编者按：既要遵循法治的要求，依法准确认定正当防卫的成立条件；又要遵循情理的要求，将社会的基本情理和人之常理蕴于正当防卫的理解和具体案件的适用中。

作者：胡江（西南政法大学法学院副教授、硕士生导师、法学博士）

刑法适用是具有高度专业性要求的法律专门活动，必须按照罪刑法定原则等刑法基本原则的要求，依法准确理解和认定刑法的规定，从而体现刑法法理的要求。但刑法适用又关乎人的情理，必须充分尊重社会公认的情理，如此才能使刑法适用具有温度，从而增强人民群众对刑法适用的认同感，实现增强司法权威、提升司法公信力的目标。对此，第七次全国刑事审判工作会议也明确提出，刑事审判工作要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情。而正当防卫就是天理国法人情的集中体现，2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），充分彰显了正当防卫适用的法理与情理。

正当防卫适用中强调法理和情理的必要性

刑法适用必须严格依法进行，但又不能违情悖理。正当防卫在司法实践中的运行情况并不理想，司法机关总体上对正当防卫的认定条件把握比较严，由此使得以正当防卫进行认定的案件较少，特别是实践中对于不法侵害人伤亡的防卫案件，很多没有按照正当防卫进行处理，影响了人民群众对刑法的认同，使得正当防卫的积极作用没有得到充分发挥。

近年来，全国陆续发生了多起涉正当防卫案件，比较典型的如于欢案、于海明案、涞源反杀案、赵宇案等，这些案件发生后，引起了全社会的广泛关注，司法机关依法以正当防卫进行认定和处理，使得正当防卫在实践中得以被激活。但还是应当看到，不少司法人员对正当防卫的理解和认识仍然存在偏差，对正当防卫的成立条件以及具体适用中的问题还是存在把握不准的情况。

 正当防卫之所以在实践中出现偏差，引发社会各方面的广泛关注，最主要的原因在于两个方面：一是未能在法理层面准确理解和认定正当防卫的成立条件，使得对一些案件究竟能否认定为正当防卫在司法实践层面出现了偏差；二是在情理层面没有能够充分把握正当防卫案件的特殊性，尤其是未能充分考虑到防卫人在面对不法侵害时的特殊情况，由此导致在正当防卫的适用中对防卫人的要求过于严苛，影响了正当防卫积极意义的发挥。所以，在这样的背景下，“两高一部”此次通过发布全国性司法文件的形式，对于彰显正当防卫的立法价值，统一司法人员的认识，明确正当防卫的适用条件，确保在实践中依法、准确适用正当防卫具有十分重要的意义。

准确理解正当防卫成立条件的法理要求

《指导意见》一共22条，包含了“总体要求”“正当防卫的具体适用”“防卫过当的具体适用”“特殊防卫的具体适用”“工作要求”五大方面。这些内容涵盖了正当防卫适用中的宏观问题和具体问题，是一个具有鲜明实践导向的司法文件，其中最主要的内容就是对正当防卫的成立条件作出细化规定。一般认为，正当防卫的成立条件包括五个方面，分别是起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。这五个条件的一般内涵，无论是学理上还是实践中均没有太大的争议，但是对于其中的一些特殊问题，在认定时却存在较大的争议和困难，《指导意见》分别对这些疑难问题作出较为明确的规定。适用正当防卫，首先要从刑法法理层面准确理解正当防卫的成立条件。

1关于起因条件

《指导意见》明确了不法侵害的范围，明确指出不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产的行为，既包括犯罪行为，也包括违法行为，不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。无论是理论上还是实践中，都曾有人认为对于一般违法行为不能实行正当防卫，这实际上是曲解了正当防卫的性质。正当防卫设立的目的在于保护合法权益，至于不法侵害是犯罪行为还是违法行为，都不影响其侵害合法权利的性质。当然，《指导意见》只是规定了对于侵犯人身自由、公私财产的行为可以实施正当防卫，但是对于侵犯名誉、人格等违法行为能否实行正当防卫则没有作出明确规定，不过基于其不法侵害的性质，只要当时不存在可以通过报案等方式维护合法权利的条件，在法理层面并无排除正当防卫适用的理由。此外，《指导意见》还对未成年人的不法侵害行为做了规定，对于未成人的不法侵害，成年人应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。对此，在实践操作层面还有进一步细化的空间，合理的做法应该是区分未成年人不法侵害的类型和危害程度，如果是未成年人实施的严重危害人身权利的违法犯罪行为，事发紧迫，无法进行劝阻和制止的，则应当可以直接适用正当防卫。

2关于时间条件

刑法学理上一般认为正当防卫的时间条件是不法侵害“正在进行”，其具体标准是不法侵害“已经开始、尚未结束”。《指导意见》对不法侵害正在进行的判断作了较为细致的规定。具体包括4点：一是对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。二是对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。三是在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；四是对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。《指导意见》在规定不法侵害“正在进行”时，作了必要的扩大，将已经形成现实、紧迫危险的行为视为不法侵害已经开始，这对于保护合法权利具有积极价值。

3关于对象条件

《指导意见》明确规定，对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对现场共同实施不法侵害的人进行防卫。同时，针对无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的侵害行为，究竟能否进行正当防卫，此前学理上对此有比较大的争议，而《指导意见》对此采取了相对较为谨慎、的规定，即明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。这就意味着，对于这种情形，首先应当尽量避免或者制止，只有是在没法避免和制止的情况下，或者严重危及人身安全的情况下，才可以进行防卫。这一规定，是一个相对较为谨慎的规定，需要在实践层面结合案件的具体情况予以判断。

不过，从学理层面，对这一问题仍有探讨的余地。无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人虽然对其行为的辨认控制能力不同于其他人，但这丝毫不影响其侵害行为的危害性质，其对合法权益的侵害在事实上和其他人的不法侵害没有区别，有无刑事责任能力仅仅是就其辨认控制能力以及如何承担法律责任所做的一种判断，与不法侵害的危害性质没有必然联系。从我国刑法规定来看，对于未达刑事责任年龄的人实施的危害行为，即便不负刑事责任，也要责令其家长严加管教，必要时由政府收容教养；对于精神病人，刑法也规定应当对其严加看管，必要时由政府强制治疗。这些规定都表明，无刑事责任能力的人或者限制刑事责任能力的人所实施的行为仅仅是不负刑事责任或者刑事责任降低，但其行为仍然具有相应的法律后果。从对合法权益的侵害性上来看，这些人的侵害行为和其他人的侵害行为在事实上并无差异，区别仅在于法律规范上的评价和责任不同。所以，与其采取这种相对谨慎的方式，还不如直接明确地规定对这类人的行为可以实施正当防卫，从而更好地维护合法权益。

4关于主观条件

《指导意见》明确规定对于防卫挑拨的行为不认定为正当防卫。此外，《指导意见》还专门用一条对正当防卫和互殴行为的界分做了规定，首先明确了总的原则，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。此外，《指导意见》也明确了在互殴情形中同样存在着成立正当防卫的可能，一是因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。二是双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。这样的规定，有利于司法机关区分不同情形，准确认定互殴情形的法律性质。

5关于限度条件

正当防卫作为法律赋予公民的权利，必须在法定的限度内行使。《指导意见》明确了防卫权的限制，防止防卫人滥用防卫权，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。此外，《指导意见》明确规定防卫过当必须同时具备两个条件，一是明显超过必要限度，二是造成重大损害。这一规定具有很强的现实指导意义，在以往的案件中，有的防卫人防卫行为并没有超过必要限度，但却造成了严重后果，或者相反，结果却被认定为防卫过当。而《指导意见》明确指出这两个要求必须同时具备，既要考察防卫行为本身是否明显超过必要限度，又要考察防卫结果是否造成了重大损害，通过这样的规定，能够很好的引领司法人员，依法准确认定正当防卫，防止将正当防卫行为不当地认定为防卫过当。

此外，准确把握正当防卫的成立条件，还需要准确认定和依法适用特殊防卫制度。特殊防卫是我国刑法为了保障公民的防卫权而作出一项特别规定，理论上甚至有人将其称为“无限防卫权”，这对于震慑犯罪、保护公民合法权益具有非常重要的意义。《指导意见》明确了“行凶”的含义，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。同时，明确规定了刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名，而“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

切实彰显正当防卫适用中的情理精神

正当防卫源于人保护自我的本能，在面对不法侵害时，任何人都没有忍受不法侵害的义务，拿起法律武器反抗不法侵害、维护合法权益是人之常理的体现，是文明社会一个最基本的情理。刑法对正当防卫制度的规定，正是对人的这种保护自我的本能和基本情理的尊重。《指导意见》的内容不仅对正当防卫的成立条件进行了较为明确的规定，同时也充分尊重和体现了正当防卫适用中的情理要求。其中，最核心的在于强调正当防卫的价值理念，在具体判断时要立足于防卫人当时的情境进行判断，不能对防卫人提出过于严苛的要求等。

1积极彰显“法不能向不法让步”的精神

《指导意见》在“总体要求”中明确提到，“正当防卫是法律赋予公民的权利”“要切实防止谁能闹谁有理、谁死伤谁有理的错误做法，坚决捍卫法不能向不法让步的法治精神”。这一规定具有鲜明的价值导向。前些年有的司法机关在正当防卫的认定上比较保守，一个很重要的原因就是没有意识到正当防卫作为公民权利的法治价值，从而导致在正当防卫的认定上门槛太高，使得公民在面对不法侵害时畏手畏脚，不敢运用正当防卫这一法律武器去维护自己的合法权利。从司法引领社会的角度而言，将原本是正当防卫的案件不认定为正当防卫，或者对正当防卫的认定过于严苛，最终将使得整个社会免得冷漠，惩恶扬善的基本价值难以彰显，前些年社会中甚至于出现了诸如“扶不扶”这样事件，其中一个很重要的原因就在于司法机关没有很好地把握正当防卫的法治精神，在一些案件中将原本是正当防卫的行为作为违法犯罪处理，没有能够很好地发挥司法引领社会正能量的作用。因此，从依法、准确适用正当防卫的要求而言，应当充分尊重公民在面对不法侵害时的基本情感，切实树立起正当防卫是法律赋予公民的权利的理念，在这样的理念指引下去理解和认定正当防卫的成立条件，让公民在面对不法侵害时敢于、勇于拿起正当防卫的法律武器。

2充分考虑防卫人事发当时的特殊情况

《指导意见》明确指出，在认定正当防卫时，要立足防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情况下的可能反应，要充分考虑防卫人面对不法侵害时的紧迫状态和紧张心理等。这就意味着，对正当防卫的认定，司法机关不能以事后的客观理性、冷静分析去判断，而应该站在防卫人的立场，从事发当时的情况去判断。人在面对不法侵害时，为了维护合法权益，不可能像事后判断那样理性客观地分析。所以，站在防卫人的立场、从当时的情境出发予以判断，是充分尊重情理的体现。对于不法侵害的前提条件、时间条件、限度条件等成立条件的理解，都需要结合防卫人当时的特殊情况予以考虑，因为在面对突发的不法侵害时，防卫人不可能针对情急情况作出冷静的分析和判断，不可能对自己的防卫行为、防卫后果作出像平常时期那样理智、冷静、精确的分析和控制，因而在认定正当防卫时不能太苛求防卫人，这实际上是站在防卫人的立场去考虑，能够更好地发挥正当防卫维护合法权利的积极价值，防止出现防卫人“流血又流泪”的现象。

总之，在正当防卫的适用中，要坚持“法理”与“情理”的统一，既要遵循法治的要求，依法准确认定正当防卫的成立条件；又要遵循情理的要求，将社会的基本情理和人之常理蕴于正当防卫的理解和具体案件的适用中，将情理内化于刑法的适用过程中，使正当防卫的适用既体现法治的力量，又饱含情理的温情。当然，法有限而情无穷，司法实践中的具体案件复杂万分、千差万别，要将《指导意见》所规定的内容体现到具体的司法实践和具体的案件中，还有赖于广大司法人员真正从观念上认识到正当防卫的法治意义，依法准确把握正当防卫的成立条件，将正当防卫的价值理念内化于心并体现在具体的办案活动中，如此才能将《指导意见》规定的内容落到实处，真正发挥正当防卫在现代法治社会中的积极价值。