对此，现行宪法也有明确的提示。例如，现行宪法第5条第四款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”该条款的前一句提出了“合宪性”要求，后一句则强调了通过“违宪审查”来保证合宪性的作用。对于合宪性审查工作的一般要求，现行宪法序言最后一个自然段也清晰地表明了自身的立场，即“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。因此，贯彻落实党的十九大报告提出的“推进合宪性审查工作”必须要从两个方向发力，一是要抓好违宪审查机制制度的建设，把违宪审查机制运行好，特别是要制定完善的违宪审查程序，有效地启动违宪审查机制，使得违宪审查成为保证宪法实施、加强宪法监督、维护宪法权威的一项重要制度；二是要提高所有行使公权力的国家机关和社会组织自觉遵守宪法和保证自身行为合宪性的自觉性，建立起科学和有效的合宪性审查工作长效机制，推动宪法在各领域的全面和有效实施。

合宪性审查对象的归纳及特征分析

在国外宪法监督的实践中，违宪审查的对象是比较明确的制度设计。违宪审查对象的类型主要分为法律规范和公务行为两类，法律规范涉及到根据宪法规定可以享有立法权的立法机关制定的法律是否具有合宪性，而公务行为则指向了依据宪法享有国家治理职权的国家机关及其工作人员的公务行为。例如，1946年《日本国宪法》第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”上述条文中包含了两种类型的违宪审查对象，“法律”“命令”“规则”带有很强的法律规范色彩，而“处分”则指向了“公务行为”。不过，在日本最高法院的违宪审查实践中，逐渐发展出把“统治行为”排除在受违宪审查的“公务行为”之列，即奉行了美国最高法院在违宪审查时所采取的“政治问题不受违宪审查”的原则。日本最高法院常以“统治行为理论”作为理由来说明在对立法、行政机关某些行为进行判断或审查时应自我抑制。例如，日本最高法院在1959年“砂川案”判决中就指出，《日美安全保障条约》对于日本国的存在基础具有重大关系并具有高度政治性，因此，关于该条约内容是否违反宪法的判断不适合由法院来进行审查。又如，最高法院1960年在涉及到关于众议院解散的争议问题“苫米地案”中，认为内阁对众议院的解散是具有高度政治性的国家统治行为，根据三权分立的原理，法院应该自行抑制，因而拒绝行使违宪审查权。另外，1962年在关于国会的议事程序“修改警察法无效案”中，最高法院指出法院应该尊重国会两院的自主性，不应对国会制定《警察法》的议事程序进行审查和做出无效判断。由于法院在行使违宪审查权时更多地考虑了法院自身与国会和内阁之间的政治关系，因此，在很大程度上影响了法院做出宪法判断的主动性。

对于法律规范作为违宪审查对象的审查范围，早在上个世纪20年代成立的捷克宪法法院的违宪审查实践中就形成了“形式违宪审查”和“内容违宪审查”两个方面的制度。这一做法至今被许多国家的违宪审查机构所沿袭。例如，1983年《土耳其宪法法院组织法和审判程序法》第18条第（一）项就规定，宪法法院有权废止在形式上和内容上都违宪的大国民议会制定的法律、修正法律的法令、议事规程或者是一些特殊的条文或者是规定。而受法国宪法委员会违宪审查的议会制定的法律的范围从最初的仅仅限于组织法等少数国家机构方面的重要法律到后来拓展到几乎所有由议会制定的法律。在宪法委员会在1981年1月19日至20日作出的有关加强安全与人身自身保护的第80-127DC号裁决中认定，对普通法律作出违宪审查时，议会的规则不能作为审查的依据，由此维护了宪法作为违宪审查重要依据的原则性立场。

除了违宪审查的对象在制度设计上相对比较明确之外，合宪性审查的对象不论是在法理上还是在实践中都不是非常清晰，这里的问题涉及到国家权力配置体制事项。在大多数建立了专门违宪审查机构的国家中，政治体制采取的是“三权分立”模式，立法、行政和司法之间相对独立，各自依据宪法行使自身的职权。所以，除了专门的违宪审查机构通过违宪审查方式来维护合宪性的价值要求之外，其他的国家机关在宪法规定的职权范围内究竟以何种方式来保证自身行为的合宪性，并没有确定和统一的标准。即便是违宪审查机构作出的违宪审查决定，在权力分立的政治体制和法律框架下能否得到受审查机构的认同，各国实践也存在着很大争议。

联系到我国现行法律制度框架下的合宪性审查对象的认定，应当说这是一个比较复杂且尚未系统化的制度设计问题。从法治原则出发，合宪性审查对象的认定原则可以从现行宪法第5条各条款中去寻找。第5条第三款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这里列举了三类法律规范形式，即“法律”、“行政法规”和“地方性法规”，但2015年新修订的《立法法》第87条却规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”很显然，《立法法》对法律规范作为合宪性审查对象的认定范围要更宽，除了宪法第5条第三款所规定的“法律”、“行政法规”和“地方性法规”之外，还增加了“自治条例和单行条例”、“规章”。《立法法》的上述规定可以视为宪法规定的补充，但《立法法》本身也存在一定的归纳缺陷，例如，《立法法》第103条第一款规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。”很显然，《立法法》第87条在概括性列举合宪性审查对象的范围时故意回避了第103条所规定的“军事法规”，而根据该条款的规定，中央军事委员会“根据宪法”制定军事法规中已经包含了对军事法规“合宪性”的要求。故从法理上可以推断，在我国现行法律制度框架内，作为受合宪性审查的“法律规范”，其表现形式应当包括法律、行政法规、军事法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。对于作为受合宪性审查的“公务行为”，现行宪法第5条第四款规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”从上述条文来看，几乎所有的违法行为都被归纳到合宪性审查的范围了，故法理上看过于宽泛，从实践中来看，也无法建立起对“公务行为”有效的合宪性审查机制。

如果参照国外合宪性审查的实践经验，可以对依据宪法行使公权力的职权职责行为进行合宪性评判，而一般社会组织和公民个人只在遵守宪法义务的意义上与合宪性要求相适应，不需要设置专门的法律程序来审查社会组织和公民个人的日常行为的合宪性。当然，在联邦德国宪法法院的审查事项中，违反了宪法规定的民主社会所必须遵循的基本原则的政党其行为是可以纳入违宪审查的对象范围，公民个人的行为在极端情况下也可以被纳入违宪审查的范围。例如，联邦德国宪法第18条规定，如果任何人滥用宪法所规定的言论、新闻、教育、集会、结社、通信秘密、财产权以及庇护权，其目的在于挑战基本的民主秩序，那么，联邦宪法法院享有唯一地剥夺滥用权利者继续享有这些权利并决定剥夺到何种程度的权力。该条规定也招致了不少的批评，许多意见认为该条规定是联邦德国基本法中少数阻碍宪法权利实现的条款。不过，将这样的审查权力唯一赋予宪法法院在实践中看来是比较适当的，它可以防止其他国家权力机构利用这样的权力来打击或者是迫害政治对手。

在我国现行政治体制和法律框架下，需要纳入合宪性审查对象范围的行为主体应当加以限制，宜于采取一般+例外认定原则。从一般行为主体来看，党政机关及其公职人员履行公务行为应当纳入合宪性审查的范围，特别是在党的十八届四中全会《全面推进依法治国决定》明确提出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，更是为“党在宪法和法律范围内活动”、“把权力关进制度的笼子”做了最好的备注。当然，由于我国政治制度的特殊性，党政机关的行为纳入合宪性审查范围，除了《立法法》第99条规定的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例纳入违宪审查对象的范围，其他党政机关也应当在宪法和法律规定的职权范围内，采取保证党政机关行为与宪法规定相一致的合宪性审查方式来维护宪法权威，切忌把党政机关的公务行为随意纳入违宪审查对象的范围，这是中国特色社会主义政治制度的基本特征，也是合宪性审查机制和制度能够在实践中真正有效地建立和良好运行的根本制度保证。

合宪性审查机制的类型及特征

虽然直到党的十九大报告才明确提出了“合宪性审查”的概念，但合宪性审查机制在我国现行法律制度框架内是分散地存在于不同的法治监督体系下的，具体说，制度化水平比较高的合宪性审查机制有以下四种形式：一是党内法规和规范性文件的合宪性审查机制；二是法律的合宪性审查机制；三是法规、规章的合宪性审查机制；四是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查机制。

（一）党内法规和规范性文件也有合宪性的要求。《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第7条第（二）项明确规定，中央办公厅对报送中央备案的党内法规和规范性文件进行审查，审查是否同宪法和法律不一致。上述规定表明，党内法规和规范性文件是具有合宪性要求的，而且这种合宪性审查工作由中央办公厅负责，这就意味着执政党的立规行为受到合宪性价值的制约，属于执政党依宪执政的重要方式，也是“党在宪法和法律范围内活动”原则的重要体现。这表明了执政党尊重宪法权威、严格依宪办事的政治立场，反映了我国基本政治制度的重要特色。

（二）根据我国现行宪法第5条第三款的规定，全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律不得与宪法相抵触，这说明即便是最高权力机关行使国家立法权制定的法律，也具有合宪性的要求。不过，由于现行宪法第62条将修改宪法的权力赋予了全国人大，第67条又将解释宪法的权力赋予了全国人大常委会，故要在制度上建立一套运行机制，让全国人大常委会来审查全国人大及其常委会制定的法律是否存在违宪问题，并且对违宪的法律作出违宪判断，并向社会公告，这在制度设计上是不可行的。因此，全国人大及其常委会制定的法律是否与宪法相一致，只能通过全国人大及其常委会自身的监督机制来完成。对于全国人大来说，如果发现自身制定的基本法律存在与宪法不一致的，要么行使修改法律权把与宪法不一致的条款加以修改，要么就与时俱进，对宪法中不适应社会发展要求的条文加以修改，这种过程无需引入违宪审查机制，同时可以满足法律自身合宪性的要求。对于全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律，全国人大可以行使监督权，全国人大常委会也可以通过行使宪法解释权或法律修改权来解决自身制定的基本法律以外的其他法律与宪法不一致的地方，根本不需要先审查自身制定的法律有无违宪，发现违宪问题后再宣布相关条文违宪，然后再修改相关法律条文。《立法法》第97条第（一）项规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。”上述规定可以视为法律合宪性审查的重要机制。由于全国人大常委会至今尚未按照现行宪法第67条的规定正式作出一例具有法律效力的宪法解释，故在制度上只能推定全国人大常委会可通过修改自身制定法律的方式来完成全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律合宪性审查工作。

（三）法规、规章是我国现行法律体系中的最重要的法律形式，其他法规包含了行政法规、军事法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例等，规章则涉及部委规章、军事规章、地方政府规章等。对法规合宪性的要求，在现行宪法、《立法法》以及相关组织法等法律中都有明确的阐述，例如现行宪法第89条第（一）项规定，国务院“根据宪法和法律”，制定行政法规；《立法法》第103条第一款也明确规定，中央军事委员会“根据宪法和法律”，制定军事法规。这些规定都为行政法规、军事法规的制定工作设定了合宪性要求的前提。对于规章合宪性的要求，主要是实质意义上的合宪性，这一点在《立法法》中表现得非常明确。2015年新修订的《立法法》第80条规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。此外，第82条也规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

（四）我国目前在制度上存在内涵比较确定的“违宪审查”制度，主要是现行《立法法》第99条、第100条和第101条所规定的违宪审查机制。根据我国现行《立法法》第99条的规定，目前的违宪审查工作是有一定的对象范围和特定程序的要求，并不是泛泛地强调一切国家机关、社会组织和公民个人的行为以及法律法规和规范性文件都可以请求违宪审查。2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第99条规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。由上规定可知，《立法法》第99条规定的“违宪审查工作”只能由“全国人民代表大会常务委员会”来进行，属于“违宪审查”的对象也是特定的，即“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”，对“违宪审查”的请求也只能由“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”提出，根据《立法法》第99条第二款的规定，上述国家机关以外的“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”只能提出“违宪审查”的“建议”。《立法法》的上述规定，既突出了“违宪审查”在保证宪法实施、维护宪法权威中的重要性，同时通过设定特定的“违宪审查”对象保证了“合宪性审查工作”能够依法有序地进行。

加强合宪性审查工作的机制制度建设的若干建议

党的十九大报告明确提出了要“推进合宪性审查工作”，如何在保证宪法实施、强化宪法监督的实践中得到很好地贯彻落实，既需要法理上的不断建构，更需要在制度实践中用心规范。从法理上来看，目前我国宪法学界关注违宪审查问题的多，特别是把学术注意力放到了违宪司法审查领域，虽然对于违宪审查理论的建构有一定的学术辅助作用，但由于这种以司法审查作为违宪审查的具体运行机制不符合我国人民代表大会制度的要求，因此，在实践中并没有多少生命力。对于违宪审查机制来说，目前在我国现行法律制度框架内只能依靠《立法法》所规定的全国人大常委会发挥自身的作用。这种作用表现在全国人大常委会能否有效地运用宪法解释的手段来解决行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否存在违宪的问题，至于说法院在行使审判权的过程中履行保障宪法实施的职责，可以通过对法院审判行为的合宪性审查来实现。例如，在最高人民法院裁判文书网上发布的司法判决书中，就有应当适用刑法来定罪量刑，因为工作人员粗心大意把裁判文书中的“刑法”打印成“宪法”的事例，这种常识性的错误可以通过法院内部的合宪性审查工作加以解决。至于说法院审判所依据的法律、法规、规章是否违反了宪法的规定，这些问题目前只能通过法律渠道最终由全国人大常委会行使违宪审查权来解决。因此，从理论和实践两个层面来同时推进合宪性审查工作非常有必要。至少当下需要做的工作应包括以下几个方面：

一是在法理上要把合宪性审查的对象范围严格加以限制，特别是对违宪审查的对象更是要有明确的法律依据，不宜做过宽过广义的解释。不能将现行宪法序言最后一个自然段所规定的国家机关、社会组织和公民个人所应当履行的宪法职责作为合宪性审查对象的确定标准。我国现行宪法序言最后一个自然段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。现行宪法序言最后一个自然段所规定一切国家机关、社会组织和公民个人负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责是对国家机关、社会组织和公民个人提出的一项政治义务，这种性质的义务绝大多数情况下都是通过具体法律义务来实现的，必须要通过法律来加以具体化，只有法律规定的特定宪法职责的履行情况属于合宪性审查的范围，因此，十九大提出的“推进合宪性审查工作”的要求，绝对不能被简单地理解成任何国家机关、社会组织和公民个人的行为都可以成为合宪性审查对象行为主体，特别是在正式的宣传场合，更不能轻率地将“合宪性审查”对象的范围随意扩大，导致“合宪性审查”工作无法有效开展。

二是应当在制度上区分“合宪性审查”与“合法性审查”。由于宪法作为根本法其自身的功能是规定国家的根本制度和根本任务，所以，宪法不可能对所有的法律规范都作出明确的法律要求，故作为“合宪性审查”对象，在我国现行宪法制度下存在着“直接审查对象”与“间接审查对象”之分。“法律”、“行政法规”和“地方性法规”属于宪法第5条明文规定不得与宪法相抵触的“对象”，所以，“法律”、“行政法规”和“地方性法规”属于合宪性审查的直接对象；而部委规章、地方政府规章、军事规章以及各种规范性法律文件属于合宪性审查的“间接对象”。作为“间接对象”，其合法性依据首先来自于“上位法”，通常属于具体实施宪法的“法律”，故对部委规章、地方政府规章、军事规章以及各种规范性法律文件进行的立法监督首先要通过合法性审查机制来完成。对于“间接对象”合法性的审查可以参照宪法原则，因此，合宪性审查工作可以从对直接对象的审查扩展到对间接对象的审查，合宪性审查制度具有狭义和广义两个方面的制度含义。从目前我国的宪法制度来看，狭义上的合宪性审查只包括现行《立法法》第99条所规定的全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查，广义上的合宪性审查应当包括了所有立法监督活动，其中最重要的是合法性审查。

三是要正确处理宪法与《立法法》在合宪性审查中的“依据性地位”和相互关系，不能简单地用《立法法》所规定的立法监督制度来代替合宪性审查制度。合宪性审查制度来自于宪法自身的规定，是保证宪法实施、维护宪法权威的重要措施。而《立法法》是具体实施宪法的规范立法活动的基本法律，从合宪性的角度来看，符合《立法法》要求的也不一定完全符合合宪性的要求，所以，对包括《立法法》自身在内的全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的其他法律，也要经常地进行合宪性审查，通过修改法律、解释宪法和法律的途径来有效地解决在具体实施《立法法》过程中出现的与宪法不一致的地方。例如，《立法法》第3条明确规定：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。上述规定至少有两个方面与合宪性要求是密切联系在一起的，一是立法要遵循宪法原则，所以，任何法律、法规、规章的制定除了要符合《立法法》规定的立法程序，在内容上必须要符合宪法的基本原则。如果以《立法法》为蓝本，对立法活动进行合法性审查的话，立法程序要以《立法法》的规定为主，而立法内容则必须要根据宪法的原则来判定是否合法，故合法的前提首先是合宪；二是《立法法》第3条明确了立法的指导思想，从目前的状况来看，是与现行宪法序言的相关规定一致的，如果现行宪法序言根据党的十九大报告对指导思想作出补充和完善，那么，《立法法》第3条的指导思想就必须要随着宪法的修改而进行相应修改，以此来保证《立法法》在指导思想上与宪法相一致，这是合宪性审查工作必须要履行的事项。因此，在考察立法活动正当性的过程中，除了要关注《立法法》自身的规定，还要关注宪法文本上的源头性依据，否则，就会在合宪性上产生法律瑕疵。

四是要适时通过修改宪法的方式把《立法法》第103条所规定的“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规”的事项写入现行宪法第93条，作为独立一款和中央军事委员会享有的独立的一项宪法职权，与此相适应的就是将现行宪法第5条第三款明确地修改为：“一切法律、行政法规、军事法规和地方性法规都不得与宪法相抵触”。由此来保证各种法律形式在合宪性框架内的形式和效力的有机统一。甚至还可以根据《立法法》第87条规定的“一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”立法精神基于合宪性的要求也一并纳入现行宪法第5条第三款，将该条款简化为“一切法律、法规、规章都不得与宪法相抵触”，从而对作为合宪性审查对象的法律规范的形式作出统一规范，充分体现社会主义法制原则的统一性和科学性。

五是要把对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查事项集中到立法内容的合宪性上，全国人大常委会在依据《立法法》第99条、第100条和第101条对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使违宪审查权时，应当重点解决《立法法》第6条对立法事项的基本要求上，即“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。由于《立法法》作为宪法的实施法对立法程序做了明确的规定，所以，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的立法程序是否具有正当性，在制度设计上以《立法法》所规定的立法程序为依据，形成“形式合宪审查”与“内容合宪审查”的二元并行机制，从而避免用对是否符合《立法法》的合法性审查简单地替代是否符合宪法的合宪性审查。

六是全国人大常委会作为监督宪法实施的国家最高权力机关的常设机构，除了依据宪法和《立法法》行使合宪性审查权，特别是对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查之外，还应当对全国人大及其常委会保证法律、法规、规章合宪性方面的各项工作作总体地部署和宏观的把握，并在全国人大常委会的年度工作报告设专项汇报事项，向全国人民代表大会详细说明推进合宪性审查工作的具体情况，接受全国人大代表的监督，防止灯下黑，特别是要从合宪性审查的高度来重视法律修改的正当性依据，提升全国人大及常委会“根据宪法，制定本法”的规范性和科学性。

总之，要实现党的十九大报告所主张的“推进合宪性审查工作”，关键不在于要设立多少新机构或者是专门机构，重要的是要在法理上把合宪性审查工作的性质说清楚，把违宪审查对象范围界定明晰，将与宪法不一致或与宪法相抵触的判断标准明示化，才能从根本上凸显合宪性审查工作在推进宪法实施、加强宪法监督和维护宪法权威方面的重要意义。

来源：《广东社会科学》2018年第2期