封丽霞:《部门联合立法的规范化问题研究》
发布日期:2021-03-17 来源:政治与法律

  在我国,所谓部门联合立法,指的是两个以上国务院部门,为解决部门职权交叉事项而联合制定部门规章或部门规范性文件的立法活动。在我国立法实践中,多主体联合立法的现象比较常见。既有中共中央与国家政权机关联合发文、最高司法机关与国家部委联合发文,也有国务院部委之间,以及国家事业单位、国家群团组织与国务院部委联合发文。其中,唯一具有法律依据的联合立法形式就是国务院部门联合制定规章。从我国法律、行政法规的规定来看,地方政府之间制定联合地方政府规章尚无法律依据,实践中也几乎没有这种做法。改革开放四十多年来,两个或两个以上部门联合立法已经成为我国行政立法实践中的一种经常性的立法方式,在贯彻实施法律、行政法规以及推动各级政府依法行政方面发挥了重大作用。然而,在立法学研究者中,部门联合立法长期以来一直是一个被忽视的立法现象,关于该问题的研究论述甚少。已有的几篇论文也是在分析地方政府联合立法的合法性问题时,从参照意义层面对国务院部门联合立法进行分析。有鉴于此,立法学研究者应该对国务院部门联合立法的基本状况、功能分析、实践中的难题以及规范化治理等问题进行学理研究,以期对解读和解决我国立法实践中的行政主体联合立法问题有所裨益。

  一、我国部门联合立法的基本状况

  (一)部门联合立法的历史发展及概况

  1979年,教育部、财政部联合制定了《教育部、财政部所属高等学校固定资产管理办法》([79]教供字067号);国家计划委员会、交通部、财政部、中国人民银行联合发布了《关于公路养路费征收和使用的规定的联合通知》。之后,国务院部门联合制定部门规章或部门规范性文件逐渐成为部门立法的一种惯常形式。根据“北大法宝”相关资料统计,从1979年至20209月,国务院各部门共联合制定规章、规范性文件911件,目前有效的为436件。其中,部门规章约320件,现行有效的为164件(详见图1)。

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1 1979年至2020年国务院部门联合立法概况图

  改革开放初期部门联合立法的情况还不是很普遍。1992年,党的十四大提出建立社会主义市场经济目标之后,随着经济与社会管理过程中综合性、复杂性领域的日益增多,各个部门都难以在自己的“地盘”内进行封闭式行政管理。对外开放、经济合作、安全生产、产业发展、环境保护等事务越来越需要多个部门之间的立法合作与共同执法。由此,部门联合立法的数量和规模开始大幅度增长。仅1992年就有40件部门联合立法,1997年更是多达57件。从部门联合立法的内容来看,多为加强市场经济管理、制定行业标准以及规范社会管理等方面的跨界性、综合性问题。

  1.部门联合立法的主体

  国务院由多类行政机构组成,狭义的“国务院部门”指的是国务院各部、委员会。根据我国《立法法》第80条的规定,具有部门规章立法权的主体应为“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条规定:“国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。……国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。”从部门联合立法的主体来看,国务院各部门约占全部联合立法主体的85%左右,居其后的为国务院各局和各委,这类规章的数量约占总体的10%左右,其它联合立法主体还包括国务院办事机构、议事协调机构、中国人民银行、改革领导小组、少数央企等。

  从部门联合立法的主体来看,承担多项政府职责的综合性政府部门参与联合立法的情况比较多见。譬如,国家发展和改革委员会、财政部、人事部、国家计委、国家经贸委等综合职能部门在履行职责过程中,通常需要多个部门配合,因此联合其它部委制定规章和规范性文件的情况比较常见。在前述320件部委联合制定的部门规章中,国家发改委参与的多达139件,财政部参与的多达136件。以国家发改委为例,其职责涉及国民经济、宏观调控、市场监管、社会发展等与“发展改革”工作有关的几乎所有方面,在日常行政过程中与财政部、商务部、工业和信息化部、交通运输部、生态环境部、国家市场监督管理总局等部门经常发生职责和功能交叉。这就导致国家发改委与其它部门的部门联合立法非常频繁。实践中,国务院相关部门职责的实现过程很大程度上就是部门之间联合立法以及共同执法的过程。在此过程中,被赋予多项政府职责的部门通常要“牵头”相关部门进行联合立法。

  从部门联合立法的主体数量来看,大多为两个至三个国务院部、委、局联合制定规章或规范性文件,最多的也有十个以上部、委、局联合立法的情况。从参与立法的主体数量及其相互关系来看,部门联合立法可以大致分为紧密型联合立法与松散型联合立法两种类型,或曰高度联合立法与低度联合立法两种类型。一般而言,两个或三个部门参与的联合立法,各部门的职责分工很明确,部门之间的联合程度也比较高。譬如,国家旅游局、公安部、国务院台湾事务办公室联合制定《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》,农业农村部、生态环境部联合制定《农药包装废弃物回收处理管理办法》等,都属于紧密型联合立法或高度联合立法。如果联合立法的部门主体超过六个乃至十个,部门之间的紧密程度可能比较低、协作难度也比较大,大都属于松散型联合立法或低度联合立法。譬如,《网络安全审查办法》就有国家网信办、国家发改委、工业和信息化部、公安部、国家安全部、财政部、商务部、中国人民银行、国家市场监督管理总局等12个部门参与共同制定。实践中,多个部门主体联合制定规章,常常针对的是一些需要各个部门紧急配合、共同完成规制任务且影响范围广、涵盖主体多、规制对象广泛的应急性、综合性事项。针对此类事项的部门联合立法,需要一个具有较大权威的“牵头”部门发起并主导相关联合立法过程,其他大部分部门主要是发挥配合和协调作用。然而,由于立法主体数量过多、涉及领域过于宽泛,很有可能冲淡其他部门的积极性、责任心和相互之间的配合度;在部门联合制定规章或规范性文件的过程中,很可能只剩下一个或两个主要“牵头”部门负责相关起草工作,且部门之间协调难度较大、立法周期也会比较长。

  2.部门联合立法的种类

  从部门联合立法的文本类别来看,既包括部门联合制定的部门规章,也包括联合制定的部门规范性文件和一些部门工作文件。其中,部门规章约占总数的一小半。于此,部门联合制定的规章和规范性文件,通常是指国务院相关部门为执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令,依照法定权限和程序制定的涉及行政相对人权利和义务,具有普遍约束力并能反复适用的规范性文件。部门工作文件通常不涉及行政相对人权利和义务,内容多为规范部门内部工作分工、操作流程等具体工作制度,且仅在部门内部使用。

  部门联合制定的规章和规范性文件的区别是明显的。其一,部门规章应严格按照我国《立法法》和《规章制定程序条例》规定的立法程序制定,经部务会议或委员会会议决定并由联合制定的部门首长共同署名签发,使用主办机关的命令序号;部门规范性文件的立法程序较为简捷、灵活,一般经部门办公会决定即可。其二,在立法内容上,部门规章的内容一般包括立法目的、适用范围、具体规定、实施日期,在形式上通常分为章、节、条、款、项;部门规范性文件无论是在内容上还是形式上都比较简略,并且,规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项,不得对法律、行政法规、规章未规定的事项作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的规定。根据2018年修订的《国务院工作规则》第21条,对于涉及公众利益、社会关注度高的事项等,不管是部门联合制定的重要规章还是规范性文件,其发布前还须经国务院批准。简而言之,部门规范性文件很大程度上是为便于部门规章的实施而制定的一些政策性、技术性、辅助性的措施和办法。在制定时,通常要有部门规章作为立法依据。其三,在法律效力上,根据我国《立法法》《行政复议法》《行政诉讼法》的规定,部门规范性文件在行政复议、行政诉讼中不具有法律效力。按照我国《行政诉讼法》的规定,人民法院审理案件可以参照规章,但部门规范性文件通常不能作为参照对象。根据我国《行政复议法》,公民、法人和其他组织若认为部门规范性文件违法或者不当,可以在申请对具体行政行为复议的同时,要求一并审查,对于规章则不得在复议申请中提出审查的要求。

  3.部门联合立法的名称

  从部门联合立法的名称来看,主要是以“规定”、“办法”和“细则”来命名,譬如“管理办法”、“实施办法”、“暂行办法”以及“暂行规定”、“补充规定”、“责任规定”、“管理规定”、“实施细则”等。还有相当多的联合立法以“通知”或“联合通知”的形式发布。依据我国《立法法》和《规章制定程序条例》,部门规章的名称一般称为“规定”或“办法”,因此,部门联合立法如果以“规定”或“办法”来命名,那么通常将其归类为部门联合制定的部门规章。通常来说,“规定”是对某一方面的行政管理事务或某一方面工作作出比较全面、系统的规定,譬如,民航总局、原对外经贸部、国家发改委联合制定了《外商投资民用航空业规定》(2002年);商务部、国家发改委、公安部、环保部联合制定了《机动车强制报废标准规定》(2012年)。“办法”是对某一项行政管理事务或某一方面工作作出部分规定,譬如,国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局联合制定了《工程建设项目施工招标投标办法》(2003年);公安部、外交部联合制定了《外国人在中国永久居留审批管理办法》(2004年);交通部、国家发改委、财政部联合制定了《收费公路权益转让办法》(2008年)。此外,以“通知”或“联合通知”命名的通常归类为部门规范性文件,譬如民政部、公安部联合发布了《关于印发<城市流浪乞讨人员收容遣送办法实施细则>(试行)的通知》(1982年);国家药品监管局、卫生部联合发布了《关于印发医疗机构麻醉药品、一类精神药品供应管理办法>的通知》(2000年)等。

  大部分部门联合制定的规章或规范性文件均标明“试行”或“暂行”。尤其是在改革开放初期,绝大部分部门联合制定的规章或规范性文件都以“暂行办法”、“暂行规定”或“试行”的形式出现。譬如,982年民政部、公安部联合发布了《关于印发<城市流浪乞讨人员收容遣送办法实施细则>的通知(试行)》;2002年新闻出版总署、信息产业部联合制定了《互联网出版管理暂行规定》(2002)等。这充分说明,多部门联合制定规章或规范性文件很大程度上是为将来国务院制定行政法规积累经验、进行立法探索。整体而言,由于国务院部门名称和机构调整变动较大,部门联合立法的稳定性较欠缺,一是修改次数比较多,二是有效时间比较短暂。从1979年至20209月部门联合制定的911件部门规章和规范性文件来看,失效的有402件,现行有效的为436件。

  (二)关于部门联合立法的制度沿革

  最早对部门联合立法问题进行规范的是国家民航总局。早在1990年,该局在《中国民用航空总局规章制定程序规定》中规定:“本规定适用于中国民用航空总局制定或者与国务院有关部门联合制定、以民航总局令形式发布的民用航空规章。”这是国务院各部委中最早对部门联合制定规章的情况进行规定。1995年该规定进行了修改,将上述内容作进一步细化为“本规定所称民航规章,是指中国民用航空总局(以下简称民航总局)根据法律和国务院的行政法规、决定和命令,在本部门的权限范围内制定的,或者与国务院有关部门在各自权限范围内联合制定的,以民航总局令的形式公布的规范性文件。”其第18条规定:“起草的内容涉及国务院其他部门的职责或与其关系紧密的,或者涉及民航总局其他职能部门工作的,起草部门应当认真听取意见,主动协调;无法协调一致的,应当将有关意见与规章送审稿一同报送。”其第31条规定:“民航总局与国务院其他部门联合发布的规章应当在草案经局务会通过并由民航总局行政首长签发后送联合发布的部门签发。由国务院其他部门主办并与民航总局联合发布的规章应当在经过法制机构的审查后,由民航总局行政首长及联合制定部门的行政首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。”

  2000年出台的我国《立法法》第72条首次以法律形式对“部门联合立法”问题进行了规定,即“涉及两个以上国务院部门职权的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”。2015年修改后的我国《立法法》第81条重申了这一规定。在我国《立法法》对部门联合立法作出专门规定之后,2017年修订的《规章制定程序条例》第9条以行政法规的形式对部门联合制定规章作出进一步规定,即“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,制定行政法规条件尚不成熟,需要制定规章的,国务院有关部门应当联合制定规章”,并且强调“有前款规定情形的,国务院有关部门单独制定的规章无效”。2018年修订的《国务院工作规则》第21条也以行政法规形式专门就部门联合制定规章及规范性文件作出了规定:“涉及两个及以上部门职权范围的事项,要充分听取相关部门的意见,并由国务院制定行政法规、发布决定或命令,或由有关部门联合制定规章或规范性文件。其中,涉及公众权益、社会关注度高的事项等,应当事先请示国务院;部门联合制定的重要规章及规范性文件发布前须经国务院批准。”

  依据我国《立法法》和《规章制定程序条例》等上位法规定,一些国务院部、委、局专门就本部门联合制定规章的立法程序、发布形式等作出进一步具体规范。譬如,2001年国家经济贸易委员会在《关于贯彻实施<规章制定程序条例>的意见》中规定:“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,制定行政法规条件尚不成熟,需要制定规章的,应当与国务院有关部门联合制定规章。否则,单独制定的规章无效。”2003年,《国务院国有资产监督管理委员会立法工作规则》第38条规定:“规章内容涉及国务院其他部门职权范围的,应当与国务院有关部门联合制定规章。制定联合规章的程序,参照本章规定。”同年,铁道部《关于进一步规范铁道部法规规章规范性文件制定工作的通知》规定:“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”2010年,《国家宗教事务局规章和规范性文件制定程序规定》第2条规定:“国家宗教事务局单独或与国务院有关部门联合制定规章和规范性文件,适用本规定。”其第17条规定:“国家宗教事务局牵头与国务院有关部门联合制定部门规章,其立项、起草、征求意见、审议,依照本规定办理。规章制定工作完成后,由局长与其他部门首长联合签署,以国家宗教事务局令发布;需要报国务院审批的,报国务院批准后,由局长签署国家宗教事务局令发布。”《国家卫生和计划生育委员会工作规则》规定:“涉及其他部门职权范围的事项,应当经委主任会议审议并与相关部门达成一致意见后,提请国务院制定行政法规、发布决定或命令,或者与相关部门联合制定规章或规范性文件。其中,涉及群众切身利益、社会关注度高的事项及重要涉外、涉港澳台侨事项,应当事先请示国务院;部门联合制定的重要规章及规范性文件公布前须经国务院批准。”此外,还有部分行政法规、部门规章和团体规定中设置“参照”条款,将有关部门联合制定规章的情形加以概括规定,譬如,《中华人民共和国海关立法工作管理规定》(2009年)、《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》(2011年)、《国家民委制定规章和规范性文件的规定》(2011年)等。

  综上所述,法律、行政法规、部门规章关于部门联合制定规章的规定主要有三种情形。第一种是只规定部门联合制定规章的权力,但对联合制定规章的具体问题语焉不详,譬如我国《立法法》、铁道部《关于进一步规范铁道部法规规章规范性文件制定工作的通知》等。第二种是在参照我国《立法法》的基础上,为部门之间启动联合立法设置先决条件,即两个以上国务院部门因职权对同一立法事项享有立法权限,但只能在满足“制定行政法规条件尚不成熟”的条件后才能联合立法。不过,制定行政法规条件成熟的标准是什么、谁有权作出判断等问题则在相关的制度文本中没有言明。此外,《国务院工作规则》规定,“涉及公众权益、社会关注度高的事项等,应当事先请示国务院”。换言之,部门联合立法的事项如果具有涉及公众权益、社会关注度高的特征,需要事先请示国务院征得同意。第三种是对部门联合立法的程序进行了具体细化。第三种情形又可以细分为两种情况。一种情况是规定国务院部门联合制定规章和规范性文件参照其他具体规定。在参照条款的作用下,部门联合制定规章的制定程序与其他部门规章的制定程序并无二致。另一种情况是有专门条款规定部门联合立法的各个环节,以此凸显部门联合立法的特殊性,典型的例子就是《中国民用航空总局规章制定程序规定》。

  二、部门联合立法的功能分析

  在我国中央政府的立法过程中,通常是按照政府行政管理的对象、目标的内容和性质,或者说根据行政权力作用客体的不同,来对相关立法权限和职责在各个行政部门之间进行横向的“条条”划分,以各职能部门作为行使中央政府立法权的核心单元。在很大程度上,我国在行政立法事项上实行的也是一种“归口管理”模式,在各部门之间形成一种平行的立法关系。国务院各职能部门都处于相对独立的立法主体地位,部门立法自成体系,从而使得中央政府立法权带有明显的部门化、“条条”化特点。在这种立法权格局之下,部门联合立法的功能主要体现为实现部门“条条”之间的立法权责整合、防止涉及多部门职责事项立法的部门本位主义、提升部门立法的公正性与科学性、节约行政立法成本和减少部门立法冲突、为制定行政法规进行立法准备等诸多方面。

  (一)实现部门之间的权责整合与协同治理

  部门规章和部门规范性文件很大程度上旨在实现对法律和行政法规的实施性细化。与单个部门的立法活动相比,部门联合立法不仅有助于各部门之间形成立法合力,而且有助于推动政府部门内部的功能整合与工作协同,解决现代政府部门职能分化所带来的结构僵化、权力分散和职责碎片化等问题。20世纪中后期以来,随着现代国家治理事务日益复杂,“那种管辖范围应泾渭分明,部门之间水泼不进去的理论在19世纪或许还有些意义,如今显见已过时了。不仅在经典联邦制国家,管辖权之间的界限逐渐在模糊,政府间讨论、磋商、交流的需求在增长,就是在国家之内和国家之间,公共生活也表现出这种倾向,可见唤作‘多方治理’的政府间活动越来越重要了”。在行政管理的过程中,当多个政府部门同时肩负某些事务或特定领域的管理职能时,很有可能出现政出多门、信息隔绝、多头管理、各行其道的情况,并由此产生诸多社会治理的“缝隙”与公共服务的短板。因此,部门联合发文在一定程度上能够打破部门权力的界限,发挥整体立法、协调各方的作用,也有利于对各政府部门进行有效的功能整合,发挥部门整体优势解决行政管理的职能碎片化问题。

  显然,部门联合发文主要是基于部门职责整合、达成立法共识、推动执法合作的目的。从公共治理的角度出发,部门联合立法是“合力式治理”或曰政府“整体性治理”方式的一种典型的立法要求和政府意志表达,“代表一种职责法定型的政府内部整合机制”, 能有效地解决部门之间因职责边界不清、权限交叉而经常发生扯皮推诿的政府难题。多部门联合立法,对同一事项有权管理的不同行政权力得以整合,形成执法合力。同时,部门权责的厘清必然形成对各个行政部门权力的有效制约。因此,部门联合立法这一过程赋予部门联合执法以制度性和规范性,强化了行政执法强度的有效性、持续性和常态化。例如,在工业和信息化部、公安部、海关总署联合制定的《民用爆炸物品进出口管理办法》中,三部门依据各自职权对民用爆炸物品都负有监督管理责任。为了贯彻实施《民用爆炸物品安全管理条例》,三部门联合发布该办法。该办法对三部门的管理权限和职责进行了细致划分,即规定工业和信息化部负责民用爆炸物品进出口的审批;公安机关负责民用爆炸物品境内运输的安全监督管理;海关负责民用爆炸物品进出口环节的管理。又如,财政部、民政部和国家体育总局共同制定发布了《彩票管理条例实施细则》。《彩票管理条例》中的“彩票”是福利彩票、体育彩票等多种类型彩票的合集概念。依据部门职权的划分,财政部负责全国的彩票监督管理工作,民政部、国家体育总局分别负责全国的福利彩票、体育彩票管理工作。然而,各类彩票应适用相同的发行、销售、开奖和兑奖方法。为此,基于节约立法资源、统一管理标准的目的,财政部、民政部和国家体育总局联合制定了适用于各类彩票的《彩票管理条例实施细则》。

  (二)防止立法过程中的“一家独大”和部门本位主义

  依据我国《宪法》和我国《立法法》的规定,国务院各部门应根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。然而,各部门的权限并无清晰的界域。在行政管理过程中,经常出现多个部门对同一事项均负有审批、处罚、监督等管理职责的情形。相关职能部门在立法思维和行为上,容易表现出强烈的“一家独大”和“部门本位”倾向。其考虑问题的视野常常局限于其“部门”而非全局。在部门立法的过程中,可能表现出极强的趋利避害的“功利主义”和“实用主义”,将部门立法视为强化部门权力或推卸部门责任的有效工具,并欲以其部门意志和部门权力来支配立法过程。我国《立法法》第81条规定的“涉及两个以上国务院部门职权的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”,很大程度上可以说就是专门针对行政立法过程中的部门保护主义而设的。

  由此观之,部门之间联合立法主要是基于部门职责的交叉以及监督管理事项的竞合而发生的,很大程度上也是要解决部门立法自成体系、各自为政即缺乏必要的协调与系统化的问题。部门联合立法针对的是“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项”。在此,立法事项竞合是指多部门对同一立法事项各自都拥有一定的立法权,多部门对同属某一类的不同关联事项分别拥有立法权。这种情形之下,必须由两个或两个以上共同承担监管职责的部门联合立法,有关部门单独制定的规章可能无实际效用。实践中,通常由负有主要监管责任的部门作为“牵头部门”召集和组织各相关部门联合制定规章或规范性文件。部门联合立法通过多个部门主体之间的立法沟通、协作和合意,共享立法资源,最终形成统一的部门规章或规范性文件,从而给相关领域制定一个统一的监管标准和执法依据。这在一定程度上可以防止单个部门的“一家独大”和部门保护主义,提高部门联合立法的科学性与公正性。

  (三)节约立法成本、减少部门立法冲突

  针对同一立法事项进行联合立法相对于各有权部门对立法事项分别立法更具合理性。它可以对立法资源进行有益整合与合理配置,将相同或近似的事项、内容制定成一部法律文件并将之运用于多个领域,实现立法资源的共享,从而避免重复劳动、节省立法成本。显然,部门联合立法是部门追求立法工作效率和节省立法成本的一种有效工作方式。这种联合立法形式能够整合部门立法资源、减少立法成本,有利于提高部门规章的执行合力。部门联合制定的规章或规范性文件,意味着同一个规章或规范性文件可以同时在两个以上部门适用,比单个部门制定规章的适用范围更广泛、适用主体更多,也更有社会影响力。

  与此同时,部门联合立法能够有效减少部门各自制定规章或规范性文件而可能引发的立法混乱与冲突。这是因为,单个部门在制定规章或规范性文件时,常常从本部门、本系统的利益和管理便利出发,无意或有意地忽略其它有相同或类似事项立法权的部门意志,很容易引起相同或类似事项治理上的立法冲突和规范“打架”,使得不同部门各自制定的规章和规范性文件在执行过程中互相掣肘、效力抵消。如果针对涉及多部门职权的事项进行部门联合立法,立法内容会将更加系统、全面,在充分协调各部门意见的基础上也将更为稳妥和便于实施,“即是对相同的内容可以在参加联合制定的各主体所管辖的领域内同时得到实施。这样,一部法律文件可以同时在各领域内名正言顺地得到有效执行,从而减少各自制定所带来的混乱和矛盾”。在一定程度上,部门联合立法能够克服部门单独立法的弊端,对部门职责交叉事项的立法资源进行配置和整合,实现部门规章和规范性文件的共享,从而有效防止立法过程中的部门本位主义,防止国家治理的分散化和碎片化。

  (四)为行政法规进行先期制度试验和立法准备

  在当代中国这样一个经济社会迅速变化发展的超大型国家,行政立法难以对各种复杂的行政管理事务进行全方位、及时性的规制与覆盖。尤其是在应对一些前瞻性、跨界性或是突发性治理问题时,幻想中央政府能够拿出“一揽子”的全面规定,显然是不现实的。为了解决这个问题,涉及两个以上部门职权范围的共同立法事项,在“制定行政法规条件尚不成熟”时,就授权国务院有关部门联合制定规章。显然,部门联合制定规章是在制定行政法规条件还不成熟但某些事务又亟需行政规制的情况下的一种立法选择。

  显而易见,行政法规的制定需要大量的调查研究、制度试验、立法成本,必须在具备较为充分的立法准备和文本基础之后才能谨慎启动,否则就有可能导致立法科学性、周延性的欠缺。在行政法规立法条件尚未成熟之时,以部门联合制定规章的形式,及时适应新形势和新需求,积极主动地去解决那些应该以统一行政法规形式解决而行政法规尚不能或不便解决的问题。这样,一方面,可以弥补制度供给不足的问题,使新事物发展的进程不至于失控;另一方面,由于部门规章的立法位阶相对较低、涉及面小,只具有局部影响,即使有立法失误,造成的损失和影响也较小,试错的成本将远低于行政法规。在将来制定统一的行政法规时,可以对部门规章的各种制度安排进行比较、鉴别、取舍和拓展,进而做出更稳妥更科学的制度规定。

  毫无疑问,在制定行政法规条件还不成熟的时候,先由国务院有关部门联合制定规章,更合乎实事求是的立法精神和立法工作的一般规律。实践中,部门联合立法多为暂行、试行性质的临时性立法或暂时性立法。部门联合立法的重要意义之一就是在一个相对小的范围、相对低的层次进行临时性、暂行性、局部性的立法试验和制度创新,及时弥补特定事项的规制空白和制度短板,为日后行政法规的出台提供丰富的立法“原材料”和经验积累。例如,民政部、公安部1982年联合发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法实施细则(试行)》,后在2003年被国务院发布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》所取代,前者由民政部、公安部联合制定发布的规章同时被废止。又如,关于烟花爆竹的安全生产方面,劳动部、国家计委、轻工业部、农业部1988年联合制定了《烟花爆竹安全生产管理暂行办法》;公安部、轻工业部、农业部等1992年联合制定了《关于运输烟花爆竹的规定》;国家安全生产监督管理局、国家煤矿安全监察局2004年联合制定了《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》。在清理和整合上述三个部门联合规章的基础上,国务院2006年制定了《烟花爆竹安全管理条例》,对烟花爆竹安全生产的生产安全、经营安全、运输和燃放安全进行统一规定,对公安部门、安全生产监督管理部门、质量监督检验部门、工商行政管理部门的职责分工进行明确。与此同时,之前的三个部门联合规章效力终止。

  三、部门联合立法的规范化问题及其治理

  (一)部门联合立法实践中容易出现的问题

  立法活动遵循法定程序是法律文本获得正当性的基础之一,也是程序正义在立法活动中的具体表现。部门联合制定的规章和规范性文件作为法律体系中的一员,其制定也应当遵循相应的法定程序。现实中,一旦需要各相关部门对某一事项联合立法,为推进立法工作的开展,通常会由某个部门牵头,其他部门积极配合牵头部门开展工作。从部门联合制定规章的流程来看,通常先由牵头或主办部门起草出一个文本;起草过程中,涉及其他相关部门职权的,再与相关部门协商共同完成。部门联合规章或规范性文件正式稿出台之后,应先由牵头或主办部门领导签字,再请其他部门领导依次签字。加盖公章时,也是先盖主办单位公章,再依次到其他部门盖章。显然,部门联合制定规章或规范性文件的过程,远比部门单独制定规章或规范性文件的过程复杂,且立法过程之中的沟通、协商成本较高,不确定因素也难以预料。一般而言,参与联合立法的部门越多,立法成本就越高、立法周期越长、立法效率也越难以保证。

  在我国立法实践中,现有的法律法规并未对部门联合立法进行统一的程序性规定。部门联合立法过程中难免会出现各种各样的权限冲突和部门协调困难问题。譬如,由于部门之间的立法权限交叉且无明确界限,部门联合立法也很容易演变为立法权的争夺战。以法案起草为例,在一定意义上,“谁掌握了法案的起草,谁就具有相当程度的主动权和相对的‘利益分配权’”。由于立法权界限不清,部门联合立法的“主导者”难以确认,这可能使得法案起草成为各部门的“必争之地”,联合立法过程中的充分“协调”与“配合”容易流于形式。

  具体而言,由于部门联合立法启动程序规则的缺失,部门联合立法“主导者”与“配合者”之间容易产生身份竞争与利益博弈。特定强势部门“一家独大”的立法状况也容易引起其它相关部门的消极抵制与怠慢,引发部门联合立法过程中旷日持久的部门竞争与久拖不决。长期以来,在部门立法过程中,凡是能够巩固、扩大本部门权限和利益范围的,其则“积极作为”,争当部门联合立法的牵头者和领导者,力主相关立法的通过和实施;凡是与本部门利益相抵触或是可能弱化本部门利益的,其通常采取“消极不作为”的被动态度。这就使得一些为经济与社会治理所亟需以及能大大增进公共利益的重大立法由于未能在诸多部门之间达成共识而迟迟不得出台,或是要经过长时期的辗转、拖延才能艰难面世。此外,由于多部门对同一立法事项享有立法权限,也很容易出现“利益均沾”和“坐等靠”的立法心理。也就是说,相关部门常常想搭其他部门立法的“顺便车”、沾其他部门立法的“光”,从而导致实践中的立法不作为以及立法工作中的“懒政”、“怠政”。实际上,我国《立法法》第81条尽管规定了涉及两个以上部门职权范围的事项应当提请国务院制定行政法规或者部门联合制定规章,但是尚未规定部门不予联合制定规章的法律责任和惩戒措施。

  (二)部门联合立法的规范化原则与路径

  1.部门联合立法的行动逻辑与原则

  部门联合立法应该是一种多部门利益表达整合而成的公共产品。这意味着部门联合立法的过程应遵循平等合作、集体行动的逻辑与原则。“涉及两个以上国务院部门的事项”将分属于不同部门的行政权力聚合在一起,为避免部门联合立法过程中的立法权“争夺”,一是要以法律法规形式确定各个部门的行政权力与职责界限,二是各部门主体要尊重其他部门共同就同类事项进行立法规制的权力,以此遏制单个部门的权力扩张。

  首先,部门联合立法应遵循“主体平等”原则。平等即无差别的对待。在此,平等主体原则不仅要求立法主体的法律地位平级、对等,而且要求联合立法过程中多元主体同等的“话语权”与意见的平等表达。在很大程度上,部门联合立法需要这一原则来证明自己的正当性与公正性。部门联合立法是通过立法过程对涉及多个部门职责的同一立法事项的治理权限进行再界定。为此,部门联合立法应当立足各个部门的职责权限,坚持部门主体之间的平等原则,在不损害其他部门权益的基础之上尊重各部门主体的意志表达,推进立法合意的最终形成。简言之,部门联合立法中的多方立法主体应具有平等的协商地位,各部门应拥有同等分量的立法话语权。在部门联合立法过程中,往往会以某一部门作为牵头部门推进联合立法工作,但这并不影响平等主体原则作用的发挥。实践中,应当充分重视立法的沟通程序,在联合立法过程中吸纳不同立法主体的意见,是实现部门对联合立法结果肯认的应有之义。在部门联合立法的过程中,“每位参与者都是规范的‘作者’——他们都平等地参与规范的创造,而他们之所以受到最后被创造出来的规范的约束,正是由于他们是规范的作者,规范是他们自己的创造。立法领域的非全面开放将导致主体的信息不对称和利益不同程度地被剥夺或者限制……一个被视为客体的主体,可能会通过抵抗法律规则的实施来变相地表达自己的意志”。因此,部门联合立法既不能搞成“竞争式”联合,也不能搞成“服从式”联合。各部门应当正确处理与其他部门之间的关系,促成部门之间平等协商的立法关系格局。

  其次,部门联合立法应遵循“权力克制”原则。在部门联合立法中,可以将“涉及两个以上国务院部门的事项”视为联合立法的公共领域。部门联合立法既要把拥有共同管理职责的部门组织、凝聚在一起,又要防止部门之间的彼此竞争。公共领域是一个体现自由、公意、规则、秩序相结合的共同体。“在公共空间里,一切对于平等性和相互性有可能造成破坏的‘活动’,是绝不能被允许的。而且,作为公共空间的相互行为的活动,由此必须始终以对公共的关心作为自己的动机。”在部门联合立法过程中,各部门应把如何实现对职权交叉事项的科学规制、有效管理作为首要问题,充分尊重其他相关部门的意见。只有权力克制原则得到良好的遵守,部门联合立法的价值才能获得实现的可能。

  最后,部门联合立法还应遵循“协商合作”原则。参与部门联合立法的主体各自负责其所属的具体立法工作,很容易形成部门立法过程中的“各自为政”和信息交流屏障。有鉴于此,在联合制定规章和规范性文件过程中,应共同建立立法信息交流平台,各部门之间的立法规划和立法计划应实现相互通报;一些重要的立法信息、立法动态也应通过各种形式互相推送。为此,建议在国务院内部建立有效的部门立法协调机制,确保部门之间的利益沟通、协调途径畅通。国务院法制机构(相关职能转入司法部)应建立和及时更新各部门之间的相关法律法规数据库、完善立法信息交流机制,实现部门之间的立法资源共享共通,这样能够大大提高立法工作效率、节约立法成本,从深层次建立部门之间制度化、常规化的立法协商和合作机制。

  2.部门联合立法的规范化路径

  (1)时机选择

  我国《立法法》第81条规定:“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”《规章制定程序条例》第9条第1款进一步规定:“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,制定行政法规条件尚不成熟,需要制定规章的,国务院有关部门应当联合制定规章。”上述规定为部门联合立法的时机设定了双重标准:一是涉及两个以上部门职权范围但“制定行政法规条件尚不成熟”;二是有行政管理的迫切需要、“需要制定规章”。实践中,如何把握“尚不成熟”这一标准呢?“尚不成熟”并非仅见于针对部门联合立法的法律规定中。《行政法规制定程序条例》第19条规定,“制定行政法规的基本条件尚不成熟或者发生重大变化的”,国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门。我国法学界对“尚不成熟”也展开了一些相关研究,但主要是集中于授权立法或暂行法领域。授权立法、暂行立法都具有试验性、创新性、临时性的特点,“在某种意义上,国家立法需要地方的经济活动实践和立法活动实践,需要成败得失的经验和教训的总结”。因此,可以把“尚不成熟”理解为“立法难度比较大、短时期内难以如愿”但可以由部门或地方进行先行先试的立法事项。在部门联合立法中,宜将“制定行政法规条件尚不成熟”理解为现有的制度积累和立法经验尚未达到制定行政法规的要求,且在短时期内无法预料新事物的发展态势、难以制定行政法规的立法事项。显然,依据现行相关法律的制度设计,当制定行政法规的时机还不成熟又有迫切的规制需求、亟需多个部门行政权力介入时,即为部门联合立法的合理时机。

  (2)权限范围

  部门联合立法的权限范围,即部门联合制定规章或规范性文件的权力限度和事项范围。我国《立法法》第80条第2款明确规定了部门规章的立法权限范围,部门规章的立法事项应被限定在部门行政管理职权范围之内,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”,并且,“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。我国《立法法》第81条规定:“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”2017年修订的《规章制定程序条例》第3条对我国《立法法》关于规章的立法事项范围进行了重述。由此可见,部门联合立法的权限应符合两个条件:一是必须有法律或国务院行政法规、决定、命令的立法依据;二是属于部门职责交叉的共同立法事项。

  部门联合立法是国务院部门立法的一种特殊形态。这类立法所要调整的是涉及多部门职权本应制定行政法规的事项,但由于“条件尚不成熟”,需要两个以上国务院部门联合制定部门规章或规范性文件。因此,首先应对部门联合立法与行政法规的立法事项范围作出明确划分。《中华人民共和国立法法释义》一书列举了五类应当制定行政法规而不得制定规章的情形:第一,调整内容是法律没有规定,国务院也没有发布过决定、命令加以规定的;第二,调整内容涉及各部门的管理权限,超出单个部门职权的,应制定行政法规;第三,调整内容是否属于本部门职权范围尚不明确的;第四,凡是有关行政机关职权、地位机构设置等组织法方面的内容;第五,凡涉及中央和地方较大利益关系的问题。概言之,国务院部门之间不能就如下事项联合制定规章或规范性文件:尚无法律、行政法规等上位法依据;仅涉及单个部门职权范围或职权范围尚不明确;涉及行政机关职权、地位和机构设置;涉及中央和地方重大利益关系调整。

  (3)效力认定

  部门联合立法的效力认定主要是为了解决部门联合制定的规章或规范性文件的适用以及发生冲突时的效力排序和优先选择问题。部门联合立法有别于单个部门立法的传统立法。有学者认为:“几个部门联合发布的规章的效力高于其中一个部门单独制定的规章。”不可否认,部门联合立法是对“制定行政法规的条件尚不成熟”现实的妥协,这导致部门联合制定的规章与行政法规所调整事项范围之间的模糊,在实践中容易发生部门联合规章对行政法规效力的“僭越”。部门联合制定的规章与单个部门制定的规章之间的关系也很微妙,立法主体的多元也增加了部门联合规章“凌驾于”或“俯视”其他部门规章的可能。实践中,部门联合立法的实效很可能获得某种程度的“隐形”扩展。部门联合制定规章或规范性文件,有助于其效力范围的延展和立法文本“含金量”的提升。

  部门联合立法的效力认定问题,关键在于厘清部门联合规章与行政法规、部门联合规章与单个部门制定的部门规章之间的关系。首先,部门联合规章与行政法规之间的效力位阶问题易形成共识。部门联合立法所要调整的对象虽然本应由“行政法规”加以调整,但由于制定行政法规时机不成熟、缺乏足够立法样本支撑,才由两个或两个以上部门联合制定规章。因此,行政法规的效力当然应该高于部门联合规章。部门联合立法,很大程度上是为将来制定行政法规做准备,但它本身不是行政法规。其次,根据我国《立法法》第81条的规定,部门联合制定的规章在效力渊源上仍然是部门规章,从理论上说并不具有高于单个部门制定的规章的效力。也有学者提出,如果各部门单独制定的规范性文件就同类或近似事项的规定与该部门联合其他部门制定的规范性文件发生冲突,不管单独制定的规范性文件时间先后,都应当以部门联合制定的规范性文件为优先适用。这是因为此为部门联合立法的初衷,即克服各个部门各发各的规范性文件而引发立法冲突的弊端。

  我国《行政诉讼法》第63条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释[2018]1号)第100条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”显然,人民法院在审理行政案件过程中可以“参照”和“引用”规章及规范性文件。在司法机关法律适用过程中,通常认定部门联合规章的效力高于单独一个部门制定的规章。其依据是《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》(法释[2004]96号)中的明确规定,即“两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定,优先于其中一个部门单独作出的规定。”如果人民法院不能确定如何适用的,应逐级上报最高人民法院送请国务院决定。

  在我国的法律渊源体系中,法律、法规、规章等各类法律文件一般“因其制定机关,制定程序和依据不同,其效力等级也不一样”, 因此,依据“立法主体决定立法效力等级”的立法原理,出于抑制部门联合立法的冲动与扩张、维护行政立法体系的统一性和稳定性考虑,规章制定主体的数量叠加不应对规章的效力等级产生实质性的改变。这是因为,尽管部门联合制章的制定主体多于单个部门规章,但是两者的制定主体都是国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署以及具有行政管理职能的直属机构,立法主体的职责性质与法律地位并没有改变。依据我国《立法法》第91条和第95条,部门联合规章与单个部门制定的规章同属“部门规章”效力等级、具有同等效力。为避免执法和司法实践中的效力冲突,部门在联合制定规章和规范性文件时,应同时启动对既有相关部门规章的清理、修改和废止程序,使之与部门联合规章或规范性文件保持一致。如果司法实践中出现了部门联合规章与单个部门规章发生效力冲突的情况,人民法院应避免刻板僵化、简单机械地以立法主体数量的多少来确定这两类规章之间的效力排序,而应依据法律、行政法规等上位法的规定和立法精神作出判断,或是依据法定程序逐级送请有权机关进行决定。

  (4)备案审查

  为了维护国务院行政立法的统一性与内部和谐,应对部门联合规章进行备案审查,确保部门联合规章“规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。依据我国《立法法》和我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定,规章应当在公布后的三十日内报国务院备案。另外,《法规规章备案审查条例》要求,“两个或者两个以上部门联合制定的规章,由主办的部门报国务院备案”, “报送规章备案,应当提交备案报告、规章文本和说明,并按照规定的格式装订成册,一式十份”。该条例还规定,如果国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为国务院各部门发布的规章以及其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议。对于报送国务院备案的规章由国务院法制机构进行审查。针对规章的审查内容主要有以下五个方面:是否超越权限;是否违反上位法的规定;不同规章之间对同一事项的规定不一致,作出改变或者撤销一方的决定;规章的规定是否适当;规章的制定是否违背法定程序。按照该条例,如果部门联合制定的规章与其他部门规章之间对同一事项的规定不一致,将由国务院法制机构进行协调;经协调不能取得一致意见的,由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定。

  除了对部门联合立法进行必要的“事后”备案审查之外,为规范多部门之间的联合立法,还应设置部门联合制定规章的前置请示和沟通环节,也就是说,涉及两个以上国务院部门的事项应当提请国务院制定行政法规,由国务院决定是制定行政法规还是部门联合制定规章。在我国,“沟通与协调制度,虽然不属于通常意义上的备案审查机制的范畴,但实际上对于调节各种立法行为及防止立法冲突、实现依法立法起着非常重要的作用”。通过国务院与部门之间的沟通与协调,既能在一定程度上抑制部门联合立法的冲动与扩张,克服部门立法过程中的草率与盲目,也能促成相关部门联合立法意愿的达成与落实,还可以避免部门之间的立法重复和立法资源的浪费。按照《国务院工作规则》,有关部门联合制定规章或规范性文件如果涉及公众权益、社会关注度高的事项等,应当事先请示国务院。并且,部门联合制定的重要规章及规范性文件发布前须经国务院批准。这些规定都可以视为国务院对部门联合立法的“事前”审查与监督。

责任编辑:杨玉芬
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