非法证据排除规则若干新问题释疑

以《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》为分析场域

作者：董坤，最高人民检察院检察理论研究所副研究员

来源：《兰州大学学报（社会科学版）》2018年第2期

摘要

对《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中部分条文的理解需严格按照立法条文进行论理解释。《规定》对非法证据的范围认定应依据刑事诉讼法第54条的规定在形式上限定为犯罪嫌疑人或被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证五种，在实质要件上应把握非法证据之“非法性”体现于对公民宪法性基本权利的严重侵害。对《规定》第9条“所外讯问”的理解应恪守刑事诉讼法第116条的规定，将因客观原因进行合理解释的所外讯问理解为羁押前因客观原因不能及时送看守所的所外讯问以及送看守所后在讯问室以外的所内讯问。坚持刑事诉讼法第57条第2款的立法精神，《规定》第31条第3款对侦查人员出庭说明情况做了进一步完善，增加了控辩审三方发问的规定，是对当下自由证明向严格证明转化的最新理论的吸收，体现了当下立法和司法者对取证合法性问题的重视以及对相关程序争点查明过程中的审慎态度。

关键词：非法证据排除规则；不可靠证据排除规则；所外讯问；侦查人员出庭

2017年6月27日“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》的出台是贯彻党的十八届三中、四中全会精神，推进以审判为中心的诉讼制度改革的重要举措，对于有效遏制刑讯逼供等非法取证手段，避免冤假错案发生，强化人权保障，提高司法公信力都有重要意义。随着《规定》的发布和施行，围绕《规定》内容的一些理论性争议和实践性问题开始浮出水面，亟待作出澄清和回应。本文尝试运用法解释学的方法围绕《规定》中部分条文的相关争议作出理论上的阐释，以期消除分歧，为新的排除非法证据规定在实践中的顺利推行提供助力。

01

《规定》的位阶效力及其衍生问题

《规定》是否属于司法解释？2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条第1款规定，“司法解释的形式分为解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”2015年《最高人民检察院司法解释工作规定》第6条第1款也规定，“司法解释采用‘解释’‘规则’‘规定’‘批复’‘决定’等形式，……。”从“两高”关于“司法解释的解释”来看，《规定》似乎符合司法解释的形式要件。然而由于我国司法解释的制定主体仅有最高人民法院和最高人民检察院，而《规定》的制定主体除了“两高”以外还有公安部、国家安全部和司法部“三部”，相较于司法解释法定的主体而言，《规定》在制定的主体上“并不适格”，所以《规定》并不属于司法解释，当属公安司法机关等联合发布的规范性文件。由此，可以明确《规定》与刑事诉讼法，以及《规定》与2013年最高人民法院出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（后简称《意见》）之间的位阶效力关系，并以此为基础解决部分争议。

（一）《规定》与刑事诉讼法的关系

2012年由全国人大修订通过的刑事诉讼法是我国的基本法律，相较于作为规范性文件的《规定》，刑事诉讼法的位阶效力无疑更高。因而，《规定》的内容只能围绕刑事诉讼法中涉及非法证据排除规则的第54条、55条、56条、57条以及58条来展开予以细化解释，不能僭越现行刑事诉讼法的条文规定。上述“常识性”问题可为我们分析《规定》中的一些具体条文如何应用于实践提供基础性依据。限于篇幅，本文先就两个较为宏观层面的争议问题展开论述。

1.《规定》对非法证据种类的限定。按照刑事诉讼法第54条的规定，非法证据的范围包括犯罪嫌疑人、被告人的供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证5种法定证据。然而，根据刑事诉讼法第48条的规定，法定的证据种类一共包括8种。经过比对可以发现，犯罪嫌疑人、被告人的辩解，鉴定意见，视听资料、电子数据，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录并未被划入非法证据的范围。鉴于刑事诉讼法对非法证据的种类做了明确的封闭性规定，《规定》在第一部分“一般规定”中将需要排除的非法证据严格限定在5种类型上，至于其它的证据种类，如采用暴力方法截取获得的电子数据、视听资料等并不能称为非法证据，自然没有纳入《规定》的规范对象。在笔者参加的会议中，有同志就曾提出意见，认为《规定》没有将其它的非法证据，如程序违法的鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子证据进行规定，有所偏失。①这种观点显然是没有注意到《规定》与刑事诉讼法之间位阶效力的关系，因而也就没有准确把握住我国法律对非法证据种类的限定。

2.《规定》对非法证据“非法”的实质性把握。非法证据的边界内涵既包括形式要件还包括实质要件。所谓的形式要件就是法律对非法证据的种类限定。然而，符合了形式要件并不意味着所有非法取得的证据都要予以排除。对此，还要把握非法证据的实质要件——取得手段对宪法性基本权益的严重侵害。这一点仍然可以从刑事诉讼法第54条得出。依据该条的内容，对于非法的供述、证人证言以及被害人陈述的确认都要求是通过刑讯逼供、暴力、威胁的方法取得，且要达到“痛苦规则”的程度。我国宪法第37条第1款规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”这里的人身自由，又称身体自由，是指公民的人身不受非法侵犯的自由。刑讯逼供和暴力取证都对公民的人身造成了直接的、严重的伤害，已然构成对公民宪法性人身自由权的严重侵害。至于对证人、被害人的威胁，虽然没有直接对肉体造成伤害，但不少威胁行为对当事人的心理意志却有强烈的摧残效果，联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中就有关于威胁酷刑的专门规定。②在有些国家威胁还被称为精神刑讯或精神暴力，其对当事人的身心影响决不亚于刑讯或暴力，这已然构成对公民身心等基本权益的重大侵害。另外，刑事诉讼法第54条中对物证、书证的排除规定了三个条件，虽然第一个条件仅仅是要求取证违反了法定程序，没有限度的要求；但是限定排除的第二个条件，即“严重影响司法公正”也多被参与《规定》的制定者们解释为取证的行为故意违反法定程序，并且侵犯了宪法规定的公民隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密权等基本人权。如未带搜查证，夜晚侵入他人住宅进行搜查就侵犯了宪法第39条规定的公民住宅不受非法侵入的权利；没有立案或未经批准的监听就侵犯了宪法第40条规定的公民的通信自由权。通过上述侵犯公民宪法性基本权利的方式获得的物证、书证，因为取证手段程序违法，且严重影响司法公正，极可能面临被排除的风险。

按照刑事诉讼法第54条对非法证据实质要件的判断逻辑，《规定》对刑事诉讼法第54条中刑讯逼供后的“等非法方法”进行了等质性解释，认为“等非法方法”原则上也应当是对公民的宪法性等基本权益有严重侵害的手段，由此衍生出威胁（取供）、非法拘禁（等非法限制人身自由的方法）以及受刑讯影响而产生重复性供述三种不同的其它非法方法。具体的内在逻辑推演是，《规定》第3条中对于以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法因涉及对公民自由意志权这一基本权益的侵犯，且与刑讯对人身的暴力侵犯所产生的效果十分接近或大致相当，即都会使人遭受难以忍受的痛苦，最终违背意愿作出供述，因而刑事诉讼法第54条中“等非法方法”应当包括对犯罪嫌疑人、被告人的威胁。同理，《规定》第4条中所列明的“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”是对宪法第37条第3款“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”的公然违反，严重侵犯了我国宪法规定的人身自由权，由此收集的犯罪嫌疑人、被告人供述也应当视为非法证据予以排除。至于重复性供述的手段——刑讯的波及性影响，虽然没有对人身产生直接的强制力或侵害性，但对于精神的压迫和心理强制仍然很大，同样涉及对公民自由意志权这一基本权益的侵害。在间隔时间不长、办案人员没有更换的情形下，之前刑讯的阴影和负面影响仍会使被讯问人产生强大的内心恐惧，对心理意志的摧残不亚于肉刑上的剧烈疼痛。因此，《规定》第5条将利用刑讯的后续影响收集重复性供述的手段也列入了“等非法方法”中。

在明确了《规定》对非法证据实质要件的内涵把握后，一个急需澄清的问题便是实践中不少办案人员随意扩大非法证据的适用范围，常常把没有侵犯到当事人重大基本权益，仅仅是因程序违法可能影响证据真实性的取证手段也视为刑事诉讼法第54条中的“等非法方法”，对所获证据启动非法证据排除程序。比较常见的就是将2010年“两高三部”出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）中确立的大量“直接不得作为定案的根据”①的证据排除规则误认为是非法证据排除规则。例如，有办案人员就认为，为了提高办案效率，对多个证人集体询问的，属于《办理死刑案件证据规定》第13条（一）询问证人没有个别进行的情形，由此取得的证人证言属于非法证据应予排除。然而，按照前文对非法证据实质要件的解释，询问证人未个别进行显然没有侵犯到证人、被告人的人身自由权、财产权、隐私权、通信自由权等重大基本性权益，不能将此获得的证人证言划归为非法证据，任意启动非法证据排除程序，否则，这将是对司法资源的无端浪费。至于如何认定“直接不得作为定案的根据”情形的性质，笔者认为应将其视为另外一种证据排除规则——不可靠证据排除规则。该类证据排除规则的设立初衷并非是遏制非法取证手段对当事人重大基本性权益的侵犯，其着眼点是防止因取证程序违法引发所获证据自身不可靠的危险，降低错误认定案件事实的可能性。众所周知，证据是否可靠或可信一般属于证明力的范畴，是法官自由心证的对象，并不适用涉及证据能力或证据资格的排除规则。但是，按照当初《办理死刑案件证据规定》的设计思路，“直接不得作为定案的根据”的条款中规定的证据材料由于自身的特点导致其具有极大的虚假可能性，法律便索性釜底抽薪地否定了其作为证据的资格。换言之，虽然证据的真实可靠性属于法官对证据证明力判断的范畴，但制定者却人为地将证明力这样一个事实问题以法律的方法，即创设证据能力规则的方式加以解决。这便是《办理死刑案件证据规定》中大量的“直接不得作为定案的根据”的情形，即不可靠证据排除规则。

在理清了两种证据排除规则设计上的不同着眼点后，需要总结的就是我国刑事诉讼法和《规定》所确立的“非法证据排除规则”具有特定的实质性内涵，只有通过违反法定程序且严重侵犯公民宪法性基本权益的方法收集的证据才可能归属于“非法证据”，适用非法证据排除程序。在“非法证据排除规则”之外，《办理死刑案件证据规定》中大量的“直接不得作为定案的根据”的情形是从证据自身的真实可靠性出发而创设的另外一种“不可靠证据排除规则”。因而，对两类证据排除规则应做好区分，不要将“不可靠证据排除规则”任意扩张解释为非法证据排除规则。

（二）《规定》与《意见》的关系

从前文谈及的“两高”有关司法解释的规定看，《意见》并不具有司法解释的规范形式，与《规定》一样都可视为是公安司法机关等作出的规范性文件。但基于规范性文件的参与制定方以及出台的先后，笔者认为《规定》较之《意见》有更强的执行力。首先，《规定》由“两高三部”共同会签，多方的参与可以确保《规定》的内容更加科学合理，同时对各方的诉讼活动、证据排除有普遍的拘束力。反观《意见》，其仅由最高人民法院单方制定，适用中若与其他机关在诉讼衔接、证据排除上产生分歧或争议，其他办案机关显然会优先选择其参与会签的《规定》去执行。其次，规范性文件大多具有指导性，没有法律效力，因而多会随着情势的变化适时调整，旧有的规范性文件会全部或部分地被新的规范性文件修正或替代。笔者注意到作为《意见》的制定方——最高人民法院也参与了《规定》的制定，而且是牵头方。因此，《规定》中的条款必然是在法律和司法解释规定的基础上，吸收了《意见》等其他规范性文件的合理内核后进行的修订完善。故笔者认为，虽然《规定》和《意见》均是规范性文件，但若两者的内在条文发生冲突，《意见》多应服务于《规定》的要求。以此判断出发，一些争议性问题便可迎刃而解。

1.冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法在《规定》中的定位。2013年最高人民法院颁布的《意见》第8条第1款明确规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”然而，2017年“两高三部”联合发布的《规定》中却没有明确对冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述作出排除的规定。有研究者以其中的“疲劳审讯”为例发现，“最高人民法院在最初牵头起草的《规定》（征求意见稿）中曾有专门条款规定：‘讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于8小时的连续休息时间。采用违反上述规定的疲劳讯问方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。’但遗憾的是，该条最终被删除了。” 通过对《规定》制定过程的梳理，以及《规定》与《意见》的前后比较，该研究者认为如果对以疲劳审讯为代表的冻、饿、晒、烤等方法收集的供述缺乏非法证据排除规则的制约，会导致实践中此类非法取证行为的愈演愈烈。

笔者认为上述论断有失偏颇，究其原因是对冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法取证方法在《规定》和《意见》中的定位理解不同。从《意见》第8条第1款中的法条表述看，其将“刑讯逼供”与“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法取证方法”之间用“或者”进行了连接，意味着两者并不存在交叉或隶属关系。因而，在《规定》第2条中仅有对刑讯逼供规定的情形下，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法取证方法自然被认为是排除于《规定》之外。然而，2005年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》则认为，“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。”这其中的肉刑主要是指以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的行为；变相肉刑则包括以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的情形。显然在《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》这个司法解释中，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法属于刑讯逼供中变相肉刑的表现形式。审视新出台的《规定》第2条会发现，《规定》的制定者坚持了最高检司法解释的规定，摒弃了《意见》中将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法独立于刑讯逼供范围之外的认识，将它们直接纳入刑讯逼供的范畴，置于变相肉刑的范围内。如果讯问过程中采用了冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等变相肉刑的非法方法，只要其达到了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”可见，《规定》未明确限制冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等取证方法不能视为是《规定》制定上的缺失，更不能误读为承认这些取证手段的合法化。

之所以《规定》没有明确规定冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法取证方法，笔者推测可能基于两个原因：一是以罗列的方式难以周延变相肉刑的所有形式，难免出现挂一漏万的情形。实践中，讯问时不给水喝、不让上厕所、强噪音播放、强光照射、使用药物等都可以划归到变相肉刑的范围内，全部罗列在立法技术上略显繁冗，部分罗列则会使人误以为未罗列的情形可在某些取证活动中使用；二是若将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等设置成《意见》第8条的表述方式，单成一条或一款，则会模糊该类非法取证方法的程度要求，使人误以为只要出现这些方法，无论程度和结果如何，取得的供述一律排除。这种认识虽然操作易行，但却过于极端。以“疲劳审讯”为例，由于每个人的体质不同，有的年老、体弱多病的人连续讯问3个小时已经身心疲惫，但对于年轻、身强体壮、心理素质好的人则没有任何感觉。除了时间上的判断外，讯问场所的环境、是否使用戒具等因素也会使每个人的疲累程度产生差异。基于以上两种原因的分析，笔者认为《规定》中的条文设置最为合理，通过变相肉刑的表述可以囊括与冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等相当的所有非法取证方法，同时又以“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦”设定程度标准，原则与灵活性兼具，这样可以确保非法证据的排除不错不漏。

2.如何认识《规定》中没有规定的其它非法取供行为。《意见》第8条第2款还规定了，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”但是，《规定》对此并未作出明确规定。通过比较，上述内容也无法直接解释到《规定》第一部分“一般规定”的任何条款中。笔者推测可能的原因是《规定》对于“在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述”在是否排除上仍未取得共识。

众所周知，任何一国的立法创制、解释性文件的出台都必须与本国的政治、经济、文化和法治环境相契合。面对当下汹涌的犯罪浪潮以及民众日益高涨的权利诉求，无论是诉讼制度、程序原则还是机制规范的设计都必须兼顾惩罚犯罪与保障人权的平衡。具体到非法证据的排除问题上，排除范围过窄难以有效遏制刑讯逼供等非法取证行为，无法形成对个人权益的强力保障；若非法证据认定范围过大，排除过宽，在现有的技术手段和侦查水平总体不高的情况下，可能导致部分案件难以侦破，严重影响人民群众对安全与秩序的追求。通过对多重因素的综合考量，《规定》在制定过程中，强调问题导向，务求抓主要问题、主要矛盾，重点解决那些导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述的非法方法，防止未排除非法证据引发冤假错案。对于“未依法对讯问进行全程录音录像”以及“未在规定场所讯问”（后文将有更详细论证）等违反法定程序的行为，若在此期间可能存在采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言和被害人陈述，而又无法证明取证合法性时，所取得的言词证据就应当予以排除。对刑讯逼供以及其他非法方法的认定以及取得供述或其他证据的排除问题在《规定》的第一部分“一般规定”条款中已有了明确规定。但如果仅是纯粹的程序违法，所获证据就不应一概排除，这应当是本次《规定》在制定过程中的统一认识。相较于《意见》中的原有规定，新出台的《规定》对非法证据范围的“限缩”并非是非法证据排除规则的倒退，而是在既往规范性文件施行过程中对非法证据“排除过宽”倾向的一种修正，符合实践需要。

02

对《规定》第9条所外讯问质疑的回应

为了实现对刑讯逼供等非法取证行为的源头治理，《规定》立足于法律和有关规定，专门设置了“侦查”部分，就实践中非法取证情形的易发环节、突出节点有针对性地明确了侦查取证的程序性规范。例如，《规定》区分了不同情况下的侦查讯问地点，明确了讯问录音录像的案件范围和制作规程，细化了对讯问笔录的制作要求，规范了看守所的提讯登记和收押体检制度，重申了重大案件侦查终结前对讯问合法性的核查制度。

（一）对《规定》第9条中所外讯问的两个质疑

随着《规定》的公布，有关侦查取证中的程序性规范受到理论界和实务部门的广泛关注，同时，《规定》“侦查”部分中的个别条款也引发了一定的争议，特别是对《规定》第9条中所外讯问的相关规定引发了两方面的质疑。

1.质疑一：《规定》第9条有突破刑事诉讼法立法规定的嫌疑。根据刑事诉讼法第116条规定，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”透过该条可以发现，犯罪嫌疑人在被拘留、逮捕并送交看守所羁押后，其接受讯问的地点只能是在看守所内，严禁将犯罪嫌疑人提解至看守所外讯问。之所以如此设计，主要是考虑到“在以往的司法实践中，大量的刑讯逼供发生在看守所以外的讯问过程中，规定在看守所内进行讯问可以有效防止。”毕竟看守所本身不是侦查机关，其主要职责是看管犯罪嫌疑人。随着看守所的不断完善，其内部已经形成了一套完备的操作规则和监督制度去规范侦查讯问，遏制非法取供，最大限度地维护犯罪嫌疑人的合法权益。因此，刑事诉讼法要求羁押后的讯问须无一例外地在看守所内进行，否则即属程序违法。然而，新出台的《规定》第9条中最后一句“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释”却又让人对羁押后所外讯问的性质产生了困惑。从该句的文义表述看，较为直观的理解是：犯罪嫌疑人被羁押后如果因为办案需要等客观原因将其提出看守所外讯问的，只要办案人员能作出合理解释，所外讯问仍可被视为程序合法。如此，《规定》已有突破现行刑事诉讼法规定之嫌。有学者就发现了这一问题，指出“《规定》第9 条在重申刑事诉讼法第116 条关于犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行的同时，又开了一道例外的‘口子'。”还有研究者更是对此规定表示担忧:《规定》第9条实际上为“看守所外讯问”开了一个口子，……而众所周知，“看守所外讯问”恰恰是刑讯逼供的渊薮。《规定》为“看守所外讯问”张目，是十分危险的。

2.质疑二：《规定》第9条与最高法的《意见》有所冲突，对所外讯问取得口供的排除带来分歧和困扰。如果承认《规定》第9条是对所外讯问例外情形的规定，那么犯罪嫌疑人被羁押后，侦查机关只要能对某些“客观原因”作出合理解释，所外讯问就会被认定合法。既然取证程序合法，所获供述自然不应当被排除。若这一判断成立，《规定》便与最高人民法院制定的《意见》内容相冲突。按照《意见》第8条的规定，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，……，应当排除。”依据刑事诉讼法第83条第2款规定，犯罪嫌疑人被拘留后，应当在24小时内送看守所羁押。由于拘留针对的对象是现行犯或重大嫌疑分子，有时候涉及绑架等突发案件，涉及人质安全，往往案情紧急，拘留后需要进行现场突审，只要讯问时间能把控在24小时内，则是符合刑事诉讼法规定的。《意见》对于这种羁押前的紧急情况在讯问地点上做了专门规定，指出情况紧急时可以在现场讯问；但除此以外，所有羁押后的所外讯问都被《意见》无一例外地认定为是“在规定的办案场所外”的讯问，属于取证程序的严重违法，所获供述应当径行排除。然而，《规定》第9条却“将侦查机关因客观原因而未在规定的办案场所讯问所收集的供述视为瑕疵证据，要求侦查机关作出合理解释，而不是径直作为非法证据予以排除。”可见，对羁押后所外讯问获得的口供是否直接排除，《规定》与《意见》的态度有明显差别，这可能导致实务中司法办案人员、辩护人面对具体案件时或各执一词，争执不下，或内心茫然，无所适从。

（二）法解释学视角下对两个质疑的回应

针对上述质疑，解决问题的核心在于融贯《规定》与刑事诉讼法中条文的逻辑关系，抓住《规定》与《意见》内在冲突的本质，作出延伸性的思考和理论回应。对此，笔者尝试从法解释学的视角论证2012年修订的刑事诉讼法、《规定》和《意见》之间并未有实质性冲突，并在此基础上对于所外讯问取得的供述如何排除提出个人观点。

1.对质疑一的回应：《规定》第9条并未违反刑事诉讼法的规定。无论是司法解释还是带有司法解释性质的规范性文件，任何时候都不能突破立法。坚持这一原则，对《规定》第9条的理解自然也不能僭越刑事诉讼法第116条确立的犯罪嫌疑人被送看守所羁押后，所有讯问都应当在看守所内进行的规定。因而，一些研究者所认为的《规定》第9条中的“口子”是否真的是在解释造法，创设法律例外值得细究。对此，下文将从《规定》第9条的条文结构入手，就该条中最后一句“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释”与前两句“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。”之间的逻辑关系进行深入解读。

如果承认前文谈及的部分研究者的观点：《规定》在羁押后严格所内讯问的立法规定上撕开了一道所外讯问的“口子”，那么《规定》第9条中后两句话就应当是原则加例外的逻辑关系，即犯罪嫌疑人在被送交看守所羁押后的讯问地点有两个，原则上是在所内讯问，例外时由于客观原因也可以考虑所外讯问。（逻辑结构图参见图1）。

一般而言，原则与例外两种情形应该是并列的平行站位关系，即使有主次之分，语句的排列设计上也应该是在两种情形之间用逗号加以区隔，以示两者是在同一个层面针对同一问题的规定，关系紧密。如我国刑事诉讼法第11条，“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”再如刑事诉讼法第19条，“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。”当然，有时原则或例外自身在立法语句的表述上已有逗号的，那么两者间用分号标识就更为妥当。如刑事诉讼法第73条，“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”如果上述的逻辑推演成立的话，《规定》第9条中后两句话之间的标点就不应用句号去贸然割裂原则与例外的关系，恰当的方式是在第二句开头“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后”这一前提下，在之后讯问地点的规定上就原则和例外两种情形之间用分号加以标示，即“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行‘；’因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”

然而，《规定》第9条的最终版本却是直接将“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释”单成一句，用句号切断了其对前一句中所提及的犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后有关讯问地点的接续关系。这就表明该句中规定的讯问地点已经跳出《规定》第9条开头第二句“犯罪嫌疑人被（拘留、逮捕）送交看守所羁押后”的前提限制，回归到《规定》第9条开头第一句中的“犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后”（法条为“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后”）这一大前提下，就“未能立即送交看守所羁押”和“已经送交看守所羁押”两种情形，所作的因客观原因在看守所讯问室以外的地点讯问的规定。换言之，《规定》第9条后两句话之间仍然可以说是讯问地点的原则与例外关系，但因为两者间标点符号的变化——由分号改为句号，原则与例外服务的前提不再是《规定》第9条第二句开头的“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后”这一时间节点，而是前移到《规定》第9条第一句开头的“犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后”（法条为“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后”）的时间节点上。显然，在犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后如果因为客观原因未能及时送交看守所羁押，实践中较为常见的如“拘留后，因犯罪嫌疑人身患严重疾病或抓捕过程中受伤，需要进行紧急治疗，无法送看守所羁押，但又需要立即进行讯问等”，就可能出现看守所外讯问的情形，但这显然不是羁押后的所外讯问，并不属于也不违反刑事诉讼法第116条的规定。至于犯罪嫌疑人因拘留、逮捕被送交看守所羁押后，能否提出看守所外讯问？按照前文对刑事诉讼法第116条的分析，显然是不允许的。但仔细审视《规定》第9条的最后一句话就会发现，因客观原因而进行所外讯问的“所外”并不是在“看守所以外的场所”，而是在“看守所讯问室以外的场所”。深究下去，《规定》与刑事诉讼法之间就羁押后所谓“所外讯问”的规定仍可形成内在的逻辑自洽。具言之，《规定》第9条指出，犯罪嫌疑人因拘留、逮捕后被羁押的，之后的讯问不仅是在刑事诉讼法规定的看守所内，而且是要在看守所讯问室内进行。《规定》之所以如此设计，是因为从我国当下看守所讯问室的建设来看，提讯时在押人员与办案人员分别通过两条独立通道进入，讯问室实行物理隔离，避免了办案人员与在押人员的身体接触；同时，在讯问室内分别由办案部门和看守所的两套独立监控系统对讯问过程进行监督。在现有的看守所管理制度下，看守所讯问室内的讯问已然相当规范，能够有效保证羁押讯问的合法性。但是如果遇到紧急情况需要立即讯问，但此时数量有限的讯问室又均被占用，在保障犯罪嫌疑人相关诉讼权利的情况下，经犯罪嫌疑人的同意，是否可以考虑在看守所内会见室等其它地方进行讯问？如果此类客观原因能被充分解释，这种“在看守所内，但又在看守所讯问室外地点”的讯问是否可以被允许？显然，此种情形并没有违反刑事诉讼法第116条的规定，反倒可被视为是对看守所内讯问地点规定的进一步分类细化。

综上，作为对质疑一的回应，笔者认为，《规定》第9条并未实质上违反刑事诉讼法第116条的规定，其仅仅是针对被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人在侦查阶段如何讯问、如何取证作了进一步的程序性细化，具体包括三个方面（逻辑结构图参见图2）：

其一，被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人都应当依刑事诉讼法的规定送看守所羁押。

其二，如果犯罪嫌疑人因拘留、逮捕已经被送到看守所羁押的，讯问地点均应在看守所内进行。

其三，有客观原因，并作出合理解释的，可以在“所外”讯问，但这里的所外仅包括两种情形：一是羁押前的所外讯问：被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人在因客观原因，如负伤、重病等，无法及时送看守所羁押但又必须立即讯问的，可以考虑在看守所外讯问；二是羁押后在看守所讯问室以外的“所内”讯问：如因拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人已经被送到看守所羁押的，因无法及时安排讯问室等客观原因，在保障基本权利的前提下，也可考虑在会见室等看守所讯问室以外的所内地点进行讯问。

2.对质疑二的回应：对《意见》中“排非”规定的解读和修正。按照上文的学理解释，《规定》第9条无论是就所内讯问还是所外讯问地点的安排都是符合刑事诉讼法的“规定动作”，如果严格执行，侦查阶段不会出现《意见》中“在规定的办案场所外讯问取得供述”的情形，自然也不会涉及之后的供述排除问题，《规定》与《意见》之间所谓的直接冲突并不存在。

然而，紧接的问题是，如果实践中果真出现了侦查机关违反法律规定，对羁押的犯罪嫌疑人在看守所外讯问的情形，所获供述如何处理，是否一定要按照《意见》的规定认定为是非法证据去径直排除呢？有学者对此提出异议，“在规定的办案场所以外讯问属于违法，所取得的供述属于违法证据，当无异议。但是，根据刑事诉讼法第54 条的规定，对该供述是否予以排除，还要看讯问时有无‘采用刑讯逼供等非法方法’，采用了刑讯逼供等非法方法的，该供述应予排除；没有采用刑讯逼供等非法方法的，则依法不在排除之列。故‘在规定的办案场所以外讯问取得的供述应当予以排除’的观点，并不符合刑事诉讼法的规定。”笔者对此表示赞同。之所以有研究者认为非法的所外讯问所获供述要直接排除，一方面是因为所外讯问违反了法律上的程序性规定；另一方面，则是因为所外讯问容易引发刑讯逼供等恶劣取证行为，侵犯基本人权。不容否认，通过“证据排除反制侦查取证”，由果倒因的方式遏制所外讯问当然是药剂最猛，效果最好。但值得反思的是，取证程序违法和取证材料被排除是两个不同层面的问题，不能因为取证程序违法就当然排除获取的所有证据材料，毕竟取证程序的违反在程度和后果上轻重有别。一些违反程序的取证行为情节十分轻微，如讯问时踢一脚、扇两个耳光，骂几句，虽然也违反了讯问程序，但并未严重侵犯当事人的基本权益，故只需对办案人员追究纪律责任或法律责任即可，供述无需排除。同理，对于犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后又被提出所外讯问的情形，虽然明显违反了刑事诉讼法第116条的规定，但是单纯的所外讯问并没有侵犯到当事人的重大基本权益，不能由此导出所外供述为非法证据，直接排除的结论。真正需要关注和解决的仍是因所外讯问出现的监督真空环境下所滋生的刑讯逼供等恶劣取供行径。这些手段行为对当事人人身自由、意志自由等基本权益的侵犯才是导致供述被排除的根源所在。因此，对待所外讯问获得的供述是否排除，还是应当从非法证据“非法性”的实质要件去入手，抓住所外讯问期间就讯问的手段和方法是否有真正侵犯到当事人的基本权益进行判断。

遵循上述思路，结合刑事诉讼法第54条、第116条以及《规定》第9条的内容，对于所外讯问取得供述的排除问题，笔者认为应从“反向推定”或“瑕疵证据”理论入手解决该问题，但具体还应分成两种情况分别讨论：

（1）对羁押后的犯罪嫌疑人直接被提出看守所外讯问取得供述的处理。该种情形的所外讯问直接违反了刑事诉讼法第116条有关讯问地点的程序规定，所获证据如何处理，是否排除？台湾地区对此有两种代表性的处理方式：一种是相对权衡排除法则，适用依据是台湾“刑事诉讼法”第158条之4，“除法律另有规定外，实施刑事诉讼之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”①第二种是不利推定法则，该法则为学理上的最新成果，其并未针对除法律特别规定外的其他违背法定程序取得之证据，而是专门针对警察讯问时未全程录音录影所得自白该如何判断。不利推定说认为，讯问时全程录音录影具有担保自白任意性的功能。警方讯问时既然有录音录影义务，若无特殊情况被告陈述未录音录影，应推定该陈述不具备任意性。但为了兼顾自白之重要性，应使检方有用笔录以外证据加以推翻之可能，但需负高度举证责任。

相较两种处理方式而言，相对权衡法则过于灵活以致不确定性过大，不利推定说虽然仅针对讯问时未连续录音录影此一种违背诉讼程序情形，所获自白该如何判断，但因更具操作性，有推广借鉴的价值。如前所述，我国大陆刑事诉讼法规定讯问在看守所内进行的目的在于遏制刑讯逼供，保障供述的自愿性。鉴于实践中很多刑讯逼供的案件都发生在看守所外，所外讯问与刑讯逼供等非法取供行为往往存在着常态联系。套用台湾地区的不利推定法则，因讯问地点非法而推定供述非自愿，并允许控方举证反驳具有一定的合理性。但结合大陆特有的证据规则，在此问题上，笔者更倾向于将台湾的“不利推定法则”改造为“瑕疵证据认定规则”，对羁押后看守所外提讯所得的供述直接认定为是瑕疵证据，由检察机关去补正和解释，具体的操作方向是从“非法证据”之“非法性”的实质要件出发，通过控方承担补正或解释的举证方式向法官证明所外讯问期间，整个讯问过程并未侵犯到犯罪嫌疑人的重大基本性权益。具体的方式可以提交从犯罪嫌疑人出所后到回所前整个过程的录音录像，以及出入看守所的收押登记、体检表等。

另外一个需要稍带说明的问题是，有同志反映司法实践中确实有犯罪嫌疑人在被带出看守所辨认、起赃过程中，通过与侦查人员的交流有主动供述的情况，对此应如何处理。笔者认为较为稳妥的处理方法有两个方面：首先，犯罪嫌疑人被羁押后无论是因为辨认、起赃还是其它原因被提出看守所，出所期间应全程录音录像，这样不但可以自证清白，规范侦查行为，还可以确保出所期间犯罪嫌疑人的供述情况被及时固定。其次，当犯罪嫌疑人有所外供述时，在其被带回看守所后应及时重新讯问，在法律规定的讯问地点对犯罪嫌疑人的供述重新收集、固定，如此，可以尽量不将所外讯问供述提交法庭作为证据，以免引发争议。但是，如果所外供述形成了讯问笔录且有必要提交法庭的，通过全程的录音录像也能够确保整个讯问中供述的任意性的，法庭仍应考虑采纳该供述为证据。

（2）未能作出合理解释后的供述如何排除。该种情形是指侦查办案人员并未直接违反刑事诉讼法第116条的规定——对已经羁押于看守所的犯罪嫌疑人提出看守所外讯问，而是出现了《规定》第9条中“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的情况”后，侦查机关的办案人员未能作出合理解释，所获供述该如何处理？对此情形，需要从两个层面去全面把握：

第一，对于“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问”的情形，作出合理解释的目的旨在消除讯问地点程序非法的疑虑。如前所述，讯问地点程序违法并非必然导出所获供述为非法证据，《规定》第9条中的合理解释所针对的是“程序”而非“证据”本身。解释的方向主要是说明当时讯问地点的选择是在兼顾紧急性和必要性前提下的一种权宜之计，本身并不违法。例如，对羁押的犯罪嫌疑人在看守所的会见室讯问是因为案情紧急需要立即讯问，但看守所内没有多余的讯问室，在经犯罪嫌疑人同意的情况下才不得已为之；或者提出相关材料说明，犯罪嫌疑人在抓捕过程中受伤或拘留后发现犯罪嫌疑人身患严重疾病，需要进行紧急治疗，无法送看守所羁押，但又有必要立即进行讯问。上述情形中对讯问地点的选择本身没有违反刑事诉讼法第116条的“犯罪嫌疑人被羁押后提出看守所外讯问”的规定，只是相较于《规定》第9条中看守所讯问室这个地点而言不合常规，但如果裁判者认为侦控机关通过对客观原因的合理解释已经导正了讯问地点的合法规范性，有关讯问地点的程序性争议也就随之消除，再由此肇因去提起供述非法的质疑也就成了无源之水、无本之木。之后，如果当事人不对供述取得方法的非法性提出异议，法官对此也不依职权启动排非程序，控方便无需对取供合法性加以证明。这就如同侦查机关在法律规定的讯问地点进行讯问后，如果辩方不对此期间有刑讯逼供等非法取证行为提出相关线索或材料，审判方一般也不再对取供合法性专门启动调查程序，由此取得的供述将被认定合法，不再面临被排除的风险。

第二，如果侦控机关对客观原因的解释未被认定为合理，那么讯问地点将被视为是违反了法定程序，无需任何一方提出异议，由此取得的供述将被预判为“瑕疵证据”，控方需要对该瑕疵证据进行补正或合理解释。之所以如此，是因为《规定》第9条中未能作出合理解释的背后也往往隐藏着刑讯逼供等非法侦讯行为的发生。例如，实践中就有辩护人提出犯罪嫌疑人在羁押期间的讯问是在看守所的会议室内进行的，期间遭受了刑讯逼供；还有的辩护律师在庭审中指出，从提讯证上看犯罪嫌疑人从看守所监区提讯出来的时间为早晨9点，但讯问笔录上开始记录的时间为10点，在从监区走向讯问室的一个小时内，犯罪嫌疑人受到了侦查人员的言语威胁。另外，实践中有的办案机关为了获取口供，突破案件，将拘留后的犯罪嫌疑人长时间羁押于办案场所，超时限未移送看守所的情况在某些地区也时有发生。有课题组在调研中就发现，“根据A看守所内多名在押人员的回忆，他们在刑警队的讯问室内被讯问了两天两夜之后才被移送至看守所。”如果这一调研结果准确，该所外讯问期间很容易出现疲劳审讯等非法取证的情形。还有研究者直言，“在挂职法官办案期间，发现不少案件中侦查人员在对嫌疑人实施拘留或逮捕后，并不立即送交看守所，而是两、三天以后再交看守所羁押。有被告当庭称，侦查人员在此期间有刑讯行为发生。”综上，对于未能对“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问”作出合理解释的，该类情形与刑讯、威胁等非法取证常常也有高度的盖然联系，对由此取得供述的处理与第一种情形，即与羁押后在看守所外违法讯问一样，也宜认定为瑕疵证据，需要进行补正或作出合理解释。检察机关进行补正或作出合理解释方向仍是回归到对刑讯逼供等非法取证行为的否定性证明，如提供全程的录音录像等材料佐证讯问行为的合法规范，未对犯罪嫌疑人的合法权益有任何侵害，那么所获供述仍可作为证据使用，反之供述将面临被排除的结局。

03

《规定》对侦查人员出庭说明情况的新发展

为了丰富控方对于取证过程合法性的证明手段，2012年刑事诉讼法第57条第2款增加了侦查人员出庭说明情况的内容。但不少研究者都笼统地称之为“侦查人员出庭作证”，将出庭侦查人员的身份视为“证人”，由此混淆了刑事诉讼法第57条与第187条中出庭侦查人员的诉讼角色。比较两个法条的用语规范，第57条的侦查人员出庭是“说明情况”，第187条第2款的警察（侦查人员的一种）则是作为证人出庭作证，适用证人的相关规定。之所以立法用语上有如此区别，是因为侦查人员出庭证明的事实内容不同，其出庭的功能角色、诉讼身份自然也有较大差异。

按照大陆法系的证明理论，诉讼证明在形式上有严格证明和自由证明两种。所谓严格证明是指争议事实需以法定的证据方法，且经法定调查程序证明之。法定的证据方法包括证人、鉴定人、文书、勘验和被告人五种，法定的调查程序则是依据不同的证据方法有一连串的特别规定，如证人需具结、诘问，文书需宣读或告以要旨等；同时，还须贯行审判阶段共同的审理原则，如直接言词原则、公开审理原则等。由于严格证明具有上述双重严格的形式性要求，对于法院调查证据、查明事实形成相当限制，若所有事实争点都全部使用严格证明，难免案件诉讼旷日持久，引发迟来的正义。因此，严格证明仅限于案件的实体事实，对于案件中的程序性争点基本适用自由证明程序。相比严格证明，自由证明在证据方法及证据调查程序上并没有特别严格的限制。在自由证明中，法庭可以不受证据方法的限制，如证据的种类或形式没有严格要求，且通常情况下法庭可以接受不具有证据能力的证据，如品格证据和传闻证据。另外，自由证明的证据是否在法庭出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。综上，自由证明中，法院在调查证据的方法与程序上享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据材料。如法官可以查阅卷宗、援引书面证明或电话询问的方法来探求证据并形成心证，不受直接言词及公开审理以及传闻法则的限制。

通过大陆法系严格证明与自由证明的理论展示，可以发现对于案件实体事实，即定罪量刑的证明需适用严格证明法则，庭审中为查明事实而展开的人证调查需采直接言词原则，禁止传闻。按照刑事诉讼法第187条规定，警察就其执行职务时所目击的犯罪情况，大多包括犯罪构成要件的客观方面，如绑架罪中挟持人质索要金钱等诉求；或抓捕过程中犯罪分子携枪拒捕；又或警察在赶赴犯罪现场后接受犯罪分子主动投案等。上述侦查人员目击的犯罪情况，往往与案件定罪量刑的事实紧密相关，故在认定上需采严格证明，警察应亲自出庭以言词方式作证陈述，接受控辩双方的交互诘问，禁止书面传闻证据进入法庭，这便是为何刑事诉讼法第187条规定警察要以证人身份出庭作证的缘故。反观刑事诉讼法第57条第2款的规定，该条所要证明的内容为取证行为的合法性，属于程序性争点。按照前文大陆法系的自由证明理论，“程序争点之证明，无论在何等程序阶段，仅须以自由证明程序调查即为已足…………被告提出刑求抗辩时，由于系争事项乃讯问官员有无使用不正方法之程序争点，仅须自由证明即可。”对于取证行为的合法性争点若采自由证明的调查程序则无需受直接言词原则限制，法官可以书面材料替代人证出庭；也可以电话询问事发警方获悉取证情况；如果侦查人员出庭，其通过说明情况便可使法官在心证上认为“很有可能”或达到“大致相信”的释明程度，出庭的侦查人员便不必践行证人出庭调查的所有程序，无需再接受控辩双方的发问。按照上述理论推演，就会出现刑事诉讼法第57条和第187条中都是侦查人员出庭，但因证明对象的事实性质不同，一个是出庭作证，一个仅是出庭说明情况。

《规定》严格按照刑事诉讼法就取证合法性证明由侦查人员出庭说明情况的规定，以自由证明理论为基础，围绕侦查人员出庭说明情况进行细节上的完善。主要表现在两个方面：

一是在申请侦查人员出庭说明情况的主体上增加了辩护方。按照2012年刑事诉讼法第57条第2款的规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，需要侦查人员出庭说明情况的，人民检察院可以向法院提请，人民法院也可以直接通知，有关侦查人员也可以主要要求，但唯独没有明确赋予辩方提请权。本次《规定》第27条指出，“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”按照此规定，控辩审三方为了澄清取证合法性的争议，都有了提请或通知侦查人员出庭说明情况的权利或权力。

二是新增控辩审三方可以对出庭说明情况的侦查人员就相关情况发问的规定。在2012年刑事诉讼法修订后，就出庭说明情况的侦查人员能否发问曾存在有不同认识。反对方认为出庭说明情况的侦查人员不是证人，出庭自然无需履行接受交叉询问的义务，这本身也是自由证明原理的应有之义。然而，本次出台的《规定》在第31条第3款则明确指出，出庭说明情况的侦查人员，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。该规定除了澄清既往的分歧争议，更为重要的是吸收了当今对严格证明与自由证明最新的理论成果，即认为针对某些特殊情形下的程序性争点，存在“自由证明向严格证明的转化”。最为明显的就是对口供合法性，即自白任意性的证明，一般情况下仅须自由证明即可，但是由于自白的特殊性，对某些自白任意性的保障直接关系到公民的宪法性权利，对认定犯罪事实也起着至关重要的作用，故在非法取供证明标准的问题上，越来越多改采严格证明程序。台湾林钰雄教授就指出，“自由证明之事项，并不禁止法院以更为慎重的严格证明程序来调查，尤其是在非经亲自传讯证人无从澄清争点的情形，法院基于自身的调查义务及合目的性的考量，甚至于还有必要传讯证人（如原侦询被告的警员）。”另外，对严重的程序违法施以更高的证明标准，从自由证明中大致相信的“释明”（Glaubhaftmachung）程度转为严格证明要求的毫无合理怀疑的“确信”（überzeugung），会使诉讼行为主体证明自己行为合法的难度越来越高。随着败诉风险的上升，程序性制裁所意欲达到的预防和惩治严重程序性违法行为的目的也更易实现。借鉴上述自由证明向严格证明的转化理论，同时为了根治实践中较为突出的刑讯逼供等非法取证行为，《规定》将对取证合法性的证明内容视为与犯罪构成要件紧密相关的关键性事实对象，对取证合法性这一程序性争点冠以严格证明的调查要求，赋予被告人、辩护人对出庭说明情况的侦查人员对质诘问权，通过向出庭说明情况的侦查人员发问来进一步澄清相关的程序性争议，最终形成了《规定》第31条第3款的内容。

值得玩味的是，审视我国立法和规范性文件对取证合法性证明方式的规定，可以明显地看到自由证明向严格证明转化的理论演变轨迹。2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（后简称2010年《排非规定》）第7条第3款规定，“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”言下之意，对于取证合法性的证明，法官可以依据官方提供的书面材料调查程序性争点，不受直接言词原则或传闻法则的拘束，这是典型的自由证明调查程序。2012年修订后的刑事诉讼法第57条第2款则是新增了侦查人员出庭说明情况的规定，这意味着传统自由证明理论下纯粹的书面材料已经不能满足法庭对取证合法性事实查明的需求，对程序性争点的证明已有从自由证明向严格证明转化的理论松动。本次“两高三部”联合出台的《规定》中第37条第3款的条文设计则是鲜明地体现了文件制定者对取证合法性问题的重视和对相关事实查明上的审慎，对出庭说明情况侦查人员的发问设定基本套用了严格证明的调查程序，与证人出庭作证的调查程序几无差别。上述对取证合法性证明的三阶段演变体现了自由证明和严格证明理论发展的新动向，彰显了《规定》对新理论的及时吸收。（参见图3）

当然，需要注意的是，虽然控辩审三方对出庭说明情况的侦查人员可以就有关问题进行发问，但并没有承认此时侦查人员的证人身份。言下之意，在取证合法性的证明问题上，对拒不出庭的侦查人员不能由院长签发强制证人出庭令，对于侦查人员作虚假供述的，也不能冠以伪证罪，追究其相关刑事责任或其他法律责任。究其原因，一方面是考虑到侦查人员工作的巨大负荷，如果再让他们担负出庭作证的各种风险，只会打消其出庭陈述的积极性和内在动力，最终导致对取证合法性严格证明的理论构想难以付诸实践；另一方面则是从刑事诉讼法的条文出发，出庭的侦查人员仅仅是说明情况，仍然不是证人，自然不能套用证人出庭的相关惩戒规则，其当下的身份更像是出庭陈述情况的“报告人”。随着对取证合法性严格证明程序的不断完善，今后出庭说明情况的侦查人员其诉讼身份如何定位，还有待实践的进一步检验和理论的再发展。