股权代持是现代商事交易中实现资本所有权与资本控制权分离的工具之一，这一体现商事自由的委托出资方式在实践中被广泛适用。我国《公司法司法解释(三)》肯定了委托出资关系的法律效力及实际出资人权益。但最高人民法院近两年在上市公司以及金融机构股权代持纠纷个案中连续确认股权代持协议因违规并损害社会公共利益而无效，使得股权代持协议的效力认定陷入不确定风险之中。股权代持在我国法律体系及适用中的两难境地体现在:一方面立法在现有的制度框架体系内对股权代持现象进行规制时，有着既不能完全否认又不能大方接受的尴尬；一方面商事实践中股权代持在商人手中百变成为了实现各种交易目的和规避法律的热门工具，而监管机构迫于维护市场交易秩序的压力意图一劳永逸地制止股权代持以避免风险。结果是现有的法律无法充分地解释已经发生的商事现象，司法又必须依法对商事纠纷作出裁判，导致司法审判权在立法权与行政监管权的边缘不断徘徊。2019年最新修订的《证券法》将股权结构的重要变化作为上市公司必须披露的重大事件之一，从该规定的立法主旨来看股权代持作为一种常见且重要的引起股权结构变化的情形，其合法性并未被《证券法》明确否认，而是属于信息披露等监管措施进行风险防控的。这一立法修订为我们重新审视股权代持制度在我国的适用提供了新的思路指引。

我国当前法律体系对股权代持不加区分的“笼统”态度主要体现在以下几个方面:第一，立法对股权代持的模糊规定，《公司法司法解释(三)》第25条实际上是实际出资人与名义出资人之间的委托投资关系，股权代持的效力并没有得到法律的直接确认。实际出资人能否根据该条法律规定当然的享有股东权，该条款并没有给出直接确认。至于实际出资人与名义出资人之间以什么样的方式代持股权，法律效力又如何，立法对此均无涉及。第二，监管机构对股权代持“一刀切”的禁止。尽管立法对一般股权代持行为的内部协议效力提供了救济保护，但是监管部门认为股权代持会导致股权结构复杂，进而违反资本市场监管规范对于股权清晰的要求，因此为了简化和统一监管口径，对股权代持的态度一直是否定的，并在宽泛意义上使用“委托持有”对股权代持加以禁止。第三，司法机关在笼统与区分认定间摇摆。最有争议的是股权代持约定如果违反地方性法规或者规章时效力如何认定，目前采用的认定依据缺乏客观的判断，同时我国其他层级法院与最高人民法院态度也并不完全一致。

穿透式监管的功能在于发现金融活动背后的投资者与真实业务，是“客观穿透”而非“价值判断”，在交易合同内部治理上应该遵循私法自治。一刀切的理解监管部门禁止委托持股的规定，并不加区分地适用到司法审判对股权代持协议效力的认定上，从而否定当事人之间对于权利义务的意思自治安排，会扼杀商事活动的灵活性与创造力，也会给商事交易增加新的不确定风险。股权代持由于代持原因、代持方式、被代持主体身份的不同可能会产生不同的风险，在事实层面对股权代持进行区分识别是必要的。在对引起股权代持风险差异性的事实要素区分识别的基础上再进一步展开对股权代持规范层面的区分认定，包括对股权代持法律关系和法律后果的区分认定。唯有如此区分认定方可最好地发挥这一制度对交易的积极作用，并约束其消极性。

股权代持区分认定的事实要素主要包括原因、方式以及被代持主体的身份。其中股权代持大多出于三个原因:(1)为规避法律进行的隐藏；(2)为个人意愿进行的隐藏；(3)为享受特定主体的投资优惠政策或合理节税或者特定商业安排进行的隐藏。股权代持的方式也有名实是否分离与有无控制权的代持，根据代持股权所属公司的行业领域不同，代持风险也有很大的差异。股权代持是一种商事交易行为，因而评判股权代持这一行为引起的各种法律关系，应当遵从商事自治原则与保障交易安全原则进行区分适用和综合考量。实践中一概将股权代持关系不加区分地视为监管规范中所禁止的委托代持，混淆了委托代持与信托代持以及消极信托代持与积极信托代持的差异，并不能真正实现监管的初衷。股权代持应该根据产生的风险差异，得到不同的法律评价。宜在对股权代持事实要素区分识别的基础上对其法律关系和法律后果进行规范层面的区分认定。违规股权及其收益如何处置以及行政监管与司法审判的界限如何划分，这些都应该根据股权代持的具体情景作出综合考量。

（参见王莹莹：《<证券法>2019年修订背景下股权代持的区分认定》，载《法学评论》2020年第3期。）