【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授、博士生导师。庞伟伟，中国人民大学民商法博士研究生。

《民法典》第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”该条可分为调整范围、引致规范和行为禁令三个部分。调整范围部分为“与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”。无论是从人体基因编辑活动的潜在影响来看，还是从其损害对象来看，《民法典》将其纳入调整范围都是必要的。引致规范部分为“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”。该部分表明立法者有意对人体基因编辑活动进行协同规制。“国家有关规定”在既有规范中占比最大且有其优势，同时列举完全合理。行为禁令部分包括“不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益”。“不得危害人体健康”有利于保护人体健康以及其他利益，应同时从主体之维和程度之维阐释；“不得违背伦理道德”既强调活动本身不得违背生命伦理道德，也强调行为主体不得违背职业伦理道德；“不得损害公共利益”既关注现今世代的利益，也关注未来世代的利益。这三个部分为有机整体，构成了一个能有效规制与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的条文。《民法典》将人体基因编辑活动纳入调整范围不仅能推动和指引后续立法，而且能强化其自身的治理功能，具有重大的理论价值与实践意义。

一、问题的提出

2018年11月,南方科技大学副教授贺建奎宣布一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿顺利诞生。由于这对双胞胎的一个基因(CCR5)经过了人为编辑修改,故而对艾滋病病毒具有免疫能力。这对双胞胎也成为了世界首例基因编辑婴儿。这一消息迅速激起轩然大波,震惊了世界。目前,科学界关于基因编辑技术应用的主流共识是:允许开展相关基础研究,但在确保其安全性与有效性之前不能贸然扩展到生殖领域的临床应用;未来,在严格监管的条件下可批准早期胚胎的基因编辑临床试验,但只应限于防治某些特定的严重病症(如囊性纤维变性)。因此,有评论者认为,贺建奎事件是一场“可耻的溃败(fiasco)”和伦理学的“灾难(disaster)”［1］。有学者指出,从伦理层面来看,其可能冲击人的尊严和生存价值;从社会层面来看,其可能会引发新的社会不平等，甚至导致人本身被异化［2］。并且,由于此类风险不仅可能具有不可逆性,而且可能具有遗传性,故而有可能对人类遗传资源造成不可逆转的重大损害,危及人类基因安全。

在这样的背景下,就基因编辑问题进行立法规制就显得尤为必要。2020年5月28日,第十三届全国人大三次会议高票通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》具有鲜明的中国特色、实践特色和时代特色，人格权编的设置即是其最为典型的例证。作为中国民法典的重大创新,人格权编富有浓郁的时代气息与实践特色,旨在应对科技发展对人格权所带来的挑战。第1009条关于基因编辑的规定就充分反映出人格权编的这些特征。该条规定:“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”

鉴于《民法典》是新中国第一部以“典”为名的立法,而本条又是《民法典》中唯一的调整人体基因和人体胚胎相关活动的条文,再加上与人体基因、人体胚胎等有关的活动是随着科学技术发展而出现的新事物,故而其重要意义毋庸置疑。但由于与人体基因、人体胚胎等有关的活动本身争议较大,而本条的篇幅又相对有限,再加上其使用了多个相对模糊的词语,故而对其进行详细阐释尤为必要。

不难发现,本条包括三个虽然相对独立但又密切联系的部分。其中,第一部分为调整范围,对应表述为“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”;第二部分为引致规范,对应表述为“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”;第三部分为行为禁令,对应表述为“不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益”。下文将会对这三部分逐一进行分析,力求全面阐释本条的核心要义,廓清人体基因编辑活动的民法规制框架。

二、调整范围

《民法典》第1009条的调整范围为与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动。法工委所编纂的《中华人民共和国民法典释义》指出:“与人体基因有关的医学和科研活动,包括基因鉴定、基因制药、基因诊断、基因治疗、基因编辑、基因克隆等。与人体胚胎有关的医学和科研活动,包括了与人体胚胎干细胞等有关的治疗性研究和生殖性研究。”［3］(P92)这一调整对象具有以下特点:第一,相对狭窄。本条的调整范围不仅限于医学和科研活动(譬如,贺建奎并不是医生,而是科研人员),而且只限于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动。显然，该范围非常狭窄。需要指出的是,尽管本条中有一“等”字,但受“医学和科研活动”的制约,即便其为“等外等”也无法改变本条调整范围相对狭窄的局面。正因为如此,笔者此前曾撰文指出,草案中的“从事…活动”的表述似乎过于狭窄,不能涵盖非医学及非科研活动［4］。因此,在未来适用中可能需要对“医学和科研活动”进行扩大解释。第二,专业性强。从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,不仅需要具备复杂专业知识的人才,而且需要借助专业的设备,其专业性不言而喻。第三,牵涉广泛。一方面,由于与人体基因、人体胚胎等相关的医学和科研活动既涉及公法问题，又涉及私法问题,故而需要公法和私法共同调整。另一方面,由于人体基因是决定自然人生物特征的内在因素,而人体胚胎具有发育成自然人的潜能,被称为“未来的人”和“发育中的人”,这导致与两者有关的医学和科研活动又同时涉及伦理问题。《民法典》将此类活动纳入调整范围不仅必要,而且能产生一系列法典的体系效应。

(一)《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围的必要性

不难想象,由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动非常专业,再加上其出现时间相对较晚(目前的基因编辑主要是基于2013年出现的第三代技术Clustered Regularly InterspacedShort Palindromic Repeats,即CRISPR技术)，故而其在现实生活中必然会非常少见。尽管如此,《民法典》将其纳入调整范围仍然非常必要。

首先,从人体基因编辑活动的潜在影响来看,《民法典》将其纳调整范围非常必要。尽管人体基因、人体胚胎编辑活动相对少见,但其潜在影响却非常巨大。一方面,从波及范围来看,其不仅影响个体的身体健康，而且事关伦理道德,同时还牵涉公共利益;另一方面,从持续时间来看,其不仅影响现今世代的利益,而且影响未来世代的利益。对于潜在影响巨大的活动,《民法典》当然应将其纳入调整范围。

其次,从人体基因编辑活动的损害对象来看,《民法典》将其纳入调整范围非常必要。由于与人体基因、人体胚胎等相关的医学和科研活动不仅有可能损及伦理道德，而且有可能损及公共利益,故而公法调整不可或缺;但由于人体基因编辑活动涉及生育权,可能损及基因编辑婴儿的人体健康乃至侵害人格尊严,涉及人格尊严、生命权、健康权等民事权利,故而私法调整同样必不可少。

另外,目前基于CRISPR的临床治疗总体上处于实验阶段,所采取的手段是改变人的体细胞,而非针对生殖细胞。其原因在于,体细胞的遗传信息不会像生殖细胞那样遗传给下一代,体细胞遗传信息的改变并不会对下一代产生影响。因此,从世界范围来看,已有多个国家立法禁止以生殖为目的对生殖细胞的编辑修改操作。这些国家包括英国、法国、德国、荷兰、比利时、加拿大、巴西、阿根廷、韩国日本、印度、澳大利亚等。其中,2015年阿根廷民商法典第57条规定:“任何旨在对人类胚胎进行遗传性改造(genetic alteration)的实践均应被禁止”。而澳大利亚的法律规定尤为严厉,该国2002年《禁止生殖性克隆人法案(Prohibitionof Human Cloning for Reproduction Act 2002)》第15节规定了改变人类基因组行为构成犯罪，根据该节,实施下列行为的人构成犯罪:(a)如果某人改变人体细胞基因组,并使得此种改变可以为其后代所遗传;且(b)在改变基因组的时候,实施者希望此种改变为人体细胞被改变者的后代所遗传，对上述行为应处以15年监禁。

就我国《民法典》而言,其以“编”这一最大包容量的制度性框架来规定人格权,设置了极富原创性的人格权编。这一重大创新充分展现了中国《民法典》在科技革命的新时代对人格尊严和人格权保护的高度重视。《民法典》人格权编第二章规定了生命权、身体权和健康权,而这正是人体胚胎基因编辑活动所涉及的人格权类型。因此,在该章中对相关活动作出相应的规定,对于维护人格尊严、保护相关当事人的身体权、健康权等具有极其重要的意义。

(二)《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围的体系效应

事实上,《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围,将引发体系效应。

首先,《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围能推动后续立法。人体基因编辑技术应用尽管可以给人类的健康带来福音,但同样不能忽视的是它也会引发多维风险，其中最为典型的无疑属“脱靶(off-target)”效应。其损害不仅可能发生于目标基因,而且还很可能导致其他基因的损伤,这就可能对基因编辑婴儿造成不可逆转的先天性损害。由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的潜在影响很大,故而将其纳入到法治轨道势在必行。但由于其所涉及的法律问题不仅数量繁多而且极其复杂,再加上实践中对此类活动存在争议,对这一问题的认识也处于不断发展之中,故而立法者可能倾向于选择继续观察而非尽快立法。尽管这本身是无可厚非的,但可能会导致后续立法迟迟难以出台。由于这种难产必然意味着阶段性的无法可依,故而推动后续立法非常必要。尽管对司法机关而言,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”这一表述的法律适用价值有限,因为其无法为司法裁判提供具体指引。但对立法机关而言,情况就完全不同,因为该表述既是立法者的初步计划,也是立法者的庄严承诺。事实上,考虑到在没有“法律、行政法规和国家有关规定”配套的情况下,本条的适用价值将非常有限,而这又会损害《民法典》的品质及立法者的权威,故而,本条一旦问世,立法者会更加积极地开展后续立法的制定工作。与此同时,由于《民法典》是新中国成立以来第一部以“典”为名的法律,而本条的调整范围又非常特殊,故而其在未来必将备受关注。学术界在讨论本条的过程中,应当遵守的“法律、行政法规和国家有关规定”的具体范围与基本框架等问题必然会被反复提及。显然,这能为后续立法提供智力支撑。从这个意义来看,正如当年《宪法》写入“国家尊重和保障人权”极大地推动了中国人权事业的全面发展一样,《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围也将有力地推动后续立法的制定与完善。

其次,《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围能指引后续立法。由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动一方面涉及人格尊严和人体健康,另一方面涉及科研自由,而这两者又都与宪法上的基本权利密切相关,故而更适合由宪法对其进行指引。但由于宪法作为根本大法必须保持其权威性与稳定性,其制定与修改程序极其严格，在这样的情况下,借助其他立法及时地发挥指引功能就是最优选择。不难想象,由于《民法典》在一国法律体系中的地位仅次于《宪法》,甚至被认为在一定程度上发挥着宪法功能［5］,被誉为“民事宪法”、“社会学意义上的宪法”,故而由其对后续立法进行指引最为适当。事实上,尽管本条并未直接列举后续立法应当遵循的原则,但其中的“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”“不得危害人体健康”“不得违背伦理道德”和“不得损害公共利益”等表述中其实都隐含有相关原则。如,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”可概括为严格依法原则、“不得危害人体健康”可概括为无损健康原则、“不得违背伦理道德”和“不得损害公共利益”可分别概括为伦理道德原则和公共利益原则。换言之,从本条的表述来看,其将为后续立法提供有力的指引。

再次,《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围能强化其治理功能,是治理现代化的重要表征。由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动不仅有可能危及人体健康,而且有可能违背伦理道德甚至损害公共利益,故而必须确保此类活动有序发展。以传统观念视之,这是宪法、刑法和行政法等公法的责任;但“在治理模式下,公法与私法的界限变得模糊”［6］。事实上,随着《民法典》成为国家治理体系的重要组成部分,确保此类活动有序发展也是其治理价值的体现。为充分发挥治理职能,《民法典》确有必要将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研等活动纳入调整范围。

值得注意的是,尽管《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围将产生体系效应,但仅仅依靠《民法典》并不能确保此类活动有序开展。事实上，由于与人体基因、人体胚胎有关的医学和科研活动本身就同时牵扯公法问题和私法问题,再加上民事责任本身的威慑作用有限,故而,欲确保此类活动的有序开展,必须依靠多个部门法共同努力和协同规制。

三、引致规范

从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,不仅需要遵守法律和行政法规,而且需要遵守国家有关规定。考虑到与人体基因、人体胚胎相关的医学和科研活动不仅涉及人体健康,而且涉及伦理道德和公共利益,故而强化对此类活动的规制非常必要。显而易见,扩大能够发挥规制作用的规范的范围非常有利于实现该目的。尽管如此,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的核心要义以及同时列举“国家有关规定”的主要原因等问题仍值得深入分析。

(一)“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的核心要义

尽管“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的原始及主要功能确定了引致指向,如仅从引致指向的维度上进行解读,其存在价值将备受质疑。因为即便在没有该表述的情况下,与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动也“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”。事实上,除了引致指向维度之外,还可从开放限度和基本原则等维度解读“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”。

首先,从开放限度之维看,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”表达的是有限开放方案。由于与人体基因、人体胚胎等有关的活动可能会对整个人类的健康带来积极意义,故而不宜全面禁止;与此同时,由于与人体基因、人体胚胎等有关的活动可能会损及人体健康、人格尊严乃至整个人类的基因池安全,故而也不宜完全放开。基于上述考虑,《民法典》尽管允许从事与人体基因、人体胚胎等有关的活动,但一方面将有关活动限制为医学和科研活动,另一方面要求必须遵守法律、行政法规和国家有关规定,同时还强调不得危害人体健康、不得违背伦理道德、不得损害公共利益。就整体而言,这一方案更易实现利益平衡,较为可取。

其次,从基本原则之维看,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”表达的是严格依法原则。由于“法律、行政法规和国家有关规定”在文义上能涵盖一个国家的规范体系中的绝大部分规范,故而强调“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”，几乎等同于强调必须遵守我国有关此类活动的一切规定。从表面上看,这并无特别之处,因为民事主体在从事民事活动时原本就应该遵守法律的规定。但稍加分析就会发现,其对合法性的要求明显更高。因为从事此类活动不仅需要遵守“法律、行政法规”,而且需要遵守“国家有关规定”。这一要求可称之为“严格依法原则”。之所以强调从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动要遵循严格依法原则,主要是因为其不仅有可能损及人体健康、伦理道德和公共利益,而且损害后果有可能无法逆转。

(二)同时列举“国家有关规定”的主要原因

尽管《民法典》中的引致规范并不鲜见,但考虑到《民法典》本身及其所保护的民事权利的重要地位,立法者在设计引致规范时往往会同时对引致指向进行限制。就通常而言,引致指向往往都是“法律、行政法规”。典型例证如《民法典》第58条、第359条和第1030条等。但本条却一反常态,将引致指向确定为“法律、行政法规和国家有关规定”;但这并不代表此处使用“国家有关规定”存在问题。事实上,《民法典》中使用“国家有关规定”的条文并不鲜见。如,第363条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定。”这里的“国家有关规定”主要是指部分规章以及《土地管理法》颁行前的有关行政法规。又如,第680条第1款规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”此处的“国家有关规定”主要是指最高人民法院关于民间借贷的司法解释(2020年8月已修订)。稍加分析就会发现,本条选择使用“国家有关规定”表明立法者有意发挥其对人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的规制作用。立法者之所以如此为之,可能出于以下原因:

首先,从现实层面来看,“国家有关规定”在既有规范中占比最大。就“法律”层面而言,《生物安全法》的制定工作正在有序推进,其草案已于2019年1月、2020年4月分别经过一审和二审。尤其值得注意的是,草案二审稿第53条规定:“采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源应当符合伦理原则，不得危害公众健康、国家安全和社会公共利益。”对于“行政法规”,目前已有2019年《人类遗传资源管理条例》等行政法规。该条例第2条规定:“利用我国人类遗传资源开展生物技术研究开发活动或者开展临床试验的,应当遵守有关生物技术研究、临床应用管理法律、行政法规和国家有关规定。”对于“国家有关规定”,早在2001年,原卫生部就发布了《人类辅助生殖技术管理办法》;2003年,科技部和原卫生部共同发布了《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》;2007年,原卫生部又发布了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法(试行)》;2015年,原国家卫生计生委和原国家食品药品监管总局又发布了《干细胞临床研究管理办法(试行)》。与此同时,由国家卫健委牵头的《生物医学新技术临床应用管理条例》以及由科技部牵头的《生物技术研究开发安全管理条例》的制定工作也正有序推进。可见,对于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,在既有的规范体系中,“国家有关规定”占比最大,是主要的法律渊源形式。在今后相当长的时期内,一旦离开“国家有关规定”,就很难对与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动进行规制。显然,在制定本条的过程中,立法者不可能无视这一现实。

其次,从理论层面来看,“国家有关规定”在诸多方面也有其优势。一是在专业性方面,“国家有关规定”更具优势。由于基因编辑问题具有高度的专业性,而“国家有关规定”的制定主体都是相关主管行政机构(如国家卫健委、科技部等),它们更熟悉相关活动,故而“国家有关规定”具有直接的针对性,在专业性方面会明显优于“法律”和“行政法规”,更能确保规制效果。二是在全面性方面,“国家有关规定”更具优势。由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动非常复杂,而“法律”和“行政法规”往往更关注其中的主要问题,故而终究无法对相关活动进行全面规制。与之不同的是,由于“国家有关规定”本身就更关注技术层面的细节问题,故而能对相关活动进行有效的规制。三是在时效性方面,“国家有关规定”更具优势。随着科学技术的快速发展,与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动发展迅速。由于“法律”和“行政法规”制定程序相对严格,故而其更新速度很难与相关活动的发展速度相提并论。与之不同的是,由于“国家有关规定”的制定程序相对灵活,故而更新速度相对更快。这显然有利于对相关活动进行及时规制。

需要注意的是,尽管扩大引致指向确实能在一定程度上强化对与人体基因、人体胚胎等相关医学和科研活动的规制,但也存在潜在风险。一方面,由于“国家有关规定”的本身位阶较低,故而更易受部门利益和行业利益的干扰。另一方面,由于制定主体多,故而更易发生规范的冲突与抵触。不过,这些风险是可控的。一方面,下位法不能违背上位法。《中华人民共和国立法法》第8条规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”因此,部门规章不得违反作为上位法的法律和行政法规;即便部门利益和行业利益渗透到了“国家有关规定”之中,由于有上位法的限制,其消极影响也终究有限。另一方面,由于本条在强调“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的同时,又设定了人体健康、伦理道德和公共利益等三大底线,故而,在上位法中的规定缺失时,可通过这三个底线对不尽合理的“国家有关规定”进行矫正。

四、行为禁令

人类胚胎的基因编辑活动涉及极为复杂的法律、伦理道德、社会、文化等层面的诸多问题。2018年,英国著名的纳菲尔德理事会就基因编辑问题提出了以下颇具借鉴价值的建议:基因编辑活动的目的应该在于确保利用基因编辑技术出生的人的安全与福祉;必须与社会正义与团结的原则相符,不能增加相关群体的社会劣势、歧视或分化;人类遗传基因组的编辑操作必须确保安全与可行性,并为临床应用建立标准;建议社会研究应当增进对基因编辑对未来世代福祉影响的理解;在修改法律将人类遗传基因编辑合法化之前,必须进行充分广泛和包容性的社会讨论(societal debate);建议在英国设立独立机构,促进关于基因及相关科技应用回应社会挑战方面的公共辩论,以有助于确定与理解相关的公共利益,监测社会、文化、法律和健康方面的影响;建议英国和其他政府机构、国际人权组织，如欧洲理事会、联合国教科文组织等进行合作,促进国际对话,并建立人类遗传基因编辑操作的国际治理架构;建议对人类遗传基因组的编辑操作只能采取个案审批的方式给予许可;必须由可靠的国家级机构对可能给未来出生胎儿的临床副作用进行风险评估(如英国的HFEA),并进行严格的规制与监管,包括对个人及社会所带来的影响进行长期的监督。

基于同样的考虑,《民法典》第1009条对于与人体基因、人体胚胎等相关的医学和科研活动,在强调从事此类活动的主体应当遵守法律、行政法规和国家有关规定的同时，也设定了行为禁令,即“不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益”。显然,这是一种同时从正反两个方面对有关活动进行限制的举措。从表面上看,这似有重复嫌疑。一方面,由于法律、行政法规和国家有关规定本身就是行为自由最为权威的判断标准,故而只要某种行为完全符合法律、行政法规和国家有关规定,即便其确实损害了人体健康,也很难要求行为人承担赔偿责任。另一方面,由于法律、行政法规和国家有关规定本身就是伦理道德和公共利益等抽象概念的具体表达,因此只要某种行为完全符合法律、行政法规和国家有关规定,就很难说其违背了伦理道德或者损害了公共利益。但稍加分析就会发现,同时从正反两个方面强调不仅必要而且合理。一方面,尽管法律、行政法规和国家有关规定确实是伦理道德和公共利益的具体化,但它们仍然不能覆盖所牵涉到的所有问题。因为就目前而言,相关法律、行政法规和国家有关规定不仅数量有限,而且以位阶较低的国家有关规定为主,并不能完全解决问题,且这一状况在短时间内无法改变。另一方面,由于法律本身具有一定的滞后性,故而,即便在相关法律、行政法规和国家有关规定相对完善后,人体健康、伦理道德和公共利益等三大底线仍不可或缺。

(一)不得危害人体健康

如从权利救济的角度来看,本条专门强调“不得危害人体健康”似无必要。《民法典》其他相关条文对人体健康、人体胚胎等有关的医学和科研活动所引发的损害的救济,已就一般原则(第1165条)、特殊情形(第1165条、第1166条等)、责任承担形式(第179条)、民事责任优先(第187条)等问题作出了相应的规定。尽管如此,《民法典》第1009条专门强调“不得危害人体健康”仍然十分必要。

首先,专门强调“不得危害人体健康”有利于人体健康的保护。由于与人体基因、人体胚胎等相关的医学和科研活动可能造成的损害不仅有可能不可逆转,而且有可能遗传给后代,因此民事赔偿救济是受害人所应享有的权利。另外,鉴于基因编辑技术在安全性方面所存在的风险,预防应当优先于救济 。事实上，《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围,并且重点强调“不得危害人体健康”,践行的正是预防优先的理念。这充分体现了人格权制度(事前)的积极预防功能,与(事后)消极救济型的侵权法存在明显不同。以预防理念来设计相关的制度安排,自然人的健康权将可以获得更好的保障。

其次,专门强调“不得危害人体健康”有利于其他利益的保护。本条专门列举的利益有“人体健康”“伦理道德”和“公共利益”。尽管这三种利益属于不同的利益类型,但彼此间的联系却非常紧密。一方面,损害“伦理道德”的行为往往也会同时损及“公共利益”,另一方面,损害“公共利益”的行为往往也会同时损及“伦理道德”。在不少情形中,某一行为甚至会同时损害这三种利益。不难想象,在三种利益密切相关的情况下,保护其中的一种利益往往也会在客观上保护其中的另一种利益。由于“伦理道德”和“公共利益”相对抽象,故而某种行为有无违背“伦理道德”以及有无损害“公共利益”有时会很难判断。与之不同的是,由于“人体健康”的概念相对清晰,故而某种行为有无损害“人体健康”更易判断。从这个意义来看,强调“不得危害人体健康”实际上也具有保护“伦理道德”和“公共利益”的功能。换言之,强调“不得危害人体健康”能在一定程度上强化对“伦理道德”和“公共利益”的保护。

对于“不得危害人体健康”,需要同时从主体之维和程度之维进行讨论，前者关注的是不得危害哪些主体的人体健康,而后者关注的是不得对这些主体造成何种程度的损害。

首先,从主体之维上看,该“不得危害人体健康”一方面强调不得损害借助与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动所出生的人(如基因编辑婴儿)的健康,另一方面强调不得损害人体基因、人体胚胎等人类遗传资源材料提供者(如基因编辑婴儿的母亲)的健康。如果基因编辑行为损害了他们的健康,譬如,造成基因编辑婴儿的先天性残疾,则应承担相应的侵权赔偿责任。

其次,从程度之维上看，该“不得危害人体健康”要求不得对上述主体的健康造成不法损害。《民法典》第1004条明确规定:“自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”尽管如此,这并不代表任何损害人体健康的行为都是非法的。事实上,旨在保护人体健康的医学活动往往也会对人体健康造成损害,并且这些损害在很多时候都是必需的。如,由《民法典》第1008条可知,在征得受试者同意后,依据相关法律法规及伦理审查规定所进行的人体医学实验尽管可能对受试者的健康造成一定损害,但此种损害是法律所允许的。从这个意义上看,第1009条的“不得危害人体健康”并非是指不得对人体健康造成任何损害,而是特指不得对人体健康造成法律允许范围以外的损害。需要注意的是,由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动对人体健康所造成的损害有可能同时影响受害者的子孙后代,故而,在认定损害的时候,还应考虑到对健康的长远影响和潜在损害。

对于“不得危害人体健康”, 一个值得思考的问题是, 就某种与人体基因、 人体胚胎等有关的医学和科研活动而言, 如果其一方面可能危及人体健康, 但另一方面也具有治疗功能, 即有助于促进人体健康的恢复, 法律应如何处理? 本文认为, 此时应根据风险／收益原则进行比例性评估。详言之, 如果某种与人体基因、 人体胚胎等有关的医学和科研活动尽管确实会给主体带来一定伤害, 但却能治愈某种严重疾病甚至挽救其生命, 那么就不应禁止从事此类活动; 反之,如果某种与人体基因、 人体胚胎等有关的医学和科研活动尽管能治愈严重疾病, 但却可能导致更为严重的伤害(譬如先天性残疾), 那么就应禁止从事此类活动; 与此同时,基于预防原则, 在无法判断何者更严重的情况下, 原则上也应禁止从事此类活动。

(二)不得违背伦理道德

通过北大法宝检索发现,《民法典》中使用“伦理道德”一词的条文仅此一处。从表面上看,这并无特别之处。与“伦理道德”极为相似的“社会公德”一词便是典型例证。尽管其在先前立法中颇为常见,但在《民法典》中也只出现了一次。稍加分析就会发现,本条中的“伦理道德”一词确实比较特殊。一方面,由于“伦理道德”本身并非传统的民法概念。事实上,在传统民法概念体系中,在表达道德准则时所使用的概念为“善良风俗”。具体到我国《民法典》而言,其所使用的词语为“社会公德”或“公序良俗”。尤其是“公序良俗”，其在《民法典》第8条、第10条、第143条、第153条和第1012条等条文中都有出现。另一方面,作为“公序良俗”的分支或下位概念的“伦理道德”似乎不能与“公共利益”并列。

但深入分析就会发现,此处使用“伦理道德”也有其合理之处。一方面,由于“公序良俗”中的“善良风俗”往往都是在日常生活中所形成的、众所周知的且广受认可的道德,而在从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动时所应遵守的道德是在特定的专业活动中所形成的道德,故而,使用“伦理道德”反而能凸显此类活动的特点。另一方面,尽管“伦理道德”通常并不与“公共利益”并列,但由于本条中的“伦理道德”之前的用语为“人体健康”这一更为具体的概念,故而,在使用“伦理道德”之后,可以形成一个抽象程度不断提升的概念序列。与多个抽象概念并列相比,这种表述模式也有其优势。因为其可以引导法官首先从更为具体的概念出发进行判断,这不仅更便捷而且更准确。与此同时,“伦理道德”这一概念具有高度开放性。一般认为,所谓“伦理(ethics)”来源于希腊词 ethos,是指一群人或一种文化所认可的所有行为准则,源自人们的宗教、哲学、文化等;“伦理”包含理性、科学等精神,具有一定客观性;而“道德”则与社会风俗密切相关,往往用以评价个体在社会中的特定行为的正当性,具有主观性。“伦理道德” 涵盖了所有社会制定或认可、关于人们具有社会效用的行为应该如何的非权力性规范,具有开放性和高度的演进性。

关于“不得违背伦理道德”的内涵,应从以下几个方面进行理解:首先,对于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动本身而言,“不得违背伦理道德”主要是指不得违背生命伦理道德。对于这种伦理道德,宜由专业伦理审查委员会进行判断 。事实上,贺建奎的基因编辑行为存在大量不规范的地方,包括:缺乏充分的医学说明,设计糟糕的研究计划,未能满足对试验对象利益进行充分保护的伦理要求,就临床程序的开展、复审和进行缺乏必要的透明度。这其中,违背伦理审查的原则和程序,是其主要的“硬伤”。其次,对于从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的专业人士而言,“不得违背伦理道德”主要是指不得违背职业伦理道德。对于这种职业伦理道德,应由专业的伦理审查机构和相关监管部门作出判断。需要注意的是,尽管生命伦理道德和职业伦理道德都有其专业性的一面,但考虑到与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的潜在不利后果主要是由普通民众承担的,故而,伦理委员会和有关部门在具体判断之时需要适当兼顾多数民众所秉持的生命伦理观念,尊重社会公众对生命的认知和情感。

(三)不得损害公共利益

“公共利益”一词在《民法典》中颇为常见。除本条外,《民法典》第117条、第243条、第358条、第999条、第1020条和第1025条等条文也都使用了“公共利益”一词。与此同时,有的条文还使用了与之并无实质不同的“社会公共利益”。如《民法典》第132条、第185条和第534条。尽管如此,由于“公共利益”本身就很抽象,再加上其具体内涵会随着语境的变化而变化,故而该“公共利益”具体含义为何仍需专门探讨。

首先,尽管该“公共利益”指的也是不特定主体的利益,但其主体范围既包括现今世代也包括未来世代。尽管这有别于一般的公共利益,但却是“代际正义”原则的必然要求。事实上,与人体基因、人体胚胎相关研究不仅涉及到现今世代的利益,而且涉及未来世代的利益。不难想象,此类技术的滥用,将可能给整个人类带来不可弥补的巨大风险与损害，因此,片面强调现今世代的生育权而忽视由此给未来世代所带来的不可知风险,显然是自私和非正义的［7］(P465-466)。本文认为,由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动对未来世代的影响一方面很难预知,另一方面损害可能不可逆转,再加上未来世代无法通过参与立法的方式表达自己的利益诉求,故而,在认定此处的“公共利益”之时,需要平衡考虑未来世代和现今世代的利益。尽管这确实会在一定程度上限制现今世代的某些利益(譬如生育诉求),但考虑到正是现今世代的医学和科研活动给未来世代带来了不可预测的风险,故而这种限制不仅必要而且合理。

其次,尽管《民法典》以及其他有关立法中并不乏区分“国家利益”和“(社会)公共利益”的条文,但此处的“公共利益”应当同时包括“国家利益”。一方面,由于“公共利益”的概念本身较为抽象,再加上“国家利益”本身也是不特定主体的共同利益,故而此处的“公共利益”在语义层面可包括“国家利益”。另一方面,与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动、尤其是科研活动,确实会影响国家的安全利益(譬如,危害生物安全),故而此处的“公共利益”也应包括“国家利益”。

再次,尽管本部分同时列举了“人体健康”和“公共利益”,但该“公共利益”仍可涵盖不特定主体的“人体健康”。因为基因编辑婴儿在成年后可能繁育后代,从而导致基因先天性缺陷的传播。

值得注意的是,本部分尽管强调了人体健康、伦理道德和公共利益,但却并未提及人格尊严。从表面上看,这不免让人费解。一方面,从理论层面来看,法律之所以必须认真对待与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,主要原因之一就是其可能会给人格尊严带来重大损害。有释义书明确指出：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,必须建立在尊重人格尊严的基础上。”［3］(P93-94) 另一方面,从现行立法来看,《中华人民共和国宪法》第38条以及《民法典》第109条和第990条都专门强调了人格尊严。换言之,在《民法典》中,人格尊严是一项必须给予保护的人格权;并且,由第990条第2款可知,人格尊严构成其他人格权益的基础。更何况,就基因编辑技术而言,其可能带来的主要问题正是对人的物化或商品化等损及人格尊严的问题。从法律适用的角度来看,本条没有提及人格尊严,并不妨碍人格尊严对基因编辑活动的适用。事实上,由于“伦理道德”和“公共利益”两个概念都十分抽象,故而通过将所有损害“人格尊严”的活动都视为损害“伦理道德”或“公共利益”的活动的方式也可以实现对“人格尊严”的间接保护。

五、结语

2020年9月初,由美国国家医学科学院、国家科学院、英国皇家学会等顶尖学术团体召集、由来自十多个国家的十余名顶尖科学家组成、由牛津大学KAY E. DAVIES教授及洛克菲勒大学RICHARD P. LIFTON校长两位著名学者共同担任主席的“生殖系人类基因组编辑临床应用国际委员会”发表了《遗传性人类基因编辑》报告,引起了国际科学界的高度关注。报告指出,人类基因编辑技术未来可能用来防止某些严重的疾病遗传给后代;但是,就目前而言,这一技术风险太高,不宜适用生殖目的。在未来,即便是此项技术已经成熟,其应用也只应被限定于某些特定的情形。因此,该委员会所给出的第一条建议就是: “除非已经清晰地表明,有可能有效和可靠地进行精确的基因改变,而不会对人体胚胎造成不希望发生的变化”,生殖系基因编辑技术不应进行临床应用;该建议进一步指出:“目前这一标准尚未满足,为此,还需要更多的研究与复核”。因此,目前各国对生殖系基因编辑技术的临床应用还不能随意开绿灯给予许可［8］(P2)。

这就是说,人体基因编辑技术的临床应用在未来可能会增进人类的福祉,但其在现阶段尚存在安全性、有效性等多方面的风险,面临伦理上的诸多挑战，因此,法律规制的目的并不在于完全禁止这一技术的继续研究或发展,而是尽可能将其消极效应限制在最小的范围内。基于这样的视角,《民法典》第1009条具有重大的理论价值与实践意义。一方面,其对人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动具有直接的适用性,能为此类活动提供了行为指引;另一方面,其为后续立法设定了原则与参照,有助于相关配套立法的制定及完善。需要强调的是,尽管本文将其分为三个部分进行分析,但这并不意味着本条的三个部分之间就是毫无联系的。恰恰相反,三者是一个有机整体,共同构成了一个对与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动进行有效规制的法律条文。一方面,如无调整范围部分确定调整对象,引致规范部分和行为禁令部分将会无所适从;另一方面,如无引致规范部分和行为禁令部分确定相关规则,调整对象部分将因为缺乏行为模式的指引而变得毫无意义。至于引致规范部分和行为禁令部分,两者更是联系紧密，事实上,这两部分分别从正反两个方面回答了如何确保与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动在符合法律和伦理要求的前提下有序开展的问题。

参考文献：

［1］ HENRY T.Greely, “CRISPR’d babies: human germline genome editing in the ‘He Jiankuiaffair’” ［J］.Journal of Law andthe Biosciences, 2019，6：111-183.

［2］ 王康:人类基因编辑多维风险的法律规制［J］.求索,2017，(11):98-107.

［3］ 黄薇.中华人民共和国民法典人格权编解读［M］.北京:中国法制出版社,2020.

［4］ 石佳友.人格权立法的进步与局限——评《民法典人格权编草案(三审稿) ［J］.清华法学,2019，(5):93-110.