这部「刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引」，以办案人员的实务需求为出发点，覆盖28个常见重点罪名，内容力求权威、全面、实用，为监察官、公安干警、检察官、法官、律师等办理刑事案件提供法律、案例及取证指引。全书由二十八讲组成，每讲分为三部分。第一部分是犯罪构成。以犯罪构成「四要件」理论为分析工具，剖析行为人触犯某一罪名必须具备的实质要素。第二部分是常见疑难问题。将司法解释与生效判决结合，剖析司法实践中认定罪与非罪、此罪与彼罪的重点问题、疑难问题。第三部分是取证指引。从主体证据、主观方面证据和客观方面证据三个维度阐释，认定行为人触犯本罪需要具备的主要证据。成书兼具了权威性、针对性、便捷性和适用性。旨在助力和服务于你的办案工作，所有参与刑事案件的单位和工作人员都可以成为本书的受众，包括但不限于监察机关、公安机关、检察院、法院、监狱等国家机关及其工作人员，律师及其他辩护人、犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人。
▣刑法第一百七十五条【高利转贷罪】
以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
（一）犯罪主体
本罪主体系特殊主体，即向金融机构借款的借款人。这里的借款人，不仅包括自然人，而且包括单位等其他经济实体。根据中国人民银行发布的《贷款通则》（中国人民银行令〔1996年2号〕，1996年8月1日施行）第十七条的规定，借款人是指经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍并具有完全民事行为能力的自然人。
（二）犯罪客体
本罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中，侵犯的客体是国家正常的金融管理秩序。在我国，贷款业务是受到国家高度管制的活动，经过金融监管部门行政许可、获得金融许可证牌照的特定机构方可开展。未经许可，任何单位或个人都不得经营或变相经营贷款业务，法律严禁借款人编造事实获取贷款后再转贷牟利的行为，中国人民银行《贷款通则》明确规定：“不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。”具体到贷款活动中，借款人在提出借款申请时，必须如实填写贷款用途、偿还能力、还款方式、提供抵押担保等情况，银行等金融机构对其资料进行全面调查和审批后才能予以放贷。
（三）犯罪主观方面
本罪在主观上表现为直接故意，且具有转贷牟利的目的，过失不构成本罪。关于行为人形成转贷牟利意图的时间节点，学术界有不同的意见。有人认为，在行为人获取贷款之后产生转贷牟利之念的，也构成本罪。也有人认为，本罪要求行为人从金融机构套取贷款之时就应具有转贷牟利之意图，否则不构罪或构成骗取贷款罪。司法实务中，两种观点均有相应案例作支持。另外，如果行为人以非法占有为目的套取金融机构信贷资金的，应以贷款诈骗罪论。
（四）犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为：行为人套取金融机构信贷资金，高利转贷他人且违法所得数额较大的行为。本罪客观行为包括两个步骤：
1.套取金融机构信贷资金
“套取”，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件向金融机构申请贷款，并且获得由正常程序无法取得的贷款。实践中，判断行为人是否“套取”贷款，关键是看贷款的实际用途。当然，行为人编造虚假的贷款理由或条件，并不要求其行为一定达到欺骗的结果，在行为人与金融机构工作人员共谋、金融机构负责人主观上未被欺骗的情况下转贷牟利的行为，依然构成本罪。“金融机构”包括银行、信托公司等银行类金融机构，也包括保险公司等非银行类金融机构，银行包括各类政策性银行、商业银行和村镇银行、农村信用合作社。所谓“信贷资金”，是指金融机构吸收来自社会和公众的存款等资金，严格按照国家规定的方式、流程、利率、期限和条件向个人或单位作为贷款发放的资金。
2.高利转贷他人并违法所得数额较大
“高利转贷”是指行为人在取得贷款后，又以更高的利率将取得的信贷资金转贷给他人。这里的“高利”与“高利贷”中的“高利”标准不同，不要求利息达到合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的标准，只要转贷的利率高于金融机构的同期银行贷款利率即可。“违法所得数额较大”，根据公安机关的立案标准是指：
违法所得数额在10万元以上；或虽未达到上述标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚2次以上又高利转贷的。
（一）高利转贷“违法所得数额较大”的认定
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号，2010年5月7日施行）
▣第二十六条［高利转贷案（刑法第一百七十五条）］
以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
（二）“转贷牟利”主观故意的认定
▣案例1-1 李某甲高利转贷案
争议焦点：如何判断行为人是否具有转贷牟利的主观意图？
裁判要点：被告人与房地产公司达成借款协议，以虚假理由向金融机构贷款后，随即将该款转借给该公司，并获得数额较大的违法所得，可以证实被告人李某甲具有牟取利益的主观故意。
案例来源：参见乳山市人民法院（2016）鲁1083刑初88号刑事判决书。
▣案例1-2 徐某等高利转贷案
争议焦点：如何判断行为人是否具有转贷牟利的主观意图？
裁判要点：被告人提出，其以他人名义向银行贷款时，确实准备利用该贷款从事个人综合消费，但后来由于市场变化等原因，在取得贷款后决定不再使用该款，为避免经济损失才转贷给其他公司，其行为不构成犯罪。法院经审理认为，现有证据能够证实被告人以牟利为目的，利用他人名义套取银行贷款后转贷其他公司，其辩解不能成立，被告人构成高利转贷罪。
案例来源：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第3集（总第62集），第487号案例，法律出版社2008年版。
▣案例1-3 唐某某高利转贷案
争议焦点：如何判断行为人是否具有转贷牟利的主观意图？
裁判要点：本案中，上诉人以装修餐厅为由申请银行信贷资金，获得贷款后却并未用于餐厅装修，而是立即将其中大部分资金转借他人，并约定收取高息，其主观上为了牟取高利而套取银行资金的故意明显，其行为构成高利转贷罪。
案例来源：参见重庆市第四中级人民法院（2018）渝04刑终101号刑事判决书。
（三）“高利”标准的把握
▣案例1-4 姚某高利转贷案
争议焦点：如何理解高利转贷罪中的“高利”标准？
裁判要点：只要转贷的利率高于银行的利率就应当属于高利转贷罪中的“高利”，不必要求转贷利率必须达到一定的倍数。
主要理由在于：
首先，刑法没有对本罪中的“高利”进行诠释，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）中关于高于银行贷款利率4倍的规定对于“高利”的认定虽然有参照意义，但二者针对的对象不同，故不能简单以《意见》规定为准。
其次，根据刑法第一百七十五条的规定，只要“高利转贷他人”且违法所得数额较大，就构成高利转贷罪。相关司法解释关于该罪追诉标准的规定只对违法所得数额进行了界定，对高利的具体认定未加以规定，这并不是司法解释的疏漏，而是表明了该罪中“高利”的认定标准并非必须达到银行贷款的利率一定倍数。
案例来源：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第3集（总第62集），第487号案例，法律出版社2008年版。
（四）高利转贷尚未实际获利行为的定性
▣案例1-5 唐某某高利转贷案
争议焦点：行为人约定高息但未实际获利的，是否构成高利转贷罪？
裁判要点：虽然上诉人转贷后是否实际获利因证据不足不能认定，但根据其与借款人约定的利息（6个月180万元），其可获得的利益已超过高利转贷罪的入罪标准（10万元），对刑法所保护的法益已经造成侵害，未实际获利并不影响犯罪构成，只是犯罪目的未能得逞，从犯罪形态上构成未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
案例来源：参见重庆市第四中级人民法院（2018）渝04刑终101号刑事判决书。
▣案例1-6 欧某甲非国家工作人员受贿、高利转贷案
争议焦点：行为人没有取得转贷利息差额收益的，是否构成高利转贷罪？
裁判要点：在案证据不足以证明被告人以他人名义向金融机构借款，系以转贷给他人收取高额利息为目的，且对于高利转贷罪的违法所得数额，应为借款人高利转贷所得利息与其应支付金融机构贷款利息之差。现有证据证明，欧某甲虽以月息3分借给他人人民币150万元，但至案发时仅收回人民币15万元，尚低于其所支付给银行的利息。在庭审之前，被告人已向银行偿还了全部本息，其中利息为39万余元。因此，证明被告人的行为构成高利转贷罪的证据不足。
案例来源：参见长沙市岳麓区人民法院（2015）岳刑初字第216号刑事判决书。
（五）套取银行承兑汇票后高利转贷行为的定性
▣案例1-7 姚某高利转贷案
争议焦点：套取银行的承兑汇票是否属于套取银行信贷资金？
裁判要点：被告人以转贷牟利为目的，编造虚假交易关系并出具虚假购销合同取得银行承兑汇票的，属于刑法第一百七十五条规定的“套取金融机构信贷资金”的行为。虽然银行承兑汇票与银行贷款表现形式不同，借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处，但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的，在银行内部的管理模式和性质上是相同的，银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金，票据贴现也是银行借出信贷资金的一种表现形式，因此套取银行承兑汇票然后转让他人进行贴现实质上属于套取了银行的信贷资金。
案例来源：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第3集（总第62集），第487号案例，法律出版社2008年版。
（六）申请小额贷公司贷款后转贷牟利行为的定性
▣案例1-8 高某某高利转贷案
争议焦点：行为人向未取得金融许可证的小额贷公司贷款并转贷牟利，是否构成高利转贷罪？
裁判要点：涉案小额贷公司是依法经营小额贷款金融业务的主体，是经银行业监督管理机构授权、省级政府主管部门批准设立和主管的其他金融机构，依法取得中国人民银行赋予的金融机构编码，是否取得金融许可证并不影响小额贷款公司金融机构性质的认定。小额贷款公司依法从事金融业务，被告人有转贷牟利的主观故意，客观上实施了转贷收息的行为，符合高利转贷的构成要件。
案例来源：参见常熟市人民法院（2016）苏0581刑初140号刑事判决书。
（七）套取住房公积金贷款后转贷获利行为的定性
▣案例1-9 燕某某受贿、高利转贷案
争议焦点：行为人套取住房公积金转借给他人获利的，是否构成高利转贷罪？
裁判要点：住房公积金系单位及其在职职工缴存的长期住房储金，该储金由住房公积金管理中心存入银行开设的专户，住房公积金管理中心委托银行办理公积金贷款业务，但由住房公积金管理中心自己承担公积金贷款风险。住房公积金个人贷款业务属银行表外业务，住房公积金不属于金融机构信贷资金。住房公积金转借获利并没有侵犯国家对信贷资金的发放和利率管理秩序，未侵犯国家的信贷管理制度，故行为人获得住房公积金贷款后转借给他人获利的，不构成高利转贷罪。
案例来源：参见安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826刑初244号刑事判决书。
高利转贷犯罪通常具有以下特点：
（1）犯罪呈现组织性、专业性和长期性特点。犯罪嫌疑人对国家宏观层面的金融政策和银行信贷业务的具体规定、风控流程和审批制度都非常熟悉，通过捏造事实伪造材料等手段制作表面上合规的贷款文件，从而顺利获取贷款。犯罪嫌疑人常系惯犯，有的甚至成立专门的空壳公司和关联公司，专门从事高利转贷业务，组织性和专业性颇高。
（2）变相高利转贷的行为增多，犯罪手段具有隐蔽性和迷惑性的特点。从实践来看，惯犯的犯罪手段越来越隐蔽，通常获取信贷资金后不直接转借他人，而是以“投资”“参股”“合伙经营”“收取服务费”等名义变相转贷获利，增加了办案取证和司法认定的难度。
（3）犯罪嫌疑人套取信贷资金时往往会使用伪造公章、合同和向金融机构工作人员行贿等手段，涉及数罪并罚和牵连犯、吸收犯的认定问题。
（4）高利转贷犯罪中常伴随金融机构内部工作人员的违规犯罪行为。
（一）主体证据
本罪的主体既包括具有完全刑事责任能力的自然人，也包括单位。
1.自然人犯罪的主体证据
（1）基本身份信息证据。能够反映行为人的姓名（曾用名）、性别、民族、年龄、籍贯、出生地、住所地、职业、经历、居民身份证号码等基本信息的证据，例如：身份证、户籍资料、护照、居住证、医院出生证明、个人履历表、犯罪嫌疑人的供述和相关人员（如亲属、邻居等）关于行为人基本情况的证言。对于犯罪嫌疑人拒不交待真实姓名的，可按其自报的姓名记录、起诉。
（2）违法犯罪前科证据。能证明行为人有无违法犯罪经历的文书和证据，例如：刑事判决书、裁定书，不起诉决定书，行政处罚决定书；释放证明书、假释证明书；无违法犯罪记录证明等。
（3）刑事责任能力证据。能证明行为人有无刑事责任能力的证据，例如：户籍证明，医学出生证明，骨龄鉴定意见，精神病鉴定意见，邻居朋友的证人证言等。
2.单位犯罪的主体证据
（1）企业法人的营业执照、法人工商注册登记证明、税务登记证、办公地和主要营业地证明、法定代表人身份资料、银行开户信息等。
（2）单位内部的章程、协议及有关人事任命书、劳动合同等，以证明单位的组织形式和有关主管、负责人员。
（3）如果主体是以单位的分支机构或者内设机构的名义实施犯罪的，应调取该分支机构、内设机构的有关材料。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指能反映犯罪嫌疑人主观上具有转贷牟利目的的证据，即能证明行为人认识到自己实施了“套取金融机构的信贷资金”并“高利转贷给他人”的行为。
实践中，由于犯罪嫌疑人供述和辩解的固定性较差，翻供风险大，而且犯罪嫌疑人会天然地将事实往对其更有利的方向供述，故办案人员不能仅依口供来判断本罪的主观要件，更要通过客观行为证据来佐证其主观心态。一般来说，犯罪嫌疑人客观上存在编造虚假事实套取贷款的行为，后续又有将资金提供给他人并约定高息的行为，就可以认定其存在转贷牟利的主观故意。对于犯罪嫌疑人以“合伙”“投资”之名行转贷之实的案件，需要对所谓“合伙”“投资”的真实性进行调查，如调取书面协议、资金流水、记账凭证、工商登记资料、税务申报资料、财务会计等相关人员的证人证言、投资事项的实地勘察等，通过核实并证伪其理由，来固定犯罪嫌疑人转贷牟利的主观意图。
（三）客观方面证据
客观方面证据是指能证明犯罪嫌疑人实施了转贷牟利行为的证据。具体包括以下两个阶段的证据：
1．犯罪嫌疑人套取金融机构信贷资金的证据
（1）申请贷款的证据。金融机构对于贷款业务有严格的审批流程和条件要求，犯罪嫌疑人在套取金融机构信贷资金时，会提供诸多贷款申请材料，包括但不限于：借款申请书、贷款合同、授信合同、买卖合同、抵押担保合同、协议书、股东会议纪要、项目书、银行流水、会计资料、估价鉴定意见等。办案人员需要全面收集、仔细核实贷款申请材料中的相关事实来判断其贷款理由或者贷款条件是否真实，例如：通过鉴定核对其签名、印章的真实性；通过证人证言、项目相关合同方的证明材料、审批部门出具的说明来判断其借款用途的真实性；核实犯罪嫌疑人提供的资信证明、收入证明、公司财务报表及资产评估意见的真实性等。
（2）发放贷款的证据。包括：金融机构受理、审核、发放贷款的证据，如贷款合同、审批材料、提款单证、银行划拨账目、银行工作人员的证言等。
（3）金融机构和信贷资金属性的证据。如果犯罪嫌疑人套取的资金不属于信贷资金，则不能构成本罪。故办案人员在侦查中应注意调取反映被害单位系金融机构、贷款资金系信贷资金的证据，包括：金融机构的营业执照、经营许可证、金融业机构代码证、主管部门同意其设立的批复等；有关办理贷款业务的法律法规规定和金融机构内部的放贷流程、规定。境外银行不属于被害主体，而小额贷款公司、农村资金互助社等，要综合其主管部门、申请成立过程、经营模式等各方面作出认定，实践中，依法设立并受金融主管部门监督，从事金融类业务的此类公司、机构可以认定为金融机构。
2.犯罪嫌疑人转贷他人并获利数额较大的证据
（1）犯罪嫌疑人的供述和辩解，接受贷款的他人及相关知情人士的证人证言，证实犯罪嫌疑人转贷给他人的时间、金额、利率、原由和是否实际获取利益等情况。
（2）信贷资金流向证据，包括银行转账凭证、借条、对账单、会计凭证、还款记录等，证实犯罪嫌疑人已经将贷款资金转贷给他人。
（3）转贷获利的证据，包括银行的同期贷款利率、犯罪嫌疑人转贷给他人的利率、犯罪嫌疑人收取利息的情况等。