摘要：目前，各国就投资仲裁上诉机制改革提交给联合国国际贸易法委员会第三工作组的建议主要有两种模式，分别是设立多边投资法院上诉机制和设立常设多边上诉机制。相对于多边投资法院，常设多边上诉机制更具有正当性与可行性。常设多边上诉机制对仲裁裁决一致性、可预测性和正确性的保障依托于具体规则的建立。一方面，上诉机制的审查范围应涵盖法律适用和事实认定错误以及程序性错误，以确保全面实现上诉机制的纠错功能；另一方面，应将事实认定上的错误限于“明显错误”，以提高仲裁效率。虽然遵循先例尚未成为国际仲裁实践的一般性原则，不能要求常设多边上诉机构在仲裁裁决中遵循既往裁决以提高裁决的一致性、连贯性和可预测性，但是WTO司法实践中发展形成的事实上的遵循先例也可以被常设多边上诉机制所借鉴。
关键词：上诉机制改革；常设多边上诉机制；多边投资法院上诉机制；《纽约公约》；《华盛顿公约》
传统的投资者-国家争端解决机制（ISDS）一直以来饱受批评，其原因在于该机制无法提供系统有效的纠错机制，不能保证仲裁裁决的一致性、连贯性、可预测性和正确性，亦未考虑东道国的公共利益。ISDS机制存在的上述问题导致一些国家考虑设立上诉机制，以提高裁决的连贯性、可预测性、正确性并维护东道国的规制权。负责ISDS改革工作的联合国国际贸易法委员会第三工作组（以下简称：贸法委第三工作组）在2019年发布了各国政府提交的设立上诉机制方案的报告。根据该报告，各国主要提议采用两种模式设立上诉机制，一是设立包括一审和二审法庭的具有司法性质的多边投资法院，并使用该法院的二审机制作为上诉机制；二是设立单一的常设多边上诉机制作为对现有ISDS机制的补充。笔者于本文中将首先分析这两种模式的本质不同，并主张应采用常设多边上诉机制改革ISDS机制；其次在对比分析的基础上，讨论采用常设多边上诉机制的正当性与必要性，以及多边投资法院上诉机制的固有弊端和内在缺陷；最后在此基础上，笔者将讨论设立常设多边上诉机制的两个核心难点问题。
一、多边投资法院上诉机制和常设多边上诉机制的本质不同
（一）多边投资法院上诉机制的基本特征
设立包括一审和二审机制的多边投资法院的方案由欧盟及其成员国向贸法委第三工作组提出根据该方案，该常设机制将采用两审终审制度且聘用全职法官。一审法庭的运作方式与目前的ISDS机制类似，法庭对争议进行事实认定，并适用相关法律作出裁定，同时，一审法庭还需要处理上诉法庭发回重审的案件。二审即上诉法庭负责审理针对一审法庭作出裁决的上诉案件。例如，Comprehensive Economic and Trade Agreement （CETA）（《加拿大-欧盟全面经济贸易协定》）8.28（2）规定，上诉法庭可基于法律适用错误、重大事实认定错误或《解决国家和他国国民之间投资争端公约》（Convention on Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States）（国内外一般将其简称为：《华盛顿公约》）规定下撤销裁决的五项程序性事由修改、推翻或发回要求重审初审裁决。
双边性质的投资法院体系（Investment Court System, ICS）最初由欧盟在与美国进行的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》（TTIP）的谈判草案中提出，并纳入欧盟此后签订的多个投资保护协定，如欧盟与加拿大全面经济贸易协定》（CETA）、《欧盟与新加坡投资保护协定》（EU-Singapore IPA）、《欧盟与越南投资保护协定》（EU-Vietnam IPA）以及对原《欧盟与墨西哥自由贸易协定》更新升级的《欧墨原则性协议》（EU-Mexico Agreement in Principle）。这些投资协定由欧盟和其成员国作为缔约一方，第三国作为缔约另一方共同签订。因为欧盟和其成员国均作为缔约方，所以此类协定被称为“欧盟混合投资协定”。目前，投资法院体系属于欧盟混合投资协定项下的双边机制。这些协定均表示投资法院体系的双边模式最终将被常设多边投资法院取代。因此，双边投资法院体系是推动设立常设多边投资法院的过渡性机制。然而，多边投资法院机制是以双边投资法院机制为基础设立的，因此两者对上诉机制的主要内容存在一致性。基于以上考虑，笔者于本文中对多边投资法院上诉机制的分析将依托于“欧盟混合投资协定”中双边投资法院体系中的上诉机制内容。
（二）常设多边上诉机制的基本特征
摩洛哥、厄瓜多尔等国在向贸法委第三工作组提交的意见中主张设立单一的上诉法院，即保持现有的ISDS机制不变，并在此基础上建立单一上诉机制，该机制允许仲裁程序当事人对依据现有ISDS机制作出的仲裁裁决提起上诉。
单一上诉机制包括两种模式。第一种模式是常设多边上诉机制的机构化，即设立一个类似于WTO上诉机构的常设多边上诉机构，负责审理被提起上诉的裁决。这些国家认为机构化的上诉机制可以审查和纠正ISDS仲裁庭作出的裁决，从而向当事人提供公正的裁决，并可以逐步发展形成具有法律权威性的一般性原则，由此提升投资争议解决机制的一致性、连贯性和可预测性。第二种模式是设立条约缔约方、争议当事人或仲裁机构可以选择适用的示范性上诉机制，即特设上诉机制。智利、以色列和日本支持该方案。依照该方案，可以制定某种示范性上诉机制，供缔约方纳入投资条约成为投资条约项下的上诉机制，或者供争议当事人采用成为审理特定争议的上诉机制，或者纳入处理ISDS案件的仲裁机构的仲裁规则成为该仲裁机构的上诉机制。示范性上诉机制通过以上方式得以在投资仲裁实践中发挥作用。然而，上诉机制功能的实现最终取决于是否建立依照该机制设立的上诉机构。因此，示范性上诉机制将导致两种结果：建立常设的多边上诉机构或特设上诉机制来审理示范性上诉机制下提起的上诉案件。
常设的多边上诉机构即为上述第一种模式，即常设多边上诉机制的机构化。特设上诉机制仍然属于一种分散性临时机制。特设上诉法庭由投资争议当事人依个案成立，其组成方式与现有ISDS框架下的临时特设仲裁庭相同。因此，该机制无法克服现有仲裁机制固有的裁决不一致和不连贯、法律解释错误以及缺乏对于东道国公共利益的保护等缺陷。因此，该模式很难成为建立上诉机制的最终方案。
（三）多边投资法院上诉机制和常设多边上诉机制的本质不同
有关上诉机制的改革实际上有两种模式获得广泛认可，分别是多边投资法院上诉机制和常设多边上诉机制。这两种机制的本质不同在于多边投资法院上诉机制要求设立全新的包括一审和二审在内的法院机制，该法院机制将摒弃现有的ISDS仲裁机制，通过创设具有司法属性的法院以彻底解决现有ISDS仲裁机制的裁决错误、裁决不一致性以及裁决的不确定性等固有弊端。常设多边上诉机制是在维持现有的仲裁机制的基础之上设立单一的上诉机制。该机制仍然以现有的仲裁机制为基础，是对现有ISDS机制的改良与补充，而非摒弃与替代。笔者认为，与多边投资法院上诉机制相比，常设多边上诉机制的设立更容易被各国所接受，也更具有可行性。因此笔者支持设立常设多边上诉机制（而非多边投资法院上诉机制）作为解决现有ISDS问题的改革方案。
二、设立常设多边上诉机制的正当性与可行性
（一）设立常设多边上诉机制的正当性
建立上诉机制有助于改进纠错机制，提升裁决的可预期性并约束法官的行为。此外，该机制还可进一步提升程序的标准化和透明性，减少争议当事人滥用权利的行为。目前各国对于常设多边上诉机制的具体内容并没有提出明确的建议。比如，上诉机构成员是由缔约方任命，还是建立仲裁员名册供争端方在名册中依个案指定仲裁员，是不明确的。又如，多边上诉机制是否会依托于ICSID或者其他现有的国际性机构而设立或者单独设立，也不明确。因此目前很难对常设上诉机制的具体制度内容进行分析评价。然而，常设多边上诉机制是在维持现有ISDS机制的基础上建立的，而“解决投资争端国际中心”（ISDS）机制目前已经获得投资者以及东道国的普遍认可和广泛使用，因此与设立全新的投资法院提议相比，常设多边上诉机制更容易被各国所接受，形成政治上的合意。此外，由于常设多边上诉机制仅设立上诉机制，并不需要设立一审的法院机制，其成本更低，对各国的经济和财务负担较小。因此，将常设多边上诉机制作为改革ISDS机制的路径方案更具有正当性。
（二）设立常设多边上诉机制的可行性
建立上诉机制是针对传统ISDS机制采取的革命性举措，因此可能导致该机制与现有国际法体系（特别是与现有的仲裁裁决承认和执行机制）无法兼容，而仲裁裁决在世界范围内的可执行性是有效争议解决机制的必备要素。根据各国向贸法委第三工作组提交的建议，常设多边上诉机制裁决可以通过《纽约公约》和《华盛顿公约》这两个目前最重要的多边仲裁裁决执行机制予以执行。执行机制用于执行依据《华盛顿公约》设立的ICSID仲裁程序作出的ICSID裁决。《纽约公约》适用于非ICSID裁决的执行。尽管常设多边上诉机制和多边投资法院裁决在《纽约公约》和《华盛顿公约》规定下的承认与执行均面临某些障碍，但是相对而言执行常设多边上诉机制的裁决遇到的法律障碍较小。
1.常设多边上诉裁决在《纽约公约》规定下的承认与执行
常设多边上诉裁决在《纽约公约》规定下的承认和执行不存在法律障碍。《纽约公约》并未将仲裁的上诉裁决排除在执行范围之外。依照《纽约公约》V（1）（e）部分的规定，国内法院可以拒绝承认和执行对当事人尚未具有约束力或者由裁决作出地所在国或裁决所依据法律的国家主管当局撤销或中止执行的仲裁裁决。依照该条款，如果争议当事人同意采用两级仲裁机制解决争议，则上诉仲裁作出的裁决将被视为具有约束力，因而可以根据《纽约公约》执行，除非争议当事人同意执行一审仲裁庭的裁决，并且未提起上诉程序。这一点在《纽约公约》的草案文本中得到确认：“工作组确认，如果相关仲裁规则规定仲裁裁决可以上诉，并且上诉具有中止执行的效力，则不得执行该裁决。”因此，对ISDS仲裁裁决进行审查的两级机制不太可能改变整个执行程序的性质。换言之，常设多边上诉裁决仍被视为仲裁裁决，从而可以根据《纽约公约》执行。
2.常设多边上诉裁决在《华盛顿公约》规定下的承认与执行
常设多边上诉裁决在《华盛顿公约》规定下的承认与执行将面临困境。《华盛顿公约》第53条规定，除非公约另有规定，否则不得针对ICSID裁决进行任何上诉或寻求任何其他救济。依照其条款，ICSID裁决不允许上诉，亦不允许国家或争议当事人之间自行同意采取上诉程序。因此常设多边上诉裁决，即使是在双边或边投资协定中规定的依据ICSID仲裁程序做出的裁决可以被视为ICS裁决，但因为ICSID机制禁止对仲裁裁决的上诉，所以设立了上诉机制的ICS仲裁裁决都无法被视为ICSID裁决从而依据ICSID裁决承认与执行程序予以执行。在ICSID机制项下建立上诉机制需要经所有ICSID成员国的同意并修正该条约，因此实际上是非常困难的。目前可行的方案应该是根据维也纳条约法公约》（VCLT）项下的条约修改程序，由建立该常设上诉机制的国家在相互之间修改《华盛顿公约》。依照VCLT41（1）（b）部分，多边条约的两个或两个以上的缔约方在满足一定条件下可以缔结协定仅在彼此间修改条约。通过该修改程序，上诉机制裁决可以在建立该机制的国家领土内，依照《华盛顿公约》承认和执行其裁决，但是，该上诉裁决不能在第三国的领土内依据《华盛顿公约》予以执行，因为VCLT41部分规定的彼此间修改条约并不约束未参加条约修改的第三国。也就是说，非上诉机制缔约方的第三国无义务在其领土内依据《华盛顿公约》承认和执行上诉裁决。由于常设多边上诉机制的裁决在《华盛顿公约》规定下的承认与执行将面临诸多困难，因此更为可行的办法应该是根据《纽约公约》执行该上诉裁决。
三、设立多边投资法院上诉机制面临的障碍
（一）多边投资法院机制的内在缺陷
1.国家指定法官的选任方式带来诸多不利影响
从法官选任与履职的角度来看，拟设立的投资法院将由缔约国选任法官，这将对投资者造成不利影响。以下笔者将以CETA为例说明这一问题。CETA规定由欧盟与加拿大两国代表组成的联合委员会共同决定一审法庭以及二审法庭的法官人选。投资者无权参与法官的选任。根据CETA的规定，一审法庭的成员共十五名，由欧盟和加拿大两国代表组成的联合委员会任命，其中欧盟成员国、加拿大以及第三国国民各五名。上诉法庭的成员也由该联合委员会任命。这样的法官任命机制会使缔约国可以选任倾向于维护东道国政府对本国公共事务管理规制权的人选担任法官，从而危害投资者利益。此外，法官在履职的过程中将面临职位替换与续任的问题。成员国主导的任命机制导致ICS法官在审理过程中可能更倾向于维护缔约国的利益来确保其职位，从而使投资者的利益无法获得制度保障。
成员国主导的任命机制还会导致法官选任的政治化倾向。从法官的选任程序上来看，CETA要求欧盟从其成员国国民中选任五名一审法庭法官，同时欧盟和加拿大需要从第三国国民中选任五名一审法庭法官。考虑到英国“脱欧”之后欧盟目前共二十七个成员国，这二十七个成员国对其有权选任的五名一审法庭法官达成一致意见并非易事。此外各缔约方如何联合起来指定非缔约国国籍的五名一审法庭法官也将面临诸多困难。CETA并没有列明二审法庭的法官数目，仅说明二审法庭的法官由欧盟和新加坡代表组成的联合委员会任命。然而，考虑到法官最终仍然是由缔约国选任，投资法院法官的选举将可能演变为国家政治力量的角逐。根据目前WTO、常设国际法院和仲裁庭的实践，国家的参与将会导致法官选任的政治化和选举程序中的风险。事实上国际法院的法官选任（除了五位联合国安理会常任理事国国民的选举外）是高度政治化的。基于政治考虑的任命将会损害选任法官的质量并最终影响法院的独立性、可信度和合法性。
2.有限的聘任费难以吸引优秀人才任职
建立一个国际性的法院费用非常昂贵。国际刑事法院成立后十年间仅审理终结一个案件但是其维持费用高达9亿美元。前南斯拉夫国际刑事法庭从设立到2010年，费用增加了500倍。因此可以想象设立全新的投资法院也将费用不菲。CETA采用基本聘任费和案件绩效结合的酬劳机制。区别于传统的投资仲裁的案件绩效机制，CETA设立基本聘任费的目的在于为法官公正履行职责提供适度财务保障，防止法官为增加绩效收入选择过度保护投资者的立场，维护其裁决的公正性。CETA对一审法庭法官的聘任费没有进行具体规定，但欧盟提交的TTIP草案显示欧盟对该费用的预期为每月2000欧元。一审法庭主席和副主席以及二审法庭法官会获得每月大约7000欧元的聘任费。不过，这样的聘任费对长期维持法官基本生活的财务保障作用较为有限。更何况为了增加法官的独立性，担任投资法院的法官将不得在国际投资仲裁争端中担任律师以及争端方的专家或证人。由于国家并不愿意为投资法院提供充分的资金支持，这就将无法吸引投资仲裁领域具有理论基础和实务经验的专业人士担任法官。根据这些服务条款，预计可供选择的候选人将主要是对国际法领域知之甚少的退休公务员，在解释和适用国际法领域经验有限的退休法官以及政客组成。缺乏高水平有经验的仲裁员的加入，将有损ICS机制的质量与效率，影响投资法院制度的设立以及长久发展。
3.投资法院机制尚未获得世界主要经济体的认可
对欧盟而言，欧盟委员会在TTIP草案中首次引入ICS机制，其目的在于应对欧盟成员国公众对于传统ISDS机制普遍存在的不满。从这个意义上来讲，新的投资法院制度符合欧盟公众的需要。然而，从国际层面上来看，欧盟希望可以在投资者—国家争端解决这一传统由美国主导的领域逐步加强其话语权。虽然美国政府在2018年曾表达了重新开启TTIP谈判的愿望，但是考虑到美国是ISDS机制的积极拥护者，很难想象美国在可能进行的谈判中接受欧盟的投资法院制度设计。缺乏美国的支持，欧盟的投资法院制度改革能否成功仍然有待进一步考察。在2018年欧盟与日本达成的经济合作协议中日本也坚决反对在协议中纳入欧盟的投资法院机制，认为该机制存在费用和人选等诸多问题。2020年底已完成谈判的中欧双边投资协定也没有将ICS纳入其中。缺乏美日中等主要经济体的支持，投资法院机制的设立存在诸多变数。
（二）承认与执行多边投资法院上诉判决面临的障碍
欧盟混合投资协定针对双边投资法院体系提出了三种执行机制，分别是内部执行机制、《纽约公约》规定下的执行机制和《华盛顿公约》规定下的执行机制。然而，迄今为止，各国尚未就内部执行机制的设立及其设立方式达成一致意见。因此，笔者将探讨根据《纽约公约》和《华盛顿公约》执行多边投资法院裁决的问题。值得注意的是，欧盟及其成员国在向贸法委第三工作组提交的建议中指出，多边投资法院应建立自己的执行机制或利用《纽约公约》作为其裁决执行手段。换言之，多边投资法院不会利用《华盛顿公约》执行其做出的仲裁裁决。尽管欧盟及其成员国关于设立多边投资法院的意见中将《华盛顿公约》的承认与执行机制排除在外，但是不可否认，《华盛顿公约》的承认与执行机制是投资者寻求执行投资仲裁裁决的首选。这是因为ICSID裁决可以在其成员国自动执行，效力等同于成员国国内法院作出的终审判决，而根据《纽约公约》作出裁决的执行受到执行地国内法律的限制和约束。因此，多边投资法院裁决是否可以依据《华盛顿公约》予以执行值得进一步探讨。以下笔者将对依据《纽约公约》和《华盛顿公约》承认与执行多边投资法院上诉判决面临的障碍进行分析。
1.多边投资法院上诉判决在《纽约公约》规定下的承认与执行
由于多边投资法院希望采用司法化的法庭制度取代传统仲裁庭制度，其判决的执行可能面临障碍。这是因为，与仲裁裁决不同，目前没有执行此类法院判决的多边国际公约，并且大多数国家没有执行该等判决的国内法律依据或司法机制。《纽约公约》仅适用于外国仲裁裁决的承认和执行。根据《纽约公约》执行多边投资法院判决的关键问题在于多边投资法院作出的决定是否构成仲裁裁决。如果基于多边投资法院具有明显的法院特征，导致该机构的裁决被视为不具有仲裁性质，其决定将无法依据《纽约公约》予以执行。在TTIP草案中，欧盟明确指出，在其投资法院模式中使用“法官”这一表述意在以法院体系替代仲裁体系。然而，可能是考虑到该表述将导致投资法院的裁判无法通过《华盛顿公约》和《纽约公约》等执行仲裁裁决的公约被承认和执行，欧盟在随后与加拿大、新加坡和越南签订的混合投资协定中将该表述替换为“仲裁庭成员”。CETA中表述的变化似乎反映出欧盟希望投资法院的裁判可以被视为仲裁裁决以便通过现有多边执行机制予以执行。不过，贸易法委员会秘书处关于《纽约公约》的指南明确指出：“法院通常根据裁决的性质和内容确认其是否属于仲裁裁决，而非由仲裁员给裁决贴上的标签。”因此，投资法院所作决定究竟构成仲裁裁决还是法院裁判将有待《纽约公约》缔约国的法院在承认与执行过程中的认定。
为确保投资法院作出的裁判被视为“仲裁裁决”，从而可以依照《纽约公约》执行，“欧盟混合投资协定”规定，投资法院作出的终局裁判应当视为根据《纽约公约》I部分作出的与商业关系或交易引起的诉讼请求有关的仲裁裁决。为确保裁决的执行无需受执行地国内法院的司法审查，“欧盟混合投资协定”还规定，对终局裁决不得上诉、审查、撤销、宣告无效或采取任何其他救济措施。由于加入投资法院机制的国家已经同意将投资法院的决定视为仲裁裁决，其国内法院不得对该决定进行司法审查，该决定对其国内法院具有约束力。然而，多边投资法院的裁判在未加入投资法院机制的第三国是否会被视为仲裁裁决从而依据《纽约公约》予以执行仍存在疑问。依照《纽约公约》V（1）部分，作为裁决执行对象的当事人可以向申请承认和执行地主管机关提交仲裁程序存在某种程序缺陷的证明，从而对仲裁程序的公正性提出异议，该主管机关有权拒绝承认和执行外国仲裁裁决。《纽约公约》V（2）部分进一步规定，如果申请承认和执行地所在国主管机关认定，依照该国法律的规定，某争议事项不能通过仲裁解决，或者承认或执行该裁决违反该国的公共政策，其也有权拒绝承认和执行裁决。“欧盟混合投资协定”规定投资法院作出的终局裁决应当视为根据《纽约公约》I部分作出的与商业或交易引起的诉讼请求有关的仲裁裁决；投资法院作出的终局裁决将不接受上诉、审查、撤销、宣告无效或采取任何其他救济措施。欧盟希望通过以上条款要求《纽约公约》所有缔约国国内法院放弃适用《纽约公约》V部分对投资法院裁决的审查，确保投资法院裁决在所有《纽约公约》缔约国境内都可以顺利执行。不过，由于“欧盟混合投资条约”的非缔约方不受该条约规定义务的约束，非缔约方法院没有义务放弃其根据《纽约公约》V条享有的审查权限。那么如果将争议提交投资法院仲裁的争端双方在仲裁协议中作出放弃援引《纽约公约》V部分有关审查理由的约定，投资法院对争端双方作出的裁判能否在未加入投资法院机制的非缔约国领土内予以执行呢？关于该问题，《纽约公约》V（1）部分规定，“经作为裁决执行对象的当事人申请”，可以拒绝承认和执行裁决。这意味着当事人可以不提出V（1）部分规定的理由，同时第三国法院无法主动提出该等理由。《纽约公约》V（2）部分规定，“如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的主管当局认定”争议事项不能通过仲裁解决，或者承认或执行该裁决违反该国的公共政策，可以拒绝承认和执行裁决。该规定表明，不论当事人是否放弃提出审查的理由，申请承认或执行裁决所在国法院均有权主动根据《纽约公约》V（2）部分规定的理由审查投资法院裁判是否构成仲裁裁决。《纽约公约》的有效性建立在申请承认与执行裁决所在国的国内法院解释和执行其条款的基础上。公约一般不会统一对所包含条款作出有约束力的解释。因此，未加入投资法院机制的第三国的国内法院可自主审查投资法院裁判并决定是否会将其视为仲裁裁决予以执行。
2.多边投资法院上诉裁判在《华盛顿公约》规定下的承认与执行
由于ICSID机制禁止对ICSID裁决采取除《华盛顿公约》本身规定以外的其他救济或手段进行上诉，多边投资法院作出的上诉判决将无法依据ICSID裁决承认与执行程序予以执行。鉴于《华盛顿公约》所规定的执行上诉裁决面临的障碍，多个“欧盟混合投资协定”规定，对于投资法院的裁判，缔约国有义务在其领土内承认裁决的约束力，并执行裁判引起的金钱性义务，视同其国内法院作出的终审裁判。该规定借鉴了《华盛顿公约》第54条规定，要求加入投资法院体系的成员国也应当将投资法院作出的金钱性质的裁判视为国内终审裁决，从而在各成员国境内予以自动承认与执行。因此，投资法院体系剥夺了加入投资法院机制的成员国国内法院在承认和执行仲裁裁决时的审查权利。不过，缔约方相互之间对《华盛顿公约》作出的修改对于第三国不具有约束力。因此，该规定不会对未加入投资法院机制的第三国法院产生约束力。
（三）小结：两种机制的优劣对比
从这两种机制的正当性来看，投资法院上诉机制面临法官选任的政治化倾向、费用高昂以及主要经济体国家不愿意加入等障碍，相比较而言，设立常设多边上诉机制是对现有ISDS机制的补充和改进，更容易被各国所接受，费用也较少，是改革ISDS机制的更适当的选择。此外，从裁决的可执行性角度来看，根据《纽约公约》承认和执行常设多边上诉机制裁决不存在法律障碍，因为《纽约公约》适用于含有上诉机制的仲裁庭作出的裁决的执行。司法化的多边投资法院所作出的决定的性质属于仲裁裁决还是法院判决存在不确定性。因此，非多边投资法院缔约国的第三国可能会在裁决的承认与执行程序中将其视为法院判决而非仲裁裁决，从而拒绝在其领土内执行该裁决。由于根据常设多边上诉机制作出的裁决可根据《纽约公约》予以执行，而多边投资法院上诉裁判的执行却面临很多障碍，采用常设多边上诉机制改革ISDS机制更具有可行性。
常设多边上诉机制或多边投资法院裁判均包含上诉机制。这导致其裁决均无法适用《华盛顿公约》的仲裁裁决承认与执行机制。上述两种机制的缔约方可以依照VCLT第41条规定的程序，在缔约方相互之间修改条约，从而在缔约方彼此之间适用《华盛顿公约》的承认与执行机制。然而，未参加条约修改的国家将没有义务根据《华盛顿公约》执行上诉机制的裁决。因此，常设多边上诉机制与《华盛顿公约》执行机制的兼容性问题是设立该上诉机制需要进一步考虑的事项。
四、设立常设多边上诉机制的两个焦点问题
如果采用常设多边上诉机制建立上诉机制，接下来需要讨论该机制的一些焦点问题，比如上诉机制的审查范围是否应包含事实问题以及上诉裁决是否具有先例效力。这些问题对于确保常设多边上诉机制下裁决的一致性、连贯性、可预测性和正确性至关重要。
（一）上诉审查的范围是否应包含事实问题
有关审查范围的问题在于上诉审查是应当仅限于法律适用问题，还是应当包括法律适用和事实的审查？一般而言，国际性质的上诉机制对于法律问题的审查很少受限。对于事实问题的审查通常受到限制，比如，最近多个投资条约将事实问题审查标准限定为“明显错误”,或者限定为“严重的事实认定错误”。
具体到投资仲裁领域，上诉机构应当在何种程度上尊重ISDS仲裁庭作出的裁决？在各国递交给贸法委第三工作组的建议中主要有两种观点。一种观点认为上诉审查范围仅限于法律适用错误，另一种观点认为上诉审查范围应包括法律适用上的错误、事实认定上的明显错误以及程序性错误。前者以厄瓜多尔为代表，后者以欧盟及其成员国为代表。CETA8.28部分规定：“……（2）上诉法庭可以根据下列情形维持、变更或撤销裁判庭的裁决：（a）法律适用上的错误或对适用法律解释上的错误；（b）事实认定中的明显错误，包括对于相关国内法律的认定；（c）《华盛顿公约》第52（1）条（a）至（e）款规定的理由（如果不属于以上（a）款和（b）款所述情形）。”
根据该规定，上诉法庭将可以审查有关实体问题的法律适用错误或事实认定上的明显错误，同时也可以审查《华盛顿公约》第52条规定的程序性违法事项。这意味着CETA涵盖了可能针对仲裁裁决提出的所有实体和程序异议。其他“欧盟混合投资协定”也包含类似条款。该规定沿用了ICSID秘书处在2004年提出“设立上诉机构”的建议中采用的方法。笔者支持欧盟及其成员国的观点。
基于法律适用上的错误提起上诉已经获得各国以及国际各仲裁庭或法院的一致认可，并无争议。比较复杂的问题是，投资上诉仲裁庭是否可以审查ISDS仲裁庭作出的事实认定？如果可以，上诉仲裁庭是有权审查所有事实性问题，还是应当在某种程度上尊重ISDS仲裁庭作出的事实认定，仅对事实认定中的明显错误予以审查？
笔者认为，应将事实认定错误纳入审查范围。其理由在于，法律适用问题和事实性问题可能相互交织，难以区分。在实践中，即使是基于法律适用错误而提起的上诉，上诉仲裁庭也可能需要审查具体的事实。终局裁决的正确性首先取决于对事实的正确认定。因此，如果事实认定不合理，可能影响最终作出的裁决。将事实性问题纳入上诉审查的范围，可以确保纠正ISDS机制下裁决在法律适用上的错误和事实认定上的错误，有助于确保终局裁决的整体正确性，这也是建立上诉机制的主要目的之一。
此外，对法律问题和事实问题进行审查也是WTO上诉机构在实践中采用的审查标准。WTO允许争端方提出的上诉理由仅限于专家组报告中包含的法律适用上的问题和相关解释。《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第17.6条规定：“上诉仅限于专家组报告中涵盖的法律适用上的问题和专家组作出的法律解释。”乍看之下，DSU第17.6条似乎将上诉机构的审查范围限定于法律适用问题。然而，依照DSU第11条，WTO上诉机构可以审查某些事实性问题和证据。DSU第11条要求专家组对提交其审理的事项进行客观评估。在WTO的实践中，上诉机构通常会审查专家组在对事实作出客观评估时是否遵守了DSU第11条规定的义务。换言之，WTO允许缔约方以专家组未对事实作出客观合理的评估为由提起上诉。因此，上诉机构可以对专家组作出的事实认定进行审查。在EC-Hormones案中，上诉机构指出：“专家组对事实作出客观评估的义务，包括考虑提交专家组的证据，以及根据证据作出事实认定等。故意忽视或拒绝考虑提交专家组的证据，有违专家组对事实作出客观评估的义务。”在EC-Asbestos案和US-Wheat Gluten案中，上诉机构报告指出：“在评估专家组是否充分考虑证据时，我们不能仅仅因为我们可能得出与专家组不同的事实认定结论就认为专家组的认定不符合DSU第11条的规定，而是必须确定专家组作为事实审判者，在考虑认定事实的证据时是否超出了自由裁量权的范围。”除WTO上诉机制外，刑事领域的各个国际法庭和裁判庭也允许基于法律适用错误或事实认定错误提起上诉。国际体育仲裁法庭的上诉仲裁庭同样拥有“审查事实性问题和法律适用问题的充分权力”。如果常设多边上诉机制的仲裁庭应享有对事实问题的审查权限，接下来的问题是其是否应对全部事实问题进行重新审查，还是仅对事实认定的明显错误予以审查。笔者认为，上诉仲裁庭的权限应限于审查事实认定上的明显错误。只有在事实认定错误可能导致裁决被撤销的情况下，即仲裁庭存在重大或严重的事实认定错误，方可进行上诉审查。将上诉理由限定于“事实认定上的明显错误”而不是任何事实性错误，可以限制审查范围，实现一审和二审之间的权力平衡，同时加快上诉程序，提高仲裁效率。这正是最近签订的“欧盟混合投资协定”将上诉事由扩及事实认定上的明显错误的原因。
除了法律适用错误和事实认定错误外，常设多边上诉机制上诉仲裁庭还可以考虑将《华盛顿公约》第52条列出的严重程序性错误包含在审查范围内，以确保程序性问题也纳入上诉机制的审查范围，从而一方面实现上诉机制全面彻底的纠错功能，另一方面确保上诉机制纠错功能和仲裁效率之间的平衡。这正是“欧盟混合投资协定”中关于上诉机制审查范围规定的精妙之处。
（二）上诉裁决是否应具有先例效力
遵循先例要求仲裁庭对类似案件作出裁决时应遵循先前的判例，从而确保以相同方式处理情况类似和案情类似的案件。如果常设多边上诉机制上诉裁决具有先例效力，那么其将约束之后仲裁庭对于类似问题的裁决。先例制度将成为确保常设多边上诉机制裁决一致性和可预测性的有效的手段。
关于常设多边上诉裁决是否具有先例效力目前存在两种观点：一种观点认为该裁决没有先例效力，上诉仲裁庭的裁决仅对缔约方以及发回重审后的一审仲裁庭有约束力；另外一种观点认为上诉裁决应该具有更广泛的约束力，其可以约束之后仲裁庭对于类似问题的裁决。笔者认为常设多边上诉裁决不应具有法律上的先例效力，但是可以在实践中用于指导或影响之后同类案件的裁决。
一方面，赋予常设多边上诉裁决的先例效力尚未在条约和仲裁实践中获得认可。目前的国际投资仲裁并没有建立正式的遵循先例制度，因此很多国际条约明确排除适用遵循先例原则。这是因为只有缔约国才有权通过条约创设具有普遍约束力的国际法基本规则。未经国家同意创设的任何国际法规则不应对其适用。各国目前并没有表达希望通过条约的方式赋予投资仲裁裁决先例效力的意愿。因此仲裁庭的裁决仅约束争议当事人，缺乏对之后争端的普遍约束力。投资仲裁庭也拒绝承认其援引仲裁先例。比如，AESv. Argentina案的仲裁庭认为：“ICSID仲裁庭作出的所有裁定或裁决，仅对所涉争议当事人具有约束力。一般国际法没有建立先例规则，ICSID机制也没有确立先例规则。”又如，SGSv. Philippines案的仲裁庭也认为：“允许首个国际仲裁庭为后来的所有仲裁庭解决问题是不合理的。”
另一方面，常设多边上诉裁决将会具有事实上的影响力。这是因为国际投资法是在借鉴参考先前的裁决基础上发展形成的。各国在投资条约谈判过程中经常出现的意见分歧导致最终签订的条约规则不明确或非常模糊，无法给仲裁庭提供明确的指引。这导致仲裁庭在处理投资争议时往往需要依赖先前的判例，因此形成事实上的遵循先例。在Saipem v. Bangladesh案中，仲裁庭表示其不受先前裁决的约束，但同时认为，可适当考虑国际仲裁庭先前作出的裁决。仲裁庭认为，除非存在令人信服的相反理由，否则其有义务采纳一致性案例中确定的解决方案。先例事实上的效力在WTO的司法实践中也有所体现。依照DSU第17.6条，上诉仅限于“专家组报告和专家组作出的法律解释中涵盖的法律适用上的问题”。然而，DSU第3.2条指出：“WTO争端解决机制是为多边贸易体系提供安全性和可预见性的核心要素。”争议当事人、专家组和上诉机构都曾援引“安全性和可预见性”原则，作为其事实上遵循先例的条款依据。因为上诉机构在后续争端中需要对某一条款予以解释时，必须采取与先前争议中对该条款的相同解释，才可以为多边贸易体系提供安全性和可预见性。上诉机构在United States – Continued Existence and Application of Zeroing Methodology案报告中明确表达了在该问题上的立场。该报告中，上诉机构指出：“专家组遵循上诉机构在先前争端中的结论是适当的，也是上诉机构期待的做法，尤其是在所涉及的问题相同的情况下更是如此。”在United State-Stainless Steel案中，上诉机构指出：“除非存在有说服力的理由，裁决机构在后续案件中应当以相同方式处理相同的法律问题。”因此，尽管避免使用“遵循先例”一词，WTO专家组和上诉机构在争端解决实践中实际上会遵循先例，确保WTO争端解决机制提供“保障和可预见性”。
遵循先例尚未成为国际法的一般性原则，因此，该原则无法明确地在常设多边上诉机制文件中予以规定，从而使上诉仲裁庭的裁决具有先例效力。美国多次反对WTO上诉机构遵循先前的裁决，美国认为，WTO上诉机构的做法将导致这些裁决成为“具有约束力的先例”。这是美国在反对上诉机构成员遴选程序时提出的上诉机构存在的体系性问题之一。美国主张：“尽管上诉机构的报告可以澄清相关条款，但是报告本身并非缔约方约定的文本，也不能替代缔约国经过实际协商和约定的文本”。因此，后续发布的WTO总理事会决议草案提出：“WTO争端解决程序不得创建任何先例。”鉴于目前WTO的危机与WTO上诉机构采取的其裁决具有事实上约束力的立场存在一定的关联，不应规定常设多边上诉机制裁决的先例效力。然而，投资仲裁庭为证明其裁决的正当性，可能会援引先前的裁决，这导致投资条约仲裁实践普遍依赖先例，事实上形成了遵循先例。因此，常设多边上诉机制的建立，将面临寻求对条约文本作出一致性解释与避免赋予仲裁裁决先例效力的矛盾。其解决方案可能类似于WTO采用的方式，也就是避免在上诉机制的仲裁规则中明确规定遵循先例，同时依据“安全性和可预见性”以及“合理预期”等投资条约中规定的条款在事实上遵循先例，实现裁决的一致性和可预测性。
五、结论
笔者认为通过设立常设多边上诉机制补充完善现有的ISDS机制，比设立包括一审和二审法庭的具有司法性质的多边投资法院更具有正当性和可行性。不过，需要指出的是，由于《华盛顿公约》的承认与执行机制不适用于仲裁庭作出的上诉裁决，常设上诉多边机制的裁决无法依据《华盛顿公约》予以执行，这将构成建立上诉机制的一大障碍，需要另行专门的讨论。常设多边上诉机制的制度构建对于确保上诉裁决的一致性、连贯性、可预测性和正确性至关重要。一方面，常设多边上诉机制的审查范围应涵盖法律适用上的错误和事实认定上的明显错误以及程序性错误，以确保全面实现上诉机制的纠错功能，另一方面，应将事实认定上的错误限定于“明显错误”，以提高仲裁效率。尽管遵循先例原则尚未成为国际法的一般性原则而不能明确纳入常设多边上诉机制的仲裁规则，但上诉机制可以参照WTO司法实践发展形成一套事实上的判例，确保裁决的一致性和可预测性。