《商法界论集（第6卷）：证券纠纷代表人诉讼的理论与实践》

陈洁 主编

夏小雄、唐林垚 副主编

中国社会科学院法学研究所商法研究室主办

法律出版社出版

主编：陈洁，中国社会科学院法学研究所商法研究室主任，研究员，博士研究生导师。兼任中国商业法研究会副会长、中国法学会商法学研究会常务理事、中国法学会证券法学研究会常务理事，主要研究领域为公司法、证券法和信托法。出版专著《证券欺诈侵权损害赔偿研究》《证券民事赔偿制度的法律经济分析》《证券法》《证券法的变革与走向》，主编《商法规范的解释与适用》《公司资本制度的现代化》《商事指导性案例的司法适用》等。在《法学研究》《环球法律评论》《法学》《法学评论》等期刊发表学术论文数十篇。

副主编：夏小雄，中国社会科学院法学研究所副研究员。兼任中国法学会商法学研究会理事、中国法学会证券法学研究会理事、北京市互联网金融法学研究会理事，主要研究领域为商法基础理论、公司法和信托法。出版专著《集合资金信托计划法律属性研究》、La garanzia costituzionale della Proprietàin Cina（意大利文版）。在《中国法学》《环球法律评论》《法商研究》等期刊发表学术论文十余篇。

  副主编：唐林垚，中国社会科学院法学研究所助理研究员，主要研究领域为公司法和证券法。曾获得第三届王保树商法学优秀博士论文奖、第八届董必武青年法学成果奖提名奖。出版专著《竞争视角下的非合意并购》，译著《驯服算法》。在《现代法学》《东方法学》《政法论丛》《社会科学》等期刊发表学术论文十余篇。

内容简介

《商法界论集》由陈洁主编，夏小雄、唐林垚副主编，中国社会科学院法学研究所商法研究室主办，旨在繁荣商法学理论研究、促进商事法治发展。本书设专题研讨、论文、案例评论、学位论文、研究报告、书评等栏目，每年出版两卷。

2019年新《证券法》推出了独具中国特色的证券纠纷集体诉讼制度，随后《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》、《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》、《特别代表人诉讼业务规则》这三个规范性文件基本确立了我国证券纠纷集体诉讼制度的具体运行规则。《商法界论集》第6卷便以“证券纠纷代表人诉讼的理论与实践”为主题，聚焦我国多层次资本市场体系下新三板市场交易机制适用辨析、检讨股东会决议瑕疵制度、反思资管业务中金融机构义务统合与范式表达，积极探求商事创新的结构模式、规则表现与运行效果，科学提炼商事思维，解决商事法治的理论与实践问题，以期共同推进完善我国证券纠纷集体诉讼的理论与司法实践。

内容提要

01专题：“证券纠纷代表人诉讼的理论与实践”

证券纠纷代表人诉讼的理论与实践会议纪要

主题:证券纠纷代表人诉讼的理论与实践

时间:2020年8月13日9:30～12:00

地点:中关村皇冠假日酒店四层3号会议室

主持人:中国社科院法学研究所商法室主任陈洁研究员

内容简介：8月13日，由中国社会科学院法学研究所商法室主办的“商法界”圆桌论坛之“证券纠纷代表人诉讼的理论与实践”在北京成功举行。与会专家就证券纠纷代表人诉讼的理论与实践问题进行了深入的研讨。

在主题研讨环节，北京大学法学院彭冰教授首先从理论角度对证券纠纷代表人诉讼制度进行了精彩的评述。北京大学法学院郭雳教授从三个方面对证券纠纷代表人诉讼制度进行了讨论。新加坡管理大学法学院张巍助理教授结合美国证券集团诉讼经验分享了自己对证券纠纷代表人诉讼的思考，尤其是如何化解制度运行过程中的内在矛盾问题。浙江大学法学院霍海红教授从程序法视角对证券纠纷代表人诉讼进行了制度评析。中央财经大学法学院缪因知副教授则对证券纠纷代表人诉讼的制度功能提出了批判思考。北京大学法学院刘哲玮副教授则从程序法和实体法交融的视角发表了对证券纠纷代表人诉讼的独特看法。

在与谈环节，中国社会科学院法学研究所赵磊研究员指出证券纠纷代表人诉讼中代表人和被代表人的法律关系应当受到重视等问题。华东政法大学经济法学院季奎明教授认为证券纠纷代表人诉讼的制度定位还有点模糊，“私人检察官”的功能预设存在一定问题。清华大学法学院沈朝晖教授结合美国John Coffee教授的相关研究，认为中国版证券集团诉讼要发挥其功能离不开法律、文化、激励三大因素。华东政法大学国际金融法学院李诗鸿副教授针对投服中心在证券纠纷代表人诉讼当中的角色发表了自己的看法。郑州大学法学院张彬助理教授认为证券纠纷代表人诉讼的制度实施需要处理好三个关系。最后，中国社会科学院法学研究所陈洁研究员对如特别代表人诉讼由谁发动的问题等几个值得进一步全面探讨、深入思考的问题进行了归纳。

02论文

新三板市场交易机制适用辨析

摘要：证券交易机制是证券市场的基础性制度。证券交易方式及规则的合理选择与科学适用，对证券市场的顺利运行和有序发展具有十分重要的意义。新三板成立以来，证券交易制度日渐丰富，尤其是全面深化新三板改革，在精选层实行连续竞价交易制度，对新三板交易制度的完善意义重大。目前，新三板交易机制的创新仍在持续推进，除了业已实施的集合竞价、连续竞价和做市商交易制度以外，也在进一步探讨T+0(日内回转交易)、混合交易、融资融券、质押式回购等交易制度是否适合新三板市场。在对上述交易制度进行考察分析时，应当充分考虑新三板市场的运行规律和发展需求，从现实的必要性和实现的可行性维度深化创新新三板市场交易制度，丰富新三板市场交易机制实践。

关键词：新三板；证券交易；T+0；混合交易；融资融券；质押式回购

作者：徐明（全国中小企业股份转让系统有限责任公司）

资管业务中金融机构义务统合与范式表达

摘要：囿于金融业“分业而治、机构监管”的约束，我国同质性的资管业务中金融机构义务来源与义务标准不一，处于纠葛不清的状况，亟须作出追本溯源的统合。本文指出，资管业务中金融机构义务统合的法理基础为信义关系，在此基础上为确保有效统合，需从区分资管产品的“公募”与“私募”，金融机构义务设定的严苛程度，根据合同关系的历时性划分信义义务的内容以及实定法、理论学说与司法判例互动这4个维度来设计金融机构的信义义务。统合后的金融机构的信义义务包括但不限于如下内容:适当性管理义务、说明义务、禁止不当劝诱行为义务、谨慎投资义务、最佳执行义务、信息披露义务等。

关键词：资管业务；信义义务；义务统合；范式表达

作者：周友苏、庄斌（四川省社会科学院）

公司立法的繁与简及其衡量标准

摘要：在公司法的条文和制度设计上，一味地趋繁或者求简，都非妥适，而应当追求一种该繁则繁、当简则简的“中道”。衡量此种“中道”、判断公司立法文本的繁简的妥当性的标准，不在文本自身的文字叙述是否完美，也不在于其是否经得起与异域的近似文本的比对，而在于本国的公司实践，在于公司法文本与其所欲规制的现实商业实践相匹配。

关键词：公司立法；过繁；过简；形繁实简；形简实繁；中道

作者：姜朋（清华大学经济管理学院）

股东会决议瑕疵制度检讨及改革方向

摘要：公司结构导致特有的决议瑕疵现实。我国熟人公司不注重股东会决议程序。闭锁公司大股东兼任董事，大股东提案并通过表决的现象普遍。通过决议损害小股东利益的问题比较突出。现实问题给我国理论、立法与司法提出挑战。关于决议瑕疵的确认，我国奉行严格的违法性标准，并按照内容与程序瑕疵来区分瑕疵程度。这种设计较为形式化，不利于纠纷的现实解决。司法实践对此有所突破：损害性标准在个案中被运用；程序瑕疵不再仅仅引发决议撤销，如果被确认为具有重大瑕疵的决议，法院会确认无效。另外，针对微小程序瑕疵，法院不会对原告进行救济。在我国，决议无效的功能在于对股东利益保护，而非对公司适法决策的保障。虽然立法奉行决议无效二分法，但实践中二者的适用却存在交叉，并出现了决议不成立的裁判实例，虽然司法解释确立了决议不成立制度，但是判决理由并不统一，随意性较大。学界支持决议不成立之诉，但对其独立性研究不够深入。通过上述研究，针对我国决议瑕疵现状，本文提出修法建议如下：首先，确立董事会主导决议原则、决议尽量有效原则、决议无效限缩原则、违法性兼损害性原则、立法列举与概括结合原则。其次，在违法性标准以及内容与程序瑕疵区分的基础上，将决议瑕疵分为４个层次:重大瑕疵、一般瑕疵、微小瑕疵、可补救瑕疵。不同的瑕疵表现方式不同，效力也各异。

关键词：股东会决议；决议瑕疵；制度检视；制度改革

作者：王延川、李倩琳（西北工业大学马克思主义学院、西北工业大学人文与经法学院）

科创板的注册制试点与制度创新

摘要：注册制改革是股票发行体制市场化的象征。注册制改革不仅针对审核体制本身，还关乎与之配套的制度体系，从而促使市场生态向好转变。应当看到，注册制改革是一个渐进的过程。科创板注册制实行交易所主导的发行上市一体审核，发行条件紧抓信息披露，上市条件体现市场选择，并为发行人提供门槛客观的多元选项。在审核体制之外，强调中介机构归位尽责、构建责令购回制度、引入投资者适当性管理等配套举措保障了投资者的利益。

关键词：科创板；注册制；发行审核；上市审核

作者：张异冉（中国社会科学院）

股东表决权征集规则的功能定位与制度构建

——以上市公司中小股东保护为中心

摘要：股东可以通过征集表决权在没有公司控制权的情况下表达自身利益诉求，因此，表决权征集活动发挥着保护中小股东利益的功能。但表决权征集活动的各方参与人之间存在信息不对称、权力不对等、沟通渠道匮乏等不利因素，故需要构建相应的征集规则对各方行为模式与相应权利义务进行调整。我国表决权征集规则的欠缺已经导致了中小股东诉求表达的困难，因此亟须通过扩大征集权主体，细化信息披露，强化行政监管，约束提案排除权，设立中小股东交互平台等方式构建我国的表决权征集规则，以充分保护中小股东利益。

关键词：表决权征集；股东保护；提案；交互平台

作者：张彬（郑州大学法学院）

法定资本制存废之效率、路径依赖、寻租等诸因素考察

摘要：公司法修改讨论中，不少观点以法定资本制中资本与公司信用错配、强监管弱化股东有限责任等为由，建议采纳授权资本制。本文不赞成单纯以价值判断决定制度存废，而应顺应经济发展大势，厘清何谓公司整体效率内涵基础上，立足于资本制更替为实现加总效率提升之目标，正视公司集合财产说主导的，从股东利益导向到股东会中心主义，有限责任到法定资本制等规则进路，所构成现阶段我国公司制度主线。在此背景下，法定资本制对公司制度深度嵌入、司法续造对法定资本制的缺陷填补又加深了融合度。后发的资本制改革必然受制于该路径依赖，支配群体因控制利益形成阻却激励，更增添了该路径依赖的深度等，而股东协议对资本制的规则输入有限，不足以摆脱原有发展进路。并据此得出，除非资本制改革能够产生足够大的效率优势，采用授权资本制才有现实可能。

关键词：法定资本制；制度更替；效率优势；路径依赖；权力寻租；股东协议

作者：陈克（上海市高级人民法院）

共益公司的立法构造及其启示

摘要：美国的企业社会责任运动经历过3次转折，1929年经济大萧条使社会责任进入公众视野，1970年芝加哥学派使股东利益最大化压倒了利益相关者理论，2000年后的公司丑闻与金融危机孵化了社会企业。作为第一代社会企业立法中最成功的共益公司立法，突破了传统公司法立法理念中的逐利性、受信义务指向的固定性与社会责任信息披露的自决性。但实践也证明其存在相当的局限性，在共益目的与公司治理框架之间、品牌效应与市场监管之间、价值引导与实际社会效果之间都存在冲突。同时，美国司法对共益公司立法的回应也并不乐观。以史为鉴，在我国公司变革中应当考虑沉入适应成本，妥善处理网群效应；董事考虑利益相关者利益义务应当适配受益人的责任追究机制，避免制度错位；社会责任信息披露应当以社会组织标准为引导，避免效率折损。我国有效的社会责任承担变革仍处于公司法以外的其他部门法中，如果在公司法内进行变革，社会观念与公司治理机制需要双管齐下。

关键词：共益公司；社会企业；公益目的；受信义务；社会责任信息披露

作者：皮正德（清华大学法学院）

相互保险组织会员自治模式的中国创新

——以众惠“共治模式”为例

摘要：相互保险组织的相互性一般体现为允许投保人通过会员代表大会参与组织决策，但投保人不参与具体项目的管理。但我国众惠相互保险社通过会员公约在各专项保险计划的运营管理中增设了会员大会—管理委员会这一共治机制，深化了会员自治的方式。这是中国相互保险组织在实践中加强会员自治的一种创新模式。该做法适合经营财产险或因其他原因存在投保人利益不一致情况的相互保险组织采用。但对于经营产品单一，投保人利益一致的相互保险组织，采用传统模式更为适宜。在现有法律框架下，可将共治机制下设于董事会，以衔接两层治理机制，并依照《合同法》解决会员公约的效力问题。

关键词：相互保险组织；会员自治；会员公约；章程

作者：郑舒倩（北京大学法学院）

保险犹豫期的起算点问题研究

摘要：虽然我国通过部门规章的形式对保险犹豫期的含义、期限和起算等问题作了规定，但是在司法实践中，仍然存在许多难题，这是由于我国犹豫期制度不够体系化造成的。犹豫期制度良好运行的关键是保险人履行对保险合同中犹豫期条款的说明义务。保险人说明义务的履行，是犹豫期的起算点。反之，犹豫期将一直延续，在此期间内，投保人具有随时无条件解除保险合同并取回所有保险费的权利。但是投保人上述权利的行使必须遵循善意的要求。

关键词：犹豫期；说明义务；善意

作者：梁泽宇（清华大学法学院）

论公司利益的识别机制（下）

摘要：公司利益的识别以识别主体为分类标准，可分为自我识别与司法识别。以识别时间为分类标准，可分为事前识别、事中识别与事后识别。公司利益识别具有意思形成功能与责任归属功能。在公司利益的事中识别中，其识别组织包括公司经营决策机关与公司代表人。在识别程序上，应当关注其独立性与公开性要求。公司利益的事前识别能够提高识别效率、节约利益识别成本与公司运营成本，并增强可预见性，具有正当性。公司利益的事后识别可分为事后自我识别与司法识别。其中，公司利益的事后自我识别可区分为追认中的利益识别，公司利益的再识别及股东代表诉讼中的识别。公司利益的司法识别包括程序识别与实体（包括但不限于公正性）识别，在司法识别中，公司满足自我识别中的程序要求导致举证责任转移。

关键词：公司利益；事前识别；事中识别；事后识别；自我识别；司法识别

作者：沈晖（江苏经贸学院工商管理学院）

03学位论文

证券欺诈发行背景下责令回购制度研究

摘要：2019年《证券法》对证券欺诈发行予以更严厉的规制。注册制改革背景下，确保信息及时准确披露是证券监管的关键环节，证监会的监督职能越发重要。证监会应逐渐弱化事前审核，转而强化事中监督和事后问责。如何强化欺诈发行责任、提高欺诈发行违法成本，以最小的执法成本换取最大的执法收益，是制度构建需要着重考量的问题。责令回购制度是建构行政权主导的投资者保护机制的重要尝试，其实质为公权力为私利救济提供的辅助实现方式，应归入行政命令的范畴，制度的建构应遵循侵权责任恢复原状的基本法理。责令回购制度的构建需要明确责令回购的实施条件、回购价格、回购对象等，制度的设计应重视发挥其效率性优势，与民事诉讼制度、行政和解制度、退市制度等有效衔接。

关键词：责令回购；注册制；欺诈发行；恢复原状；行政命令

作者：杨亚威（中国人民大学法学院）