殷洁 上海对外经贸大学法学院

摘要： 2015年《广告法》修订后，对于绝对化用语广告处罚是否过罚失当引发争议。由于该类行为扰乱了市场秩序，损害了消费者和竞争者的合法权益，故应当受到法律规制。但是，关于如何确定罚款数额的问题，国家有限干预、经济公法等理论均无法清晰地予以解答。基于行政违法行为过罚相当原则的考量，建议从以下方面修改完善绝对化用语广告惩处制度：适度降低绝对化用语广告的起罚点，并增设“警告”条款；采取“销售额罚款”和“定额罚款”并存的处罚方式；统一广告监管执法中的裁量基准。

关键词：绝对化用语广告；不正当竞争；消费者权益保护法；过罚相当原则；行政裁量       

一、问题的提出

我国1994年《广告法》7条规定，广告内容应当有利于保护消费者的合法权益，发布广告不得有使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的情形。立法者制定《广告法》的目的是为了更好地为消费者服务。近年来，社会各界要求严厉打击虚假违法广告的呼声日益强烈，于是2015年修订的《广告法》（以下简称2015年《广告法》或现行《广告法》）对虚假广告加大了惩处力度。特别是针对广告费用无法计算、明显偏低的情形，现行《广告法》55条明确规定处二十万元以上一百万元以下的罚款。而对于使用绝对化用语的情形，现行《广告法》57条规定，直接对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，而不再以广告费为标准进行处罚。2015年《广告法》的修订对市场造成强烈震荡，一个“最”字是否值得罚款二十万元引发广泛讨论。例如，在方某某炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局行政处罚纠纷案中（以下简称“方某某案”），方某某经营一家炒货店，其包装栗子的纸袋上印有“杭州最好吃栗子”字样的广告语[1]。2016年西湖区市场监督管理局作出罚款决定，对其予以二十万元的罚款。本案经一审判决变更后，方某某不服上诉。至2020年二审、再审均维持原判[2]。此案虽然尘埃落定，但是背后的法律问题值得深思：广告主使用绝对化用语的违法行为是否应被严厉处罚？违反《广告法》绝对化用语条款的罚款数额如何确定？本文拟从市场规制与避免对市场过度规制两大视角对上述问题进行解答，通过为广告监管执法机关提供行政处罚裁量基准判断路径，进而平衡广告主、消费者、竞争者之间的利益关系，减少不必要的行政、司法资源的浪费，最终增进市场规制法中秩序价值的提升。

二、强化规制“绝对化用语广告”的正当性基础

（一）绝对化用语广告容易误导广大消费者

关于使用绝对化用语的广告行为是否应被严厉处罚这一问题，不同学者观点不一。有观点认为，有些使用绝对化用语的广告不会误导消费者。广告主即使使用绝对化用语，但如果行为本身没有侵害《广告法》的立法目的，没有对消费者造成损害且没有侵害其他竞争者的合法权益，那么带有明显夸张成分系主观评价的广告行为不得适用《广告法》处罚{1}。该观点的支持者众多，认为对“最”“首”“极”等字机械地适用《广告法》处罚是不恰当的。从域外法视角来看，在德国法理论中广告主发布带有明显夸张成分，使宣传对象不以为然，不会引起消费者误导的广告便不应受到处罚。诸如，包含吹嘘、明显夸张的广告“最美丽的花”，或含糊、无法证实的广告“独一无二”，均属于虽然虚假但并不引人误解的宣传，不应受到处罚{2}。上世纪很长一段时间里，德国《广告法》的相关规定较为严格。德国法院认为，“欧洲最畅销剃须刀品牌”的说法具有误导性，但是直到1998年德国《广告法》受到欧盟《反不正当竞争法》的影响，从严格转变为宽松，规定只有给谨慎且合理的普通消费者造成误导才构成引人误导的广告，否则均不应当受到市场规制{3}。

相反观点认为，《广告法》应当严格要求宣传内容的真实性、准确性{4}。使用绝对化用语的广告会影响相关公众的判断，直接影响到消费者行为的选择。对表述不真实违背科学的宣传均应认定为虚假宣传，因而《广告法》应严格禁止绝对化用语的使用{5}。例如，在北京威科亚太公司诉北京市朝阳区市场监督管理局一案中（以下简称“威科亚太案”），威科亚太公司在微信公众号中使用了“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌”的广告宣传用语，该公司对朝阳区市场监督管理局罚款二十万元的处罚决定不服诉至法院[3]。一审、二审法院均认为，威科亚太公司违反《广告法》绝对化用语条款，鉴于该条信息突出了威科亚太公司的专业性和权威性，其在微信公众号功能介绍中使用绝对化用语，该行为方式传播的有效性胜于传统媒介，会对受众的判断与选择产生影响，因而处罚二十万元具有合理性。

由此看来，关于使用绝对化用语是否应绝对地受到处罚这一问题具有争议。从比较法视角来看，英美及欧洲多采用宽松的广告用语规制政策；而在亚洲如中国、日本均制定了严格的广告用语规制政策。在美国广告法中，广告主可以通过自证属于商业吹嘘（puffery），来否定其属于虚假广告{6}。例如，纯果乐公司宣称其果汁为100%纯天然橙汁。美国国家广告部（National Advertising Division）在该案中提出，如果“100%”“纯天然”等用语是模糊、幻想的，没有表明用于客观衡量的优越感，那么这属于合法的商业吹嘘[4]。而在日本，公正交易委员会事务总局认为，“第一”“顶级”“最”等广告用语如果没有合理依据，与事实存在差异，会给消费者造成影响应被认定为虚假广告{7}。笔者认为，虽然立法者制定《广告法》的目的是为了打击违法广告行为从而保护消费者；制定《反不正当竞争法》的目的是为了防止不正当宣传行为侧重保护竞争者，但是无论是《广告法》还是《反不正当竞争法》均属于市场规制法的一部分。如果单纯从消费者和其他经营者等私主体的直接损害性视角，去评判是否应当受到严厉处罚，而未考量违法行为对市场秩序本身造成的危害，立法者就忽视了市场规制法兼具公法性质应保护市场秩序价值的重要意义。因而，只要绝对化用语容易误导消费者，该发布绝对化用语的行为就构成违法，而不要求广告给消费者和经营者造成实际误导和直接损害。故，使用绝对化用语的行为通过扰乱市场秩序，间接损害消费者和竞争者的合法权益。

（二）绝对化用语广告会导致不正当竞争

不正当竞争，是指经营者以优质优价以外的不正当手段获取交易机会和竞争优势{8}。使用绝对化用语的广告不仅会误导消费者，使消费者选择质次价高的商品，还容易损害同类较优商品的商誉和同业竞争者的合法权益{9}。例如，南宁市新永前五金装饰材料有限公司诉广西壮族自治区工商行政管理局一案中，该公司在对指纹门禁考勤机进行广告宣传时使用了“最先进的指纹算法”等用语[5]。法院认为公司在发布的广告中使用绝对化用语，可能不正当地贬低同类商品或服务，有违诚信和公平竞争的市场准则，因而应当受到行政处罚。再如，在广州保洁公司诉吉林市工商行政管理局一案中，广州保洁公司宣传其洗衣粉能够满足日常各种洁净需求。法院认为，“各种”属于绝对化用语，该宣传导致消费者对相关产品性能产生误解，构成对商品性能作引人误解的虚假宣传。广州保洁公司生产的洗衣粉并不适合蚕丝、羊毛、羽绒等衣服的洗涤，该公司的广告行为对其他品牌的洗衣粉产品构成不正当竞争，罚款十五万元具有合理性[6]。

经营者使用绝对化用语广告会导致不正当竞争，该行为的后果一方面会对消费者和竞争者造成损害，另一方面其法益侵害性在于对市场竞争秩序的破坏，从而导致市场降低效率。不仅《反不正当竞争法》2条规定不正当竞争行为指扰乱市场竞争秩序的行为，从整个市场规制法框架来看，特别探讨如何维护公平竞争的市场秩序问题仍是有意义的。在绝对化广告用语的法治治理中，只有营造良好的市场秩序才能充分发挥市场的有效性，加快正确信息传递，从而为市场主体和消费者提供平台，切实保护其正当权益{10}。因而，关于绝对化用语是否会对市场秩序造成损害这一问题，下文从市场秩序的概念以及市场规制法中的产业组织理论（the theory of industrial organization）出发，探讨绝对化用语广告的规制原理{11}。

市场秩序被认为是通过法律规范和商业习惯，确保交易行为和竞争行为有条不紊、顺利进行的有序状态{12}。市场参与主体不遵守市场秩序往往导致市场的低效率，降低资源的有效配置。例如，在市场中如果经营者不提供商品的完全信息，消费者就会支付平均价值来购买商品。这就会导致对高质量产品需求下降，低质量产品需求上升，造成劣币驱逐良币（bad money drives out good）现象{13}。此外，即使假设市场中的消费者均为理性消费者，可以对真实信息和虚假信息进行区分，而不应由政府过多的干预。但是，消费者在对信息进行筛选时，亦需要通过消耗时间、精力等成本才能作出正确的判断，因而会降低市场效率。经营者不提供商品信息或虚假宣传信息均会扰乱市场秩序，从而使市场效率降低。西方市场经济的发展历程表明，古典经济学理论主导的自由放任经济会导致市场中经营者与消费者之间不平等，私法中意思自治和合同自由甚至成为资本家剥削的利器。上述市场失灵要素的产生，迫切需要政府对市场经济进行干预。因此，广告法对绝对化用语广告的规制态度呈现越来越严的趋势，市场规制法律制度就是要尽早、尽可能有效地保护市场秩序。

在现代市场经济中，经营者广告行为的影响和作用越来越大。虚假广告宣传能够影响消费者的购买选择，挤压其他竞争者的生存空间，损害一般公众利益进而影响市场结构。在产业组织理论中，广告被分为两种类型，即信息性广告（informative advertising）和劝导性广告（persuasive advertising）{14}。信息性广告用来描述商品或服务的客观性质，包含产品质量、大小、用途、价格等信息，如“最大”“最低价”等。劝导性广告试图改变消费者的偏好，如包含“更好”“更美味”“没人比我们更好”等用语的广告。劝导性广告同信息性广告相比更容易产生虚假信息，因而对市场秩序的扰乱程度更高。此外，不同类型的广告对市场秩序的影响还受到商品差别化的影响。在非差别化商品市场中，商品与商品之间的差别较小以至于难以激发消费者的特殊偏好，广告的影响作用较小；而差别化商品市场与此相反，由于同类商品之间的差别较大，消费者能够通过该产品的特性将其与竞争者提供的产品有效地区别开，因而广告通过凸显其特殊性而影响较大。不同虚假广告在不同市场中对市场秩序的扰乱程度不同，如表1所示：表1不同类型广告、商品市场与市场秩序之间的关系。

例如，在“中国最大的小苏打生产企业”案中，河南某化学公司在微信公众号中宣称其为中国最大的小苏打生产企业[7]。桐柏县工商行政管理局认为，该企业宣传的广告违反《广告法》绝对化用语条款，对其予以二十万元的行政处罚。桐柏县人民法院认为“最大”用语是对天然碱和小苏打企业体量、体积、规模的描述，且根据被告提供的证据能够证明该描述是事实而非虚假表述，最终裁决不予执行。笔者认为，本案涉及的广告类型属于信息性广告，在小苏打产品市场商品的差别化并不明显，该广告对消费者的选择偏好不会产生实质影响，几乎不会对市场秩序造成扰乱，不予处罚具有合理性。而在“方某某案”中，方某某发布的是劝导性广告，能够影响到消费者的选择。但由于栗子商品市场属于非差别化商品市场，因而该使用绝对化广告用语的轻微违法行为对市场秩序的破坏程度较低，应当予以适当的处罚[8]。在“威科亚太案”中，该公司使用“全球财税第一品牌”的广告宣传用语，该企业发布的广告属于劝导性广告。鉴于不同财税服务之间存在较大服务质量和技术水平上的差异，上述服务应定位在差别化商品市场中，因而得以认定该公司发布广告的影响较大，能够不当凸显威科公司的专业性、权威性，会对市场秩序造成严重影响，应当受到较严厉的行政处罚。 

由此，使用绝对化用语、发布引人误解和虚假宣传的广告行为扰乱了市场秩序，损害消费者和竞争者的合法权益，均应当受到市场规制。但是，需要注意的是市场规制应在适度的范围内，针对市场秩序危害程度的不同，行政机关在罚款数额的裁量上应予以区别对待。 

三、避免对“绝对化用语广告”过罚失当的裁量路径

关于如何确定罚款数额，广告监管执法机关在该问题上遇到处罚应从轻还是减轻的难题。《行政处罚法》27条并未规定行政机关具体应从轻还是减轻的判断标准，行政机关如何在《广告法》罚款数额法定幅度之下进行处罚，防止裁量畸重造成过度威慑（over deter）？该问题不仅在行政法学界，在经济法学界亦引起广泛讨论。在防止政府过度干预上，经济法和行政法对该问题的探讨是一脉相承的。

（一）违反绝对化用语条款的法律责任

我国《反不正当竞争法》于1993年通过，其中24条规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”我国立法最早对虚假广告行为予以规制并制定法律责任的是《反不正当竞争法》而不是《广告法》。1994年诞生的《广告法》37条，对违反绝对化用语广告行为的处罚，采取的是广告费一倍以上五倍以下的“倍数罚款”。相比1993年的《反不正当竞争法》，立法者将罚款方式由“定额罚款”进一步修改为“倍数罚款”，而不再机械适用最低一万元的底线处罚。此举是为了符合实践中不同成本广告所造成的社会危害不同这一客观事实，达到区别处罚的教育惩戒目的。1996年制定的《行政处罚法》将罚款规定为法定的行政处罚种类，并在27条规定了“不予处罚”“减轻处罚”和“从轻处罚”三种情形。由于1994年《广告法》规定的是“倍数罚款”，且从轻还是减轻缺乏具体判断标准，实践中广告监管执法机关在处罚上拥有较大的裁量权。

即便不再采用“定额罚款”，1994年《广告法》规定的倍数罚款方式在实践中仍旧频遭质疑。例如，某企业在电视上宣传虚假广告，虽然花费的广告费用金额较少，但是造成了恶劣的社会影响。如果仍以广告费为标准对处罚金额进行倍数计算，起不到威慑作用{15}。2007年我国《反垄断法》规定的处罚方式包括了没收违法所得和罚款两种方式，其中针对已经实施的垄断协议，罚款的计算依据是以销售额为标准的倍数罚款而未采用定额罚款。由此看来在2015年《广告法》修订前，在选取处罚方式上我国有关立法主要采取倍数罚款方式，授权执法机关较大的裁量权，要求行政机关通过具体问题具体分析的方式，综合考虑违法行为的性质、情节和社会危害程度等因素后再处罚。该种处罚方式具有合理性，能够避免“一刀切”僵化适用法律问题的产生。但是实践中执法不严，处罚畸轻的问题也较为突出{16}。

 2015年《广告法》为严厉打击虚假宣传现象，特别是针对《广告法》9条明令禁止情形的广告，《广告法》57条将“广告费倍数”罚款方式修改为“最低罚款二十万元”的处罚。2017年新修改的《反不正当竞争法》参考了《广告法》的规定，在20条将罚款方式修改为二十万元到一百万元的罚款，上述立法修改使得行政机关处罚由畸轻偏向畸重。由此，如此严厉的处罚引发学界广泛讨论，违反绝对化用语的法律责任究竟应设定高一些，还是低一些？有学者对此呼吁应高度重视和充分贯彻有限干预的理念，避免处罚过重{17}。例如，虚假但并不引人误解的宣传就应当交由市场去识别和解决，市场具有强大的修复能力，只有奉行市场自由才能优化资源配置和促进市场效率最大化。不仅在中国，当代各国经济法或竞争法均普遍强调国家有限干预理念，即只有在市场难以解决的情形下才适用法律予以矫正{18}。例如，德国当代的经济法结构强调国家高权要素对私法自治制度的补充性，而仍把整体经济任务交由私法自治{19}。但是，不得不强调有限干预不是指政府在市场可自愈的问题上就可以放任，更不是指政府可以不作为不履行职能。在德国经济法理论中，经济法包括经济私法、经济公法和经济制裁法{20}。其中经济私法调整经营者和竞争者、消费者之间的法律关系，经济公法又称经济宪法、经济行政法，包括诸如《多媒体法》《电信法》《商店营业时间法》等{21}。经济公法调整政府与经营者、消费者之间的法律关系。违反经济公法的惩罚措施往往是罚款。其重要意义在于通过行政干预，有效防止市场失灵{22}。但是，在经济学家看来，不仅市场会失灵政府亦可能失灵。提出公共选择理论的诺贝尔经济学奖得主布坎南和芝加哥学派则坚决反对政府通过行政监管手段干预经济，强调放松市场管制{23}。表2绝对化广告用语市场规制的三种方式。

我国经济法对广告领域的市场规制究竟应放松还是加强？笔者认为，经济学和经济法学界的探讨只能在理论层面剖析出问题的核心。如何在行政处罚畸轻和畸重中寻找平衡，必须从中国实际情况出发，从地方政府的立法经验和广告监管部门的执法经验出发，才能真正有助于本问题的解决。我国行政法学界将上述问题界定为行政裁量权问题，并通过提出行政裁量基准制度对上述问题予以解答。

（二）规制绝对化用语的行政处罚路径

关于如何在法治框架下规范行政裁量权予以适度处罚的问题。一方面，现有研究虽然已有司法审查、行政程序等多种解决方案，但仍需创设行政裁量基准制度。行政裁量基准制度，是指“行政机关根据授权法的旨意与原则，对法定授权范围内的裁量权予以‘情节的细化’和‘效果的格化’而事先以规则的形式，设定具体化的判断选择标准。”{24}虽然我国行政法律制度多是学界借鉴国外先进法律制度的基础上创设，但是行政裁量基准制度却是完全本土化的法治成果。例如，在方某某行政处罚案中，从司法审查和行政程序角度切入，并不是解决该案的最佳视角。相反，学界结合实践情况，探讨行政裁量基准技术的适用更具有现实意义。在该案中，法院虽然将行政机关的罚款数额予以变更，但上述判决在2015年《广告法》罚款幅度最低限以下处罚的做法，冲击了法律的权威使得此案仅为个案{25}。而行政裁量基准制度能够为在法律最低限度之下处罚提供合法依据，因而探讨行政裁量基准技术在本案中的适用确有必要。

另一方面，从该案的法律适用来看，司法审查主导的“过罚相当原则”存在判断标准过于抽象的弊端，下级法院适用时面临较大的裁判压力。正如该案所展现的，杭州市西湖区人民法院在审理该案时亦经浙江省高级人民法院批准延长审限，由此看来“过罚相当原则”的适用仍面临较大困境。《行政处罚法》4条第2款，“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”中的“相当”，并不能给行政处罚裁量提供明晰的判断标准。该案审理的难点在于行政机关并没有滥用自由裁量权进行不合法的处罚，而是在2015年《广告法》最低罚款二十万元的规定下“无法选择”。而法院恰恰夹在民众舆情、行政机关和立法机关之间。不仅需考量《广告法》“定额底限罚款”之规定进行依法裁判；还需考量行政机关在法律最低限度之下自由裁量的合理性，这使得司法裁判面临两难困境。立法者不应期待行政机关在无细化的行政裁量基准制度下，自主适用“过罚相当原则”。与其寄希望于立法的细化，限定裁量权更好的做法是制定广泛的行政规则{26}。在此方面，不得不说若无行政裁量基准制度，《行政处罚法》如同空中楼阁使合理行政难以实现。当前《行政处罚法》创设的法律框架，若无行政法规、地方性法规、地方政府规章、规范性文件、内部指导文件的层层指引、层层细化，试图使行政机关作出“减轻处罚”的合理裁量确实具有难度。因而，行政机关在自由裁量时，应当在“过罚相当原则”的统领下积极遵照行政裁量基准，做到细致执法、裁量有度。各部门应当在地方政府的主导下，运用“情节的细化”技术和“效果的格化”技术制定执法细化标准，从而实现比例执法，适度规制的法治需求。

至此，如何针对绝对化用语制定行政处罚裁量基准，从而防止处罚裁量畸轻或者畸重呢？在行政裁量基准制度的立法设计上，浙江省走在前列。2015年浙江省政府出台《浙江省行政处罚裁量基准办法》，成为全国第一部为统一规范裁量基准而制定的政府规章{27}。2015年10月，浙江省工商局发布规范性文件《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》（浙工商法〔2015〕9号）。2016年方某某案引发学界关注，该案为浙江省行政裁量基准制度的立法设计提供了新经验，促使浙江省《关于广告监管执法有关问题的指导意见》中从轻、减轻处罚情形细化规定的形成。2018年浙江省工商局发布内部指导文件《关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综〔2018〕10号）。由此，在广告监管执法领域，浙江省形成从地方政府规章到规范性文件、再到内部指导文件，全方位、体系化的行政处罚裁量基准制度。《关于广告监管执法有关问题的指导意见》为广告监管执法部门提供了“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚”四种裁量依据。虽然，此文件没有明确规定减轻处罚的裁量基准，在立法设计上略有瑕疵，没有直接指明“减轻处罚”的具体情节。但是在第二部分第十项“不予处罚”条款的最后，提到能够包含“减轻处罚”情形的裁量标准。归纳为“若情节轻微、没有造成严重后果的行为被责令改正后，行为人没有再次实施类似违法行为的，应予以减轻处罚”。依据此内部指导文件创设的裁量基准，行政执法机关能够推测出“减轻处罚”的具体情形，能够合理执法、有法可依地进行行政处罚。

 此外，从行政裁量基准的生成模式来看，该案完成了从“自下而上”向“自上而下”的转变，促使行政裁量基准制度由偏重实务经验向偏重立法技术转向。当前学界普遍认为，行政裁量基准遵循的是“自下而上”的生成路径。例如，浙江金华市公安局在2004年推出的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，其裁量基准产生的路径是从县级公安局科所，到市公安局，再到市政府。主要推力并不是学界的鼓噪和倡导，而是源自行政执法部门的实务创造{28}。但该案的生成路径恰恰与此相反，方某某行政处罚案发生在2015年最严《广告法》修订的大背景下，西湖区市场监督管理局并没有生成《广告法行政处罚裁量基准》的原生能力。该案案发后，在西湖区市场监督管理局的主导下，各方积极开展立法、司法、执法研究。通过省政府、各相关部门、法学界的共同努力，对行政裁量基准制度进行层层细化从而使政府积极履行职能，促使本案得到公平、公正的解决。早期，学界对行政裁量基准不甚了解的情况下，由于缺乏对行政裁量体系化的认识，行政裁量基准制度建设采取“实践先行”“自下而上”的模式，固然能适应法治社会的需求{29}。但该模式存在诸如裁量基准立法体系混乱，各部门裁量基准相互冲突，地方化倾向明显等固有弊端。裁量基准“自下而上”的生成模式面临挑战，难以满足民众对法治政府合法、合理行政的必然要求。因而，在行政法理论中积极推进行政裁量基准“自上而下”制度建设，充分发挥裁量基准的预测作用。运用“情节的细化”和“效果的格化”技术，将复杂的情形进行分类并与处罚种类一一对应，是解决行政处罚从轻还是减轻的关键。

四、完善“绝对化用语广告”惩处制度的建议

（一）适当降低起罚点并增加“警告”条款

自2015年《广告法》实施以来，法院认为行政机关的处罚决定明显不当，判决变更降低处罚幅度的案件众多[9]。对市场经济中的重要主体民营企业来说，政府倡导轻微违法行为重改正，呼吁一般违法行为重预防；立法机关适度降低起罚点，并增设“警告”条款；司法裁判强调过罚相当，积极教育、引导企业规范广告活动，上述举措更能保障《广告法》维护社会经济秩序立法目的的实现，符合当前经济形势下保护民营经济健康发展的重要需求。关于适度降低起罚点的问题，以下两点值得关注：

第一，是否有必要删除《广告法》57条最低二十万元的罚款限额？鉴于实践中对降低《广告法》起罚点的迫切需求，是否意味着立法者应将《广告法》57条“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款”直接修改为“对广告主处一百万元以下的罚款”？笔者认为，为防止执法机关裁量畸重，适度降低起罚点确有必要。但是不能简单地删掉“二十万元以上”之立法规定，原因有三：一是会造成《广告法》与《反不正当竞争法》立法体系上的混乱。《广告法》55条、57条，《反不正当竞争法》20条对涉及绝对化用语的广告与虚假或引人误解的广告在法律适用上存在竞合，上述法条均规定对违法行为人处二十万元至一百万元的罚款，简单删除《广告法》最低二十万元的罚款限额会导致上述法条之间存在冲突。二是删除最低罚款限额会使《广告法》丧失威慑效应，不利于保护消费者和竞争者的合法权益。2015年《广告法》之所以规定二十万元的最低限度，是为了明确对使用绝对化用语等行为予以严厉打击。简单删除底限罚款将会传达出《广告法》放松管制的信号，但这并不是《广告法》原本的立法意图。三是《广告法》与《反垄断法》法律责任部分的立法逻辑存在不同，不能简单借鉴《反垄断法》“处五十万元以下罚款”的规定。《反垄断法》将尚未达成垄断协议的情形设定为“最高限度以下”罚款，是由于行为人尚未实施违法行为，尚未造成危害后果。而针对已经实施的垄断行为，《反垄断法》通过更为严厉的“销售额百分比”罚款方式予以处罚。《广告法》的“定额罚款”针对的是已经实施的广告行为，是为起到威慑效果设定的严厉处罚方式。由于《反垄断法》施行罚款的模式为双轨制，而《广告法》只有“定额罚款”这一种罚款方式，因而不能简单借鉴《反垄断法》之规定删除最低限度。故，降低起罚点不能采取“使用绝对化用语处一百万元以下罚款”的处罚，而应通过增设其他处罚方式降低起罚点。

第二，如何通过“警告”条款等方式降低起罚点？《行政处罚法》8条规定，行政处罚种类包括警告、罚款、法律规定的其他处罚种类等多种方式。警告是法定的行政处罚种类，能够起到教育、引导的作用。警告属于申诫罚，能够使违法行为人引起警惕，防止行为人继续实施违法行为。该种处罚特别适用于违法行为轻微且尚未造成危害后果的情形。鉴于违法行为人的主观恶性较小，予以警告而不再罚款具有适当性。《广告法》57条规制的情形仅针对广告主的一般违法行为，而未规定轻微违法行为如何处罚，因而在实践中引发处罚畸重的争议。故，通过增设“警告”条款能够使降低起罚点的现实需求得以实现，能够为轻微违法行为的处罚提供更为详尽的法律依据。

关于增加“警告”条款的相关问题。笔者建议应在《广告法》中增设“警告”条款，即在《广告法》57条增设第2款，内容如下：“广告内容仅违反本法第九条第（三）项规定，若广告主实施的违法行为轻微且属于首次被发现，由工商行政管理部门予以警告、责令停止发布违法广告。行为人及时纠正且没有造成危害后果的不予罚款。”需要注意的是“警告”条款借鉴了免罚政策的相关规定，但仍存在明显的区别。免罚政策相关规定如下：2019年为进一步优化营商环境，上海市发布《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，其中第5条强调了在特定小范围领域首次使用绝对化用语，属于轻微违法行为的免罚性[10]。同年北京市施行《北京市朝阳区市场轻微违法行为容错纠错清单》，规定违反《广告法》绝对化用语条款，属于首次被发现的构成轻微违法行为。该行为及时纠正，没有造成实际损害后果的，不予行政处罚。由此，违反绝对化广告用语不一定绝对适用最低二十万元罚款的观点得到政府支持，上述免罚政策明确了轻微违法行为不予处罚的具体情形。但是，“警告”条款与免罚政策的不同之处在于《广告法》仍需强调对使用绝对化用语广告的打击态度，予以“警告”并不是“不予处罚”，相比相关政策的“容错”立场，《广告法》更需“纠错”来保障市场竞争秩序的良好运行。

（二）贯彻过罚相当原则引入销售额标准

从行政处罚的罚款方式来看，虽然现行《广告法》和《反不正当竞争法》在“绝对化用语”、“引人误解的宣传”、“虚假宣传”方面均规定为“定额罚款”，仅对“虚假广告”规定适用以广告费为基数的“倍数罚款”。但是，2020年《反垄断法（修订草案）》仍旧采取的是以“销售额百分之一以上百分之十以下”百分比罚款方式为主，以“五千万元以下”定额最高限罚款方式为辅的处罚[11]。由于实践中存在《广告法》二十万元到一百万元罚款数额畸重，《反垄断法》“销售额百分比”罚款数额畸轻的认识，为防止《广告法》过度处罚是否应将该法57条“定额罚款”直接修改为“对广告主处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”？以销售额为标准的百分比罚款相比定额罚款，行政机关在罚款数额认定上更为灵活。但是，实践中由于企业年度销售额难以认定，地方执法机关在确定罚款基数时拥有较大裁量空间，如果直接将《广告法》57条罚款方式修改为“销售额百分比”罚款，无异于使现行《广告法》倒退回1994年，与1994年《广告法》规定的“广告费一至五倍”罚款并无实质差异。

虽然我国《广告法》不应直接将“定额罚款”修改为“销售额标准”，但是可以借鉴我国《反垄断法》的立法规定，实行二者并行的惩处制度。众多国家的反垄断法同时规定了两种处罚方式：一是，以货币单位表示的定额罚款；二是，以百分比或倍数表示的罚款{30}。例如，欧盟同时规定了一千以上一百万以下的欧洲货币单位罚款，并同时规定了不超过违法企业上一年度销售总额百分之十的罚款方式。欧盟委员会按照上述两种幅度中较高的幅度决定处罚数额{31}。我国现行《广告法》应当在借鉴《反垄断法》立法经验及成果的基础上，以违法行为性质为界限，采取销售额百分比罚款和定额罚款并行的处罚制度。针对适用绝对化用语构成轻微违法行为且造成危害后果的情形适用销售额百分比罚款，对构成一般违法行为且造成较大危害后果的情形适用定额罚款。

因而，笔者建议保留“定额罚款”，并在《广告法》57条第2款第2句增设销售额标准，内容如下：“若广告主实施的轻微违法行为造成危害后果，但上一年度销售额在两百万元以内，为贯彻过罚相当、教育与惩戒相结合原则，由工商行政管理部门在销售额百分之一以上百分之十以下罚款。”在该条款的立法设计上，以销售额为标准的罚款，其顶额处罚为二十万元。为防止年度销售额超过两百万元的企业适用该条，而导致超出轻微违法行为最高二十万元的处罚限额，笔者在该条中将适用主体限定在年度销售额在两百万元以内的企业。此外，在该条中引入过罚相当原则，是为了强调司法机关和行政机关应当结合具体违法情形，综合认定罚款数额，防止裁量畸重。

由此，“销售额罚款”和“定额罚款”并行制度，其立法完善相较于现行《广告法》的规定拥有较多优势。其一，销售额标准强调以教育为目的是法治进步的体现。销售额标准降低了实施轻微违法行为企业的负担，针对一些年度销售额不高，生存较为艰难的企业，适用销售额标准对其适度处罚，注重引导更能达到法治效果。其二，销售额标准更为注重保护小微民营企业。对于年度销售额在二百万元以下的企业来说，对其在微信、包装袋上使用“最好”等绝对化用语的行为进行处罚，更应注重过罚相当。在当前经济形势下，对其适度处罚保障其存活更利于维护社会经济秩序。其三，销售额标准有利于促使政府合理行政。虽然销售额标准会加大行政机关的执法成本，需要执法部门根据具体违法情形合理裁量，但是该标准是建设服务型政府的必由之路，是立足实践体察民情的必经之路。故，“销售额罚款”和“定额罚款”惩处制度能够防止处罚裁量畸重，能够对《广告法》法律责任予以立法完善。

综上，销售额标准应当在满足如下四要件时予以适用：一是年度销售额在两百万元以下的企业；二是实施轻微违法行为；三是造成轻微危害后果；四是行为人及时纠正没有再次实施。回到方某某案，对于销售额相对不高，使用绝对化广告用语对市场秩序扰乱程度较轻的情形，《广告法》可以规定由行政机关适用“销售额百分之一以上百分之十以下”标准予以处罚。行政机关进而根据《广告监管执法行政裁量基准》在“不予罚款”“减轻处罚”“从轻处罚”“从重处罚”四种裁量格次中选择，能够有效防止处罚裁量畸重，真正实现过罚相当。

（三）统一广告监管执法中的裁量基准

剖析方某某行政处罚案，浙江省工商行政管理局积极推进广告监管执法行政裁量基准制度的重要原因是，当前法律规范的宽泛化。《行政处罚法》的“过罚相当原则”过于抽象，缺乏不同情形的分类，使得“减轻处罚”的适用具有技术上的障碍。而所谓行政裁量，即立法者授权行政机关进行情景化斟酌后自由裁量，恰恰能够弥补这种弊端{32}。因此，行政处罚从轻、减轻的判断应从情景化分类入手，而浙江省行政裁量基准的立法选择正是此种路径。例如，《浙江省行政处罚裁量基准办法》创设了“分阶次裁量法”。《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》创设了“裁量幅度五分法”，对行政处罚裁量予以细化。虽然上述部门规章及规范性文件所创设的行政处罚裁量基准体系已成形，但未解决合理裁量的一个核心问题，即抽象情节与裁量基准的一一对应，因而尚需完善。例如，《关于广告监管执法有关问题的指导意见》，该内部指导文件虽然存在“情节轻微、没有造成严重后果的行为被责令改正后，行为人再次实施类似违法行为的，应予以处罚”的规则，但未能将此明确为“减轻处罚”规则，在行政处罚裁量基准办法中加以规范。为此结合该案，本文按照行政裁量基准技术构造，并结合前文提及的产业组织理论，依据违法行为的危害后果，将“没有损害”“轻微损害”“较大损害”“严重损害”四种情形与“不予罚款”“减轻处罚”“从轻处罚”“从重处罚”四种法律效果一一对应，设计出裁量基准情节细化表（见表3）[12]。表3广告监管执法行政处罚裁量基准情节细化。

结合该表，行政裁量基准对广告监管执法机关的指导路径如下：首先，方某某案中“最”字属于绝对化用语，违反《广告法》9条第三项的规定应当受到行政处罚。行政机关应当在“过罚相当原则”的统领下，根据《行政处罚法》27条第1款，选择从轻或者减轻处罚。其次，本案经营者发布的是劝导性广告，能够影响到消费者的选择。但由于涉案商品属于非差别化商品，因而该使用绝对化广告用语的行为对市场秩序的扰乱程度轻微。根据《浙江省行政处罚裁量基准办法》裁量标准，本案侵害法益较小，社会危害程度低，客观层面“造成轻微的危害后果”。依据《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》可归为“减轻处罚”的格次。最后，参照《关于广告监管执法有关问题的指导意见》，本案属于“造成轻微危害后果，且行为人没有再次实施违法行为”的情形，因而行政机关在处罚裁量时可得出“减轻处罚”的裁量结果，可以适用销售额标准在二十万元以下处罚。需要注意的是，在危害后果的认定上，应特别强调法益侵害性的评价作用。在涉及广告监管执法纠纷的案件中，即使广告主的违法行为轻微，没有侵害消费者权益，没有对《广告法》所保护的法益造成侵害。但，仍需注意评价其社会危害程度和违法行为性质，以及对市场秩序造成的损害性。本案中，方某某使用了《广告法》明令禁止的绝对化用语，对市场秩序造成扰乱，其违法行为属于不正当的商业竞争行为，因而具有社会危害性。故本案的启示是：在从轻还是减轻处罚的判断上，当事人扰乱了市场秩序造成轻微危害后果，但没有造成法益侵害，且没有再次实施违法行为的，减轻处罚。当事人造成较大危害后果且造成法益侵害，但行为人积极配合执法机关调查并及时改正的，从轻处罚。

 综上所述，本案创设的行政裁量基准模式，直接将基本情节和处罚种类一一对应。其独特的价值在于没有将格次的划分定调权交给各部门，而是通过提升立法技术，将实践中复杂的情节进行划分，从而为行政机关执法提供情节细化和结果预测作用。该行政裁量基准模式，不仅能够提升行政机关的执法效率，还能提高行政机关自由裁量的合理性。正如德国行政法学家施密特·阿斯曼所说，“在权力功能秩序当中，不仅应注重立法、司法，更应注重行政之自主性，裁量之特别管辖性。”{33}由此，行政裁量不应局限于法律效果层面，更应强调构成要件层面，即“情节的细化”技术。学界应积极倡导制定行政法规、部门规章、规范性文件、内部指导文件，四层级行政处罚裁量基准。地方政府各部门应积极构建行政裁量基准“自上而下”“层层细化”式体系建设，更能符合建设法治政府，推进合理行政的必然要求。

结语

关于经营者使用绝对化用语后如何适度处罚的问题引发讨论。首先，对于是否应严厉处罚的问题，如果单纯从对消费者和竞争者等私主体损害性视角去否定严厉处罚性，则忽视了保护市场秩序价值的重要意义。其次，关于如何确定罚款数额的问题，无论是国家有限干预理念还是德国经济公法理论均不能对该问题作很好的解答，相反立足实践，我国行政裁量基准制度却能在畸轻或畸重中寻求平衡。最后，加强广告监管执法裁量基准制度建设，在处罚中引入“警告”条款和“销售额”标准将有益于本问题的解决。综上所述，具体来说建议在《广告法》57条增设第2款，内容如下：“广告内容仅违反本法第九条第（三）项规定，若广告主实施的违法行为轻微且属于首次被发现，由工商行政管理部门予以警告、责令停止发布违法广告。行为人及时纠正且没有造成危害后果的不予罚款；若广告主实施的轻微违法行为造成危害后果，但上一年度销售额在两百万元以内，为贯彻过罚相当、教育与惩戒相结合原则，由工商行政管理部门在销售额百分之一以上百分之十以下罚款。”总体来说，立法方面由两种处罚模式，增加到四种处罚模式，增设“警告”条款并引入“销售额”标准，但法定罚款幅度仍保持为二十万元至一百万元。司法方面，将法院裁判时适用的过罚相当原则引入《广告法》，为法院限制行政机关自由裁量权提供法律依据，防止处罚畸重。执法方面，统一广告监管执法裁量基准。将立法规定的四种抽象情节，与四种法律效果一一对应，使得广告执法机关在裁量基准的框架下合理裁量。上述完善路径能有效解决绝对化用语广告过罚失当问题，对规范广告活动，维护社会经济秩序具有重要价值。