编者按：当代的正当防卫制度将承续着人类法律文化的进步，翻开新的篇章。

作者：齐飞（西北政法大学博士生）

正当防卫制度不是西方社会特有的制度，更不是舶来品，翻开中国浩瀚的古籍，其早已在我国古代律例格式中生根发芽，千百年间，从古人到现代人，对防卫制度的思考从未止步。

滥觞

《尚书》有云：“眚（shěnɡ）灾肆赦，怙终贼刑”，“眚”在中国古代有两种解释，一指过失或过错，根据《尚书·康诰》的记载中国古代已初步区分故意犯罪和过失犯罪，其中故意犯罪称“非眚”，过失犯罪称“眚”；二指天灾或者不可抗力的灾害，如水灾、旱灾等。“肆”则有“纵容”“宽宥”之意，“赦”则解释为“豁免”。所以这句古谚的上半句可解释为因过失或躲避天灾而犯罪，要予以赦免或宽宥。下半句“怙终贼刑”中的“怙”有“依仗”“坚持”之意，“贼刑”在古汉语中指“刑杀”，因此下半句可理解为对那些有所恃而不改过者，处以刑杀。《尚书》中虽没有具体规定防卫的限度和内容，甚至没有“防卫”一词，但朴素的防卫精神在情绪化色彩浓厚的奴隶制社会生根发芽。

即便近年来清华大学证实古书《尚书》是后人伪作，也无法否认防卫精神在中国古代社会的存在和发展，因为《周礼》中的记载让正当防卫的观念进一步明确化。翻开《周礼》，关于防卫的规定跃然纸上，“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”“凡报仇者，书于士，杀之无罪”。“盗”是指侵害财产权利的犯罪，“贼”是指侵犯人身权利的犯罪，所以对于侵犯人身权利的不法侵害和对侵犯财产权利的不法侵害，都可进行正当防卫。而且周朝还设立了管理复仇事宜的“士”，复仇者“书于士”，登记信息，即可免于刑罚，无罪。可见在周朝，复仇的正义性不仅得到社会大众的认可，更是获得统治者的推崇。此后的春秋战国，诸侯混战，礼崩乐坏，复仇之风更是盛行，太史公在《史记·刺客列传》中记载的侠客故事，足以说明奴隶制社会晚期，以复仇为核心的防卫精神广为流行。

走出奴隶制社会，推开封建王朝的大门，具有浓厚个人主义精神的复仇之风已无法满足完成大一统的王朝统治者加强皇权，巩固中央集权的需要，防卫制度逐渐在历代王朝的律例典章中被赋予了新的含义。

夜无故入人家

近现代许多法学家认为“夜无故入人家”是中国古代法律中具有正当防卫性质的典型条款，因而探寻该条款在历代王朝法律中的变革有利于窥探中国古代正当防卫制度的发展和演变。踏入封建社会，在《汉律》中有明文规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”该条文对正当防卫制度的适用范围有了新规定，即不仅包括供人居住的宅、舍，还包括车、船等临时居所；同时还规范了防卫的时间，强调“其时”，区别于事后防卫，让防卫制度有了时间约束。这在当时，可谓先进。

公元618年，大唐立国。唐朝统治者吸取隋朝灭亡的历史教训，提出“安宁治国”的治国方针，为维护社会治安稳定王朝秩序，唐朝统治者积极修订法律，一准乎礼，立法技术更是空前完善。唐律作为中华法系的典型代表，为后世留下诸多宝贵的法律制度和法律思想，“夜无故入人家”就是其中之一。

《唐律疏议》明确规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等；其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论：至死者，加役流。”从刑罚理论上分析，它具备了现代刑法中正当防卫的起因条件，即月黑风高之际无正当理由进入他人住宅；时间条件，强调“登时”反杀，《唐律疏议》关于“登时”的解释为“登于入时”，如果是“已就拘执”，则不允许再对其格杀；对象条件，即防卫只能针对夜入住宅的不法侵害人，如果提前知道来者没有侵犯之意却将其杀之，屋主需按照斗杀伤减二等处罚。

《唐律》中关于“夜无故入人家”的规定有一个非常重要的前提，即唐代规定了严格的夜禁制度，因而夜入人家既触犯了封建王朝的法律制度，是对皇权至上的挑战，也破坏了他人的居住安宁，可能给他人的人身权和财产权带来潜在的危害。宋以后，夜禁制度的渐趋瓦解，“夜无故入人家”制度的具体内容也随着发生变化。以清朝为例，沈家本在起草《大清新刑律草案》时，删除“夜无故入人家”的规定，代之为“凡无故入人居所或现有看守之邸宅、营造物或船舰，或既受要求而不退去者，处四等以下有期徒刑、拘役或三百圆以下罚金。”去掉夜晚这一时间条件，自此“夜无故入人家”这一明显带有防卫性质的条文逐渐演变为住宅安全权中不可或缺的部分。

从中国古代关于“夜无故入人家”的法律规定可以看出，中国古代虽没有防卫之名，但却有防卫之实，正当防卫的思想观念深入人心。只不过在封建王朝中，正当防卫制度不可避免的具有“同态复仇”的原始色彩，缺乏理性精神。同时法律作为维护封建王朝统治秩序的工具，其本身的局限性不言而喻。

嬗变与回归

清末民初，受西学东渐的社会思潮影响，法律修订者开始频繁的引入西方的刑法原则和刑法学通用术语。

我国“防卫”一词首次出现在法律条文中，是在《大清新刑律》里，该律第十五条规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪。”该条文是从日本引进的关于正当防卫的规定，此后民国的法律也基本沿袭了该刑律中关于正当防卫的规定。

新中国成立后，在1979年刑法中，明确规定了正当防卫制度：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这是我国刑法中首次出现关于正当防卫的规定，此后30年，正当防卫制度在此基础上经过多次变动，从条文到实践，法条本身的作用日渐被激活。

法是统治阶级意志的体现，正当防卫制度萌芽于奴隶制社会末期，发展于封建社会，最后落地于现代社会，其内容与价值追求几经变迁。当代的正当防卫制度将承续着人类法律文化的进步，翻开新的篇章。