李志刚 主编      人民法院出版社出版

目 录

第一部分  民商审判会议纪要专题

公司对外担保无效时公司的过错与赔偿责任 /3

公司为股东间交易提供担保的效力 /38

行政审批与合同生效 /51

抵押合同之违约金条款的效力 /87

外观主义与强制执行：代持股权是谁的责任财产？/99

第二部分  合同专题

民事合同与商事合同：学理、实务与立法期待 /123

政府定价、房屋限购与合同效力 /145

电商刷单与合同效力 /160

格式条款的效力认定 /183

税率调整与情势变更 /199

代位权之行使条件与证明责任 /209

汽车销售中的欺诈与惩罚性赔偿 /225

对账单的性质与诉讼时效的起算 /257

第三部分  担保专题

主合同无效返还之债的担保 /271

一般保证的诉讼时效起算与中断 /276

未同时起诉抵押人的抵押期间效力 /291

土地被收回时抵押权的效力 /301

房屋抵押与租金质押并存时的租金权利冲突与顺位 /310

第四部分  公司法专题

司法判决介入公司治理 /333

一人公司能否为股东提供担保：法理基础与制度设计 /349

欠缴出资之股东间的催缴诉权 /368

股东增资不足与发起人的连带责任 /387

股东对公司的债权能否抵销股东的出资义务 /395

股东与公司之间的合同及决议 /405

股权冻结的登记与公示 /428

第五部分  民事诉讼法专题

债权转让后的借款合同管辖 /447

破产案件的管辖权异议 /459

超过上诉期限后能否增加上诉请求 /468

执行程序中担保物拍卖税款与担保物权的顺位 /481

公司债权人能否基于双层股东的出资瑕疵，追加其为被执行人 /506

以股权转让方式转让土地使用权中的民事行政交叉问题 /516

民事责任与刑事责任的财产清偿顺序 /525

附

林海权大战李志刚——关于民商审判几个根本问题的分歧与争论 /532

后  记 /561

序

中国改革开放的伟大实践和社会主义法律体系的建立与完善，为中国民商事法学理论和司法实践提出了丰富的、厚重的中国问题，积极回应时代发展的需求，在立法、司法与法学理论的良性互动中，推动建立和完善民商法的中国学派，推进实现良法善治，是中国民商法律人、民商法学者的共同使命。

随着我国民法典的颁行，我们将进入民法典时代。但民法典的出台并不意味着对民商法问题研究的终结，而是一个新的时代的开始，这也将成为生成和发展民商法的中国学派的重要契机。可以预见，在当前和今后一段时期，民法典语境下民商法适用问题研究将成为民商法学研究的重中之重。但要完成这一重大研究课题，不仅需要具有宽广的国际视野，更需要有对中国经济社会生活的深入理解、对法理和民情的深入体味以及对诉讼纠纷和司法实践的深入观察。德沃金指出，“法律是一种不断完善的实践”（Ronald Dworkin, Law' s Emipire , Harvard University Press 1986, p.44.）。时代是思想之母，实践是理论之源。民法典需要通过司法实践完成从纸面上的法向行动中的法转化，也需要通过实践而不断丰富、发展、完善法典的内容。虽然当事人、法官、律师、学者的视角不同，但其要解决的现实法律问题可能是共同的。因此，民商法学的理论研究，从来都不是关在书斋里完成的，需要广大实务工作者的参与，需要我们打破学科的、专业的、职业的局限，去多维度地观察和思考，使法律更好地回应经济社会生活的现实需要。

法律条文是抽象的，但其背后的每一个具体案件却是具体的、鲜活的，在民法典制定过程中，就不可避免地要回答商法的地位和立法模式问题，如商事合同的规范配置、公司法的规定与民法典中的法人制度的关系等问题。在立法语言上，就不能仅仅用法学家们所熟悉的专业术语，还要考虑使用便于法官和民众理解的表述。此外，民法典的适用还涉及如何处理民事实体法和民事程序法的关系问题。要解决好这些问题，就需要我们有意识地增进不同部门法学者之间的交流，增进学者与法官等不同职业法律人之间的交流，进而突破个人专业与职业的局限，以更多维的视角探讨和理解民法典制度、规则背后的法理。民法典的起草过程已经充分体现了这种交流和互动，在民法典施行中，这种交流和互动更加不可或缺。

志刚博士搭建的“民商法沙龙”微信群平台，聚集了诸多优秀的中青年法学家和审判业务专家，他们以线上讨论的方式，探讨民商法理论和实践中的前沿问题，增进了民法学者与商法学者以及民法学者与民诉法学者之间的沟通与理解，增进了学者和法官、理论与实践之间的沟通与理解，碰撞出了诸多的思想火花，一些讨论成果已经在民商事立法、司法实践中产生了积极影响。这样高品质的专业交流能持续近六年而不止，并集腋成裘，汇集成书，更是难能可贵。可以说，本书不仅是一份宝贵的知识结晶，也是民商法学者与民商事法官共同推进中国民商法学进步与发展的经验总结。

我们有理由相信，以线上阵地为学术平台，“民商法沙龙”在即将到来的民法典时代，必将生产出更多的民商法知识精品，在民商法理论发展和司法运用中，也必将发挥更大的影响力和推动力！

是为序。

导  读

本书以民商法学者、法学家与审判业务专家的专题微信讨论的完整记录呈现，作为最大内核特色；并辅以编者的评论、对所讨论问题的学术观点梳理、典型案例的裁判观点的精要提炼为补充，集中呈现了对民商审判前沿问题的深入剖析、理论研究现状和司法态度。法官、律师、学者、学生，可从不同角度精读相关内容，撷取书中的重要观点和论证，作为法律实务和论文写作之用。

一、内容导读

（一）如何读【沙龙实录】

沙龙实录是法官与学者的对谈及争论全过程，集中体现了对民商审判中前沿问题的各种分歧观点和主要理由。阅读此部分内容，可从以下三个方面进行思考与梳理：一是分析观点分歧的原因，是对基本概念内涵与外延的争论、对涵摄过程的争论，还是在基本的价值判断上的分歧。特别值得关注的是分歧点的选取。认真研读，您可以发现，即使是一个看似简单的问题，实际上在概念、判断、逻辑、价值等方面，往往有诸多的分歧点和论证点。微信群的讨论与碰撞，一个重要的价值就是可以克服单线思维，拓展出有价值的问题点。二是注意论证的方法，是逻辑推理的，还是实证的；是否因为法官和学者不同的职业视角，而有不同的结论。三是在分歧中寻找自己的答案。

思考如何从多种分歧观点的论辩中，作出确定的观点选择，并对其他否定性观点的理由作出自己的评判。

既有的教育体验和思维模式，侧重于教和考唯一确定的正确答案，缺乏一种辨思维。精读本部分内容，对于提升法律人的思辨能力很有裨益。思辨能力、对专题问题思考的深度，并非天生，但可以通过观摩、思考与自身的研究习得并强化。编者就每一专题所写的【总结及倾向性意见】，可以作为就本专题讨论的问题进行的思辨、评论与总结的一种参考。

（二）如何读【代表性学术观点】

每一专题的【代表性学术观点】部分，选取的是就这个问题研究得最为深入、最具代表性的学者的观点和论证理由。有的观点还并不一致，甚至完全矛盾。通过对本部分的阅读，既可以了解学界就此问题研究的最新进展，也可按图索骥，找来论文全文学习，据以提升对某一问题的学理认识深度。

（三）如何读【典型案例】

本书所选取的案例，主要为最高人民法院或者比较有代表性的高级人民法院的最为典型的案例，并从万字裁判文书中提取出和讨论专题密切相关的要件事实作为【基本案情】，就裁判文书中的核心观点提炼出【裁判要旨】，并将裁判文书中对法官就这一问题的说理部分进行集中呈现，以便理解法官的裁判思路和采取相应观点的主要裁判理由。

二、读者指引

（一）法官如何读

对于经过司法考试，并且长期从事审判工作的法官而言，案件难，不在于常规案件，而在于法律对相关的问题规定不明或者没有规定。正是这样的问题，为两造当事人提供了充分的博弈空间，而法官需要完成支持其中一种观点，否定另一种观点的裁判说理过程。这个过程，首先是说服自己的过程，然后是说服合议庭成员的过程，最后是通过裁判文书的说理论证过程展示，说服败诉当事人的过程。

本书的重要价值在于，在【沙龙实录】中，法学家与审判业务专家已就该争议问题的各种可能答案进行了充分的论辩，对立论和驳论的观点及理由，以真正中立、客观的“专家论证会”的方式，进行了全面的论证。法官需要做的是“择其善者而从之”，从而可以避免仅仅局限于两造当事人及律师的“选择性论证”。法官如能将【沙龙实录】呈现的对争议问题的集中、深入讨论进行简要的观点归纳和论证评判，有望使出手的裁判文书，成为一份“具有法理深度和说理典范”的优秀裁判文书，并将可能产生就此类问题作出类案指引的广泛影响。

（二）律师如何读

可以说，随着我国法学教育的持续扩张和律师行业的持续发展，我国律师行业的整体专业水平，已经越来越高。疑难商事案件的成功代理与胜诉，也成为考验律师法律专业水准和法理功底的一项重要指标。甚至可以这么说，由于持续激增的案件数量给法官带来的巨大办案压力，法官从事专门的学习研究和理论提升的时间被大大压缩。诸多专业律师在某些特定法律问题上的研究程度，可能已经高于承办法官。在疑难法律问题上，律师能否说服法官，经常成为一些案件的制胜关键。可以看到，已经有诸多律师及当事人就疑难法律问题组织专家论证会，进行论证，并形成专家法律意见书，提交给法院。

但因此种专家意见书系单方有偿提供，而使其公信力受到一定影响，且其立足点重于立论。本书的价值在于，参与讨论的法官和学者没有立场预设，能够客观地、出于公正公理之心就抽象法律问题进行论证。因此，在不同观点的立论及驳论上，本书均提供了足以参照的观点及理由，可为律师在增强己方观点和驳斥彼方观点方面，提供充足的“弹药”，提升说服裁判者的法律与法理层级。

而每一专题后的【典型案例】，均附上了案号及裁判观点，可以为律师提供裁判结果的预判及案例搜索的指引。其裁判观点部分，可以作为律师在代理意见中予以借用或者重点反驳的基础。

故，如您致力于中高端商事诉讼业务，建议可以精读本书，据以了解和掌握民商审判的最前沿问题、民商法学术研究的最新动态，并据此提升在疑难民商事法律问题上的思辨能力与法理功力。

（三）学者如何读

应当看到，经过改革开放四十年的发展，我国民商法的学术研究已经进入了一个新的阶段。民商法本身就和社会经济生活密切关联，具备高度的实证因素。对于不少学者而言，较为关注的有两点：一是现在的实务热点难点问题是什么？二是司法裁判的观点是什么，法官怎么看？由于“民商法沙龙”微信群的群友半数均为四级法院中的一线资深法官和审判业务专家，因此，可以说，沙龙讨论的每一个问题，都是民商审判实务中的前沿问题、争议问题。而诸多法官和学者愿意花费半天或者数天的时间，集中就书中的一个具体问题，展开持续、深入的争辩，则足见本书所选入的专题的理论延展性及实务前沿性。正如苏永钦老师所言，本书“问题取向，要言不烦，理论与实务工作者互补性极高，一针一线补缀，再经编纂就是一幅幅佳作”。可以说，每一专题的沙龙讨论、学术观点梳理与典型案例的结合，稍作论文式的理论化、体系化整理，就是一篇立足前沿、贴近实务、有足够问题意识、论证延展、法理深度的学术期刊论文。

（四）法科学生与研究生如何读

本书不适合大学一、二年级的本科生阅读，因为大学本科的低年级学生，尚未建立起对基本法学概念、法学论证逻辑的基本框架与认知，可能产生读不懂，甚至有迷茫、不确定性之感。本书更适于优秀的高年级本科生以及在校攻读民商法专业的硕士研究生、博士研究生精读，其原因有三：

一是培养和提升从简单法律规定中读出诸多理论与实务分歧的问题意识。从事学术研究，最重要的一点，甚至起点，就是问题意识。看不出问题，是最大的问题。本书的每一个专题，都是法学理论与司法实务中的真问题，而且在讨论中，不断激发出新问题。

二是拓展思维的广度与深度。学术研究能力的一个重要体现是“小题大做”，从一个很小的题目中，发现问题富矿，并深度挖掘。单人单线的思维，对于认识复杂的世界而言，显得狭隘。克服狭隘的一个重要途径，就是看他人讨论及与他人讨论。“民商法沙龙”微信群集中了一批极具代表性的中青年法学家和审判业务专家，发言碰撞可谓“华山论剑”，处处精彩。这种论辩的微信记录，等于一场场精彩的大师课，或者说旁听了几十场民商法前沿的专家研讨会。对于法学思维的拓展、对于思辨能力的提升，非精读不足以体会。

三是为学位论文提供了足够的选题与素材。无论是本科生还是研究生，不知道写什么、不知道怎么展开、不知道问题点在哪、不知道如何论证，是学位论文选题与撰写中面临的主要问题与困难。本书提供的每一个专题，都是极好的学位论文选题，都提供了足够的问题点，并且附上了代表性学术论文观点和实务裁判观点，等于买好了菜，备好了料，只等厨师下锅翻炒，即成佳肴。故如果在校本科生、研究生不知道毕业论文如何选题，不妨从本书讨论专题中任选一题，整理成文，当非难事。

当然，更为重要的，不是仅仅为了完成一篇学位论文，而是在精读本书中，用心观摩和体会这些中青年法学家、专家型法官的思维方式和论证方式，并以此提升自己的专业素质和思维能力，为自己的未来职业发展，提供一个坚实的素质基础。

我们衷心期待，“民商法沙龙”微信群的精彩讨论分享和编者的诚意整理，能给每一位读者带来启发和禆益！

后 记

因为有“民商法沙龙”所有群友的持续智慧分享、读者诸君的热心支持、人民法院出版社的持续关注，《民商审判前沿：争议、法理与实务》第二辑才能得以这么快就和大家见面。我谨代表本书的编委会，向诸位表示诚挚的谢意！

编辑和出版这样一本好像没有“正确答案”的法律书，对出版社其实是一个很大的冒险。因为通常而言，无论是我们接受的    教育思维惯性，还是法律实践理性，都会认为“权威”与“正确”，才是最大的卖点，才能值得买、值得读。而这本微信群讨论记录的书，恰恰不是提供“标准答案”的，它甚至曝光了“权威打架现场”。所以，出版本书，无论对出版社而言，还是对我们编者自身而言，都是抱着一种比较忐忑的心情。

值得庆幸的是，第一辑出版后，受到了广泛的好评，特别是诸多法律家、法学家的高度评价。拿到第一辑书时，已是 2019 年 4 月底。不到一周，就有一位资深的全国审判业务专家专门给我打来电话，说他“五一”三天假期，哪也没去，一口气读完了全书，并对书给予了高度的肯定。而一位精英律师，则在他的同事的朋友圈“安利”本书的文字和图片下方留言：“说起来都不能想象，我居然能够看一本法学专著，看到像看小说一样热情朗读。”在豆瓣、淘宝、京东等读书、购书的平台上，更多的读者则给予了“开阔思路”“很受启发”的评价和反馈。此点，非常值得我们欣慰。

因为我们高兴地看到，越来越多的法律人，更加注重思辨的过程、更加注重法律和案例背后的法理、更加注重法律的逻辑推理和论证——我相信，这才是值得我们法律人去努力探求的法学和法律的真谛。而这，既是“民商法沙龙”建群的出发点，也是本书出版的初心。我们期待和所有法律人，共同抱着这种对公平正义的笃定追求，对法理与法律论证方法的独立思考，在争辩中求真求智，去共同推进法学、法律和法治的进步。从不同的争辩声音当中抽丝剥茧，经由独立思考形成自己的判断，不仅是一名法律人的基本专业素养，也是一名理性的社会人可以习得的基本认知能力。事实上，沙龙中讨论的问题（如电商刷单与合同效力问题），已经被有的高校作为研究生入学考试的考题，成为测试法律人专业知识和思维能力的一种重要参考。

《民商审判前沿：争议、法理与实务》第一辑主要汇集了 2014 年 12 月至2018 年 9 月的讨论专题，本辑则主要汇集了 2018 年至 2019 年的“民商法沙龙”讨论的重要专题。第一辑出版后，已经成为不少法学学位、学术论文的重要选题来源。部分讨论内容，也开始在若干核心期刊的脚注中出现。与此同时，本书也得到了诸多实务界人士的重点关注。部分问题，如认缴出资的加速到期问题、未办理抵押登记的抵押合同效力问题、抵押登记与担保范围问题，已经在《民商审判会议纪要》中得到了解决。但部分问题，在该纪要明确态度后，又出现了新的争议。比如未经决议的公司担保问题，担保无效之后，公司有无过错、是否应当承担赔偿责任，又成为新的问题。为此，本书就该纪要出台前后，“民商法沙龙”围绕纪要讨论的有关问题，专门列为第一部分，予以集中呈现。其他各部分仍按照部门法的方式，予以分类呈现。

本辑的编辑工作，分别由江苏省徐州市中级人民法院前法官王松、中国行为法学会执行专业委员会理事王赫、黑龙江省高级人民法院前法官刘生亮、上海市高级人民法院法官陈克、中国人民大学法学院吴园晨博士（以姓氏笔画为序）和李志刚共同完成的，最后由李志刚统稿。

中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学教授王利明老师百忙之中拨冗为本书作序，并予勉励，令晚辈倍感荣幸。《人民司法》杂志社及张娜女士一直给予了“民商法沙龙”以持续的支持，并慨允已刊发的数个专题收入本书，我谨致以诚挚的谢意。人民法院出版社的韦钦平女士从“民商法沙龙”建群之日起就对“民商法沙龙”的讨论给予了热心的鼓励和关注，并对本书的出版从内容、结构到封面设计、排版到首发式等，悉心安排和指导，体现了出版人的专业、敬业与情怀。编辑张怡小姐全程审校、细心备至，为本书的出版付出了辛勤的汗水。而每一位“民商法沙龙”群友无私分享的智慧、每一位读者的肯定和鼓励，则是我们将这项非常有意义的事业继续下去的最大动力！