法学专论目录
1. 吴香香:Relationstechnik:诉讼实战中的请求权基础思维
2. 任 重:法教义学在民事诉讼教学中的困境与出路——兼论线上民事诉讼教学模式
3. 陈 璇:刑法鉴定式案例分析方法导论
法教义学在民事诉讼教学中的困境与出路
——兼论线上民事诉讼教学模式
引言
在法学主干课程中,民事诉讼法学与宪法学、民法学、刑法学、刑事诉讼法学等基础学科并列,形成了本科法学教育和法律硕士专业教育的必修课程群。而民事诉讼专业方向的法学硕士/博士研究生的主要考核标准也是检验其通过民事诉讼法学基础主干课程的学习,是否掌握了民事诉讼法律和理论体系,并能自觉运用理论知识解决实际问题。而将民事诉讼法予以体系化,并在此基础上形成上下融贯的知识系统,这正是法教义学的初衷。较早在德国讨论民事诉讼法教义学之自身特点和实现路径的施蒂尔纳教授将法教义学进行了极简主义的表达,即同样情况同等对待,不同情况区别对待,相似情况修正性对待。较为遗憾的是,法教义学在我国民事诉讼法学教育中并未得到贯彻。与之形成鲜明对比的是其在民法、刑法中的应用以及由此对法律部门的体系化和科学化产生的重大推进作用。
为何法教义学在我国民事诉讼法学教育中遇冷?是否因为学生对法教义学感到陌生,进而排斥民事诉讼课程的法教义学化?答案或许并非如此。民事诉讼法学课程因为涉及诸多民事实体法律知识,故而要求学生有相当程度的民事实体法知识储备。以清华大学法学院为例,为法律硕士开设的民事诉讼法学必修课被安排在研一下学期。彼时,选课学生已经至少完成了民法总论和刑法总论的学习,与民事诉讼法学同一学期开设的还有侵权责任法、合同法等民事部门法课程以及刑法分论课程。上述课程正是法教义学的集中代表和体现。是故,学生用民法和刑法课程中同样的方法学习和理解民事诉讼法学,其实在逻辑上更为顺畅而一贯,且在方法上也更加简便且统一。相反,民事诉讼教学方法的另辟蹊径恰恰使学生感到无所适从,并在相当程度上造成了民事诉讼难学和民事诉讼难教。学生用一个学期甚至一学年逐渐形成的法律思维突然在民事诉讼法学课程中戛然而止。民事诉讼就像法学方法的法外之地,在独特的逻辑和话语体系中运行。这虽然可能通过不同学科不同方法的理解作分而治之的处理,但因为民事诉讼最核心的功能是判定和实现民事实体权利,这就使民法教义学的适用范围被不当限缩了:民法教义学只能在诉讼外运用,而无法在诉讼中找到归属。
综上所述,法教义学在民事诉讼教学中的困境是必须被正视的问题。否则,统一的法律和理论体系在我国无异于乌托邦。笔者将以有限的线下和线上教学经历为基础,试图找到法教义学在民事诉讼教学中遇冷的成因,并对民事诉讼法教义学之难点和特点进行总结。在此基础上为其在民事诉讼教学中的贯彻寻找出路,并以线上教学为契机初步提出若干建议。同时必须指出的是本文的局限,笔者并不试图找出某种统一且可推广的民事诉讼教学模式,而是希望借此引起学界对民事诉讼教学中法教义学方法的关注和重视,探寻通过民事诉讼教学和研究方法的法教义学化,实现法学教育和研究方法在民事法领域甚至是整个法学范畴的统一适用。这不仅是实施好《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的制度保障,而且也是建设有中国特色的法律和理论体系的方法论基础。成功不必在我,而功力必不唐捐。
一、民事诉讼教学方法的三个阶段
根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第3条,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。虽然本条是关于民事争议的性质界定,以此区别于行政案件和刑事案件,进而构成了民事法院主管的核心识别标准,但其也同时是对民事诉讼法律关系的白描,即在平等主体之外,法院作为居中裁判者对当事人之间发生的财产关系和人身关系进行审理、裁判以及执行。以这样的方式,民事诉讼中既需要处理实体问题/事项(《民法典》第2条),又存在独特的程序问题/事项(《民事诉讼法》第119条和第124条等)。民事诉讼法律关系因为法院的加入而有别于仲裁、人民调解和其他替代性纠纷解决机制(ADR)。法院作为国家的代表和审判权的行使者(《中华人民共和国宪法》第131条、《中华人民共和国法院组织法》第4条),也同时意味着其对程序规则的制定拥有更大的话语权,这在我国尤甚。
(一)作为诉讼流程培训的民事诉讼法学
新中国成立之后,随着《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的颁布实施,民事诉讼程序规则的确立也箭在弦上。不过,民事程序规则最初并未以正式立法的方式出现,而是作为内部程序规则而长期存在。在1950年5月1日《婚姻法》颁布实施之后,中央人民政府法制委员会于1950年12月31日发布了《中华人民共和国诉讼程序试行通则》,其中第2条第1款尤其反映出新中国对旧社会诉讼程序的反思与批判:“根除反对司法机关压迫人民的、繁琐迟缓的、形式主义的诉讼程序;实行便利人民的、简易迅速的、实事求是的诉讼程序。”随后,最高人民法院于1956年10月印发《最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结》。最高人民法院刑、民诉讼经验总结办公室于1957年发布《民事案件审判程序(草案)》,将上述程序总结予以条文化。在经过二十余年的沉寂之后,为了建立符合商品经济发展要求的民事诉讼程序规则,1979年2月,最高人民法院召开了第二次全国民事审判工作会议。会议长达17天,会议充分研究了民事审判程序的制度化。会议成果就是制定了对民事诉讼具有规范意义的文本《人民法院审理民事案件程序制度的规定(试行)》。随后,在我国民事审判工作的经验和实际情况的基础上,《民事诉讼法(试行)》于1982年3月8日通过并于同年10月1日试行。1991年《民事诉讼法》虽然对《民事诉讼法(试行)》进行了若干调整和修正,但基本保持了1982年的立法体例和主要内容。我国现行民事诉讼法虽然在1991年立法之后,又经历了2007年修正案、2012年修正案和2017年修正案,但只是在1991年《民事诉讼法》基础上的修缮和发展,难谓经过三次修正而形成了新民事诉讼法。
通过梳理我国民事程序规则发展史可以发现,最高人民法院在民事诉讼法的制定和修改过程中发挥关键作用。以《民事强制执行法》的起草为例,其系由最高人民法院负责的立法工作。与此形成鲜明对比的是《民法典》的起草,其并非由最高人民法院负责,而是由全国人大常委会法制工作委员会负责起草。起草主体的差别也一定程度上反映出民事诉讼法的定位,即内部性和技术化的操作流程。相反,民事诉讼法本身固有的诉权保障、民事权利实现、程序正义等诉讼价值理念则被淹没在其技术性和内部性中。这自然造成了民事诉讼法学的枯燥和吸引力的下降:首先,民事诉讼法是以诉讼和执行为中心场域的法,还在象牙塔中的学生很难产生共鸣;其次,民事诉讼法是处理财产关系和人身关系争议的法,其并不像刑事诉讼一样存在诸多社会热点案件并能自然引发学生本能的注意和兴趣;最后,技术性和内部性色彩浓厚的诉讼流程和操作规则又使学生感到枯燥和乏味。这也是民事诉讼法学在我国更具催眠性的独特成因。直到今天,诉讼流程培训式的民事诉讼教学模式依旧占据重要位置,甚至诉讼法学课被认为一定程度上变身为脱离具体司法案例的法院流程演练课。
(二)作为民事司法改革政策宣讲的民事诉讼法学
无论是民事诉讼法律关系的构成,抑或是民事诉讼法的颁布和修订,都体现出法院的决定性作用。在最高人民法院的影响下,民事诉讼法在新中国成立之初就存在技术性和内部性的规范定位,并对民事诉讼教学产生了深远影响。以法院流程演练作为主体的教学内容使民事诉讼法学课程的目标受众有限,而即便是立志从事法官职业的学生,也因为其并无司法实践经验而感到民事诉讼课程门槛高、难度大、理解难。为了解决上述问题,民事诉讼教学的重心逐渐从规范本身来到与民事诉讼法学存在近亲关系的民事司法改革。民事司法改革是以民事诉讼现代化为目标,对法官、法院和司法进行的配套式和总体性调整与修正。相反,民事诉讼法学是以法官均经过充分学术训练和严格职业遴选为背景和前提,并将法院的公正与权威作为当然预设所进行的知识建构。
为了能够使民事诉讼教学更具吸引力,课程的重心从具体法律规定开始转向以法官、法院、司法和社会为视角的民事司法改革,例如以复转军人进法院为典型的法官职业资格问题,再如以法院内部运作和分工为视角讨论领导打招呼、批条子甚至是司法腐败问题,又如从法院与地方人财物的关系入手讨论司法地方保护主义及其破解之道。上述重心转移使民事诉讼法从枯燥乏味的内部流程逐渐开始丰富其外部性,并因法官、法院、司法与社会的密切联系与互动而使学生获得了更多共鸣,其对课程的兴趣也有明显提升。直到今天,民事诉讼课程中涉及法官、法院、司法和社会互动的话题总是课程的小高潮,能够使学生一扫倦意,变得积极活跃起来。
不过,司法改革政策宣讲式的民事诉讼法学也有其自身的局限性。首先,民事诉讼法学是以民事诉讼法律规范为基础的体系化和科学化,而一旦因为我国民事诉讼法律规范的内部性和技术性而抛弃具体法律规定及其背后的理论传授,也就自然使民事诉讼教学失去了根基而逐渐枯萎,在结果上失去了生命力,也即为何主要讲授民事司法改革的课程不叫民事司法改革而称民事诉讼法学。其次,与民事诉讼法学要求的知识传授和能力培养不同,民事司法改革是宏大的和政策性的,即民事司法改革怎么改是要服从国家大政方针的,而且在不同地方存在一地一策的现象,这就使以民事司法改革为主要内容的课程讲解只是对一时一地之情况的基本描述,而无法使学生获得实战技能,反而使法学生刚刚走出校园就高谈阔论司法改革向何处去,而具体观点背后其实多为人云亦云。司法改革又因为政策性强而更新换代频繁,学生掌握的司法改革动态很可能在课程结束后不久甚至课程进行中就已经过时了。从学生的角度观察,司法改革政策宣讲为主要内容的民事诉讼法学欠缺长期获得感。虽然相比内部流程培训式的民事诉讼教学,司法改革因为其宏大性和政策性而使学生产生了浓厚的兴趣,因为其贴近学生的日常生活,而且具体改革举措也更具有具象性与直观性,而使学生在学期内看似完全掌握了教学内容,并能结合自身经验展开若干分析甚至给出相关改革建议。然而,当学生走出校门,却发现以司法改革作为主体内容的民事诉讼法学无法用来处理具体案件,其并未通过课程学习掌握能够独挡一面的民事诉讼法学能力,而只是了解到司法改革的某个切面和对此的若干评判意见。
(三)作为比较法和立法建议的民事诉讼法学
无论是流程培训式的民事诉讼教育,抑或是司法改革政策宣讲作为主要内容的授课方式,都存在着逻辑上的悖论。虽然民事诉讼法学教师经过了完整的学术训练,并且多数通过了国家司法考试,但其毕竟没有长时间浸入式的法律职业经验,因此其并不真正了解甚至全面掌握内部流程和内部规则,这就使以职业培训为预设目标的课程无法实现其预设目标,法学毕业生走向工作岗位之后依然要进行较长时间的职业培训才能满足职业要求。上述逻辑悖论使教学者如履薄冰,使学习者如梦一场。同样的逻辑悖论也存在于司法改革政策宣讲式的民事诉讼教学中。司法改革的宏大性和政策性决定了,其并非是严格意义上的法学问题,而是走向了政治学和社会学范畴。同样,民事诉讼教师可能通过文献阅读和参加专家论证会等方式了解民事司法改革的具体举措及其背后的若干原因,但其同样因为并非决策者和实施者而无法洞悉司法改革的全貌。当然,作为一种社会现象,研究者可能从法社会学的角度进行观察和描述,但大多数法学研究者并未经过系统的社会学学术训练,其对司法改革的描述及社会学分析是否具有科学性,能否被社会学专业同仁所真正认同和接受,都还有进一步的努力和改善空间。这就不仅使司法改革宣讲式的民事诉讼法学课程很难让学生掌握司法改革的全貌,或至少是知其然而不知其所以然,而且还可能使学生错误理解法社会学的问题意识和研究方法,认为凡是存在必定合理甚至任何抽象理论都是无用的。其可能出现的结果是,老师讲的热火朝天,学生听的兴致勃勃,走向工作岗位后一脸茫然。为了解决上述逻辑矛盾,清华大学法学院邀请最高人民法院司改办的法官为学生开设专门介绍司法改革的选修课,因主讲人本人就是司法改革的具体负责人而广受学生好评。
为了克服上述逻辑矛盾,民事诉讼法学教育自改革开放之初就逐渐形成了强调比较法和融贯基础理论的课程传统,这背后是经济基础决定上层建筑的基本规律。新中国成立以后,受“重刑轻民”“重实体轻程序”的司法传统影响,加之法制建设长时间的停滞不前,使我国民事诉讼法律和理论体系破碎且陈旧。改革开放之后,我国亟需建立现代民事诉讼法制,为商品经济的全面建立和健康发展保驾护航。囿于我国民事审判经验的匮乏和比较法研究准备的不足,立法之初便产生了民事诉讼体制转型的刚需,即全面化解计划经济的法和商品经济的纠纷之间的矛盾错位,通过当事人主义为导向的民事诉讼体制转型理顺经济基础和上层建筑之间的关系。上述体制转型在比较法上的体现是从以苏联为师转换为主要借鉴德日为代表的大陆法系民事诉讼法律及其理论体系,在汲取人类社会法制文明成果的基础上实现我国特色的民事诉讼法律和理论体系。也是在民事诉讼学界的努力之下,有别于实定法的当事人主义诉讼理论体系初步被搭建出来,并以教科书和课堂作为主要媒介和场景向法学学习者讲解和传授,通过超前的民事诉讼法学教育为民事诉讼体制转型培养专业人才。
以当事人主义民事诉讼理论体系作为主要内容的民事诉讼教学无疑具有相当的超前性,其系以经济基础决定上层建筑作为根本出发点,进而坚信我国民事诉讼实定法一定会彻底完成民事诉讼体制转型,实现当事人主义的民事诉讼与商品经济纠纷之间的有机对应。然而遗憾的是,虽然经过了学界数十年以来的鼓与呼,充分贯彻当事人主义诉讼模式的民事诉讼立法并未到来。1991年《民事诉讼法》在三次修正之后依旧在总体上反映出浓重的职权主义色彩,其背后反映的是计划经济的内在逻辑。立法和理论的错位就使建基于德日法教义学的民事诉讼理论体系在我国不得不以立法论的面貌示人,并在具体问题的研究时出现“现行法方案vs.立法论建议”的二阶层构造。由于学生的民事诉讼学习应面向发展面向未来,这就使建基于比较法的当事人主义理论体系成为授课主线,而我国立法和司法实践则通常作为批判对象出现。虽然学生通过民事诉讼教学了解到完整的理论体系,并且获得了批判性思维,但今后走向工作岗位又不得不在实定法的语境下进行裁判。在理想和现实的巨大反差下,走向工作岗位的法学毕业生逐渐感到课堂上的理论体系是屠龙术:并非立法者,而是作为法律适用者,法学生最需要的不是提出立法建议,而是通过法律解释找到问题的妥善解决方案;作为法律适用者,其又难以借助当事人主义的理论体系完成职权主义的法律适用。不仅如此,在“诉讼爆炸”、“案多人少”、法官责任制改革的综合影响下,毕业生们也并不被鼓励进行精密的法律解释,也无须调用抽象理论得出逻辑一贯的问题解决方案,而是为了减轻沉重的工作负担并尽可能规避说理可能引发的职业风险,而对具体法律问题进行格式化处理。然而,法官套用的格式并不源于民事诉讼课堂,而是来自其在法院的师父们总结形成的word模板。当毕业生们作为师兄师姐回到校园和师弟师妹们交流学习和工作经验的时候,又会以过来人身份介绍武功秘籍:理论不仅不能作为你在职场中独当一面的看家本领,反而可能是你被冠以“学生气”和“书斋学问”的罪魁祸首。
二、民事诉讼法教义学方法的挑战
改革开放以来,我国民事诉讼教学模式走过了三个阶段。有必要指出的是,上述三个阶段并不绝对,更不泾渭分明,而是作为三种主要趋向交织在一起,共同塑造了我国传统民事诉讼教学模式。三种教学模式的某一种可能因为主讲人的偏好而被强调和侧重,但另外两种依旧会构成民事诉讼课程的组成部分。由于民事诉讼法作为程序法,有大量诉讼流程规定,例如当事人如何起诉,如何应诉,如何进行开庭前准备,如何开庭,如何进行证据裁判,如何形成实体判决,这就使民事诉讼课程中或多或少会涉及诉讼流程内容,这些内容无疑对学生而言是陌生的、机械的甚至枯燥的,但又对完全理解和掌握民事诉讼法律和理论体系不可或缺,因为过程性本来就是民事诉讼法学区别于民事实体法的根本特征。同时,民事诉讼课堂不可避免的会涉及司法改革。司法改革在纯粹的民事诉讼法学之外为学生开拓了法律与社会互动的观察视角,让学生理解民事诉讼在我国运行的社会环境,这也为更全面的理解和把握民事诉讼法律问题打下了坚实的基础。同样,民事诉讼法学既不能对其他科学方法封闭,也不能故步自封在本国的法律和实践中,采取鸵鸟战术。健康的和不断发展的民事诉讼法学一定是在坚持本土问题意识的同时看出去,充分吸收他国的发展经验,完善本国的民事诉讼程序,使其更好的服务于商品经济纠纷的解决和社会正常秩序的维护,少走弯路,避免因为草率的制度创新可能付出的巨大成本和沉重代价。
(一)商品经济诉讼理论与计划经济的法
民事诉讼教学的法教义学化并非第四种模式或第四个阶段,而是在充分吸收民事诉讼教学走过的三个阶段之基础上,从生气勃勃的青少年变为成熟稳重的中青年。上述发展阶段同样并非我国独有,作为当事人主义民事诉讼重要参考的德国民事诉讼法及其理论同样经历了从青涩到成熟的成长过程。当谈到德国民事诉讼法,第一印象总是理性、冷静、精密和复杂的,然而德国民事诉讼法并不是从石头缝里蹦出来的石猴子,而是罗马法、教会法、共同法、法国法的混合体。任何一部法律都是人类社会综合作用的结果,可谓你中有我,我中有你。认为世界上存在纯粹的只属于一个国家、地区或者民族的法律,这本身就是在法律发展的少年阶段才有的天真与浪漫。在德国民事诉讼法的制定和适用过程中,同样出现过类似于我们上述三个发展阶段的困惑。对于理论和规范的关系,德国诉讼法学者赫尔维格教授[1]将其集中表述为“法生规则,而非规则生法”,也即民事诉讼理论体系的构建要根据德国民事诉讼法,而不能直接套用罗马法和共同法理论。与德国问题意识相对,中国民事诉讼理论也应坚持“法生规则,而非规则生法”,即根据我国民事诉讼法构建中国理论,而不能直接套用国外做法。只不过,比较研究的中国问题意识还面临更为艰巨的挑战,即与1877年德国民事诉讼法相比,我国现行民事诉讼法体现出浓厚的职权主义色彩,其背后是计划经济的内在逻辑。在我国商品经济已经确立并走向繁荣的背景下,中国问题意识的现实挑战是体现计划经济的法与建基于商品经济的纠纷之间的撕裂。如果要以我国立法原意为基础构建本土民事诉讼理论,则无异于要求商品经济纷争回到计划经济的解决模式,即上层建筑决定经济基础。而在另外一侧,为了建立适用商品经济的新民事诉讼法,在理论构建时就不得不一定程度上超越甚至是背离立法原意。而这恰恰是民事诉讼教学的中国问题,也是需要在中国问题意识下探寻的特色教学方案。
在1991年《民事诉讼法》经过三次修订却仍未实现当事人主义体制转型的背景之下,借助立法实现全面彻底的当事人主义逐渐丧失了立法预期。即便在短时期内迎来民事诉讼法的再次修改,也难以像《民法典》一样通过法典编纂实现民事诉讼立法的体系化和科学化。在此预期之下,民事诉讼法的当事人主义转型应侧重法教义学方法,即在文义解释的最大范围内朝着当事人主义奋力前行,并就超出法律文义的当事人主义转型作业呼吁通过法律修订加以最终解决,从而使每次来之不易的法律修订充分发挥推进民事诉讼体制转型的作用,采取火箭分级推进方式分阶段分步骤在我国确立当事人主义。而上述当事人主义实现路径的改变也将对民事诉讼教学产生实质影响,亦即从立法论向解释论的教学模式转型。
(二)当事人主义审判方式与职权主义的司法实践
通过解释论实现当事人主义虽然较立法论更具有现实的可能性和可操作性,但教义学的困境同样不容小视。法教义学模式遇到的最大挑战就是计划经济的法和实务中的职权主义。而这也是我国民事诉讼现代化改革遇到的最大本土挑战。与德日为代表的大陆法系国家或者英美为代表的普通法法系国家不同,我国民事诉讼教学肩负二重功能,亦即在培养熟练的法律适用者之同时塑造理想之法律人。民事诉讼课程既要以我国立法和司法作为基础,培养学生的法律问题解决能力,使学生获得在职业发展上独当一面的本领,又因为我国民事诉讼体制转型尚未完成而要把学生塑造为当事人主义的拥护者和倡导者,使学生自觉在具体案件中,在实体法和诉讼法的最大文义范围内适用当事人主义的法,而非固守职权主义之传统做法。自然,这也使法教义学在民事诉讼教学中遇到第二个挑战,亦即职权主义的司法实践。
在我国,由于最高人民法院不仅以具体裁判的方式发挥监督和指导功能,而且还以规则制定的方式一般性的引导下级法院的法律适用。故而,职权主义的司法实践不仅体现在具体案件中的法律适用,而且还集中体现为司法解释与法律规定之间的矛盾冲突。尽管我国民事诉讼法存在浓重的职权主义色彩,但其中反映当事人主义的规定或者可以采取当事人理解的规定却在司法解释中被进一步职权主义化了。其背后的原因有很多,例如最高人民法院作为规则制定者无法跳出“屁股决定脑袋”的局限,又如立法规定的粗疏给司法解释的职权主义化留下了诸多空间,再如民事诉讼法学教育未能提供给学习者体系化的问题解决思路和能力,从而使法官在法律没有明确规定时动用“紧急立法权”,滥用自由裁量。例如,《民事诉讼法》第52条第1款以诉讼标的共同或同一种类作为区分必要共同诉讼和普通共同诉讼的法定标准,而连带责任的共同诉讼类型因为诉讼标的不共同而只能归入普通共同诉讼。然而,最高人民法院却将连带责任作为了必要共同诉讼的典型适用情形,并采取了强制一次性解决纠纷的方案,例如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第5条第1款规定,赔偿权利人起诉部分共同侵权人时,法院应追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。以这样的方式,虽然连带责任并不符合必要共同诉讼的法定标准,但最高人民法院绕开对法定标准的证成,而在司法解释中直接要求法官追加共同被告。再如裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求的区分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号,以下简称《证据规定》)第35条第1款规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第34条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。然而,对当事人经释明不变更诉讼请求的处理方式,不同法院出现了不同理解和认识。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第24条第1款明确了裁定驳回起诉的处理模式。然而,在我国以裁定驳回起诉需要满足法定条件,即《民事诉讼法》第119条和第124条所列举的情形。遗憾的是,经释明不变更诉讼请求无法被归入到任何一种法定情形。相反,其因为实体法律构成不符合而应被判决驳回诉讼请求。在经过将近二十年的模糊认识之后,2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)终于在第45条明确采取判决驳回诉讼请求的处理方案。裁定驳回和判决驳回的模糊认识背后,是最高人民法院对民事诉讼中实体事项和程序事项这一基本分类的忽视。类似的例证实在不胜枚举。相比实体法规范,无论是最高人民法院抑或是地方各级人民法院对程序法规范均存在明显的认识短板和任意适用倾向。在《民法典》已经颁布并即将实施的背景下,民事诉讼法律规范的模糊认识和恣意适用将因为木桶效应而成为影响《民法典》实施的短板。
正由于我国民事诉讼立法还存在浓厚的职权主义色彩,最高人民法院本被期待自觉承担起当事人主义之重任,通过具体案件和司法解释实现法教义学范畴的民事诉讼体制转型。不无遗憾的是,囿于本位主义,加之长期以来形成的“重刑轻民”和“重实体轻程序”之司法传统,民事诉讼法律问题往往成为法官任意裁判的重灾区。这不仅导致裁判的不统一,而且还进一步加剧了理论共识的形成困难,使法学生产生民事诉讼理论无法指导民事司法实践的错误印象。相比立法,职权主义式的甚至是恣意的司法实践是在民事诉讼教学中贯彻法教义学的更大挑战。
(三)理论共识的缺失
改革开放以来,尽管我国民事诉讼立法和司法实践呈现出职权主义难以被改变的现实,但民事诉讼理论界几乎一致认为我国应确立当事人主义。不过,在进入本世纪后,这一方针路线上的共识正在逐步消解,这也是法教义学在民事诉讼教学中遇到的内部挑战。我国民事诉讼教学的二重使命之重要前提,即承认我国目前尚未建立起当事人主义的立法和司法。正是因为立法和司法是职权主义的,而我国商品经济要求建立当事人主义的民事诉讼,这才存在将职权主义的实定法和当事人主义的诉讼理论共同作为教学之主要内容,并容许立法、司法和理论之间的不一致,也即学生既要知道我们位于何处,又要明确我们将要去往何方,以及分别在此处和彼处如何理解和处理具体法律问题。如若我们所在之处和我们改革的目标合一,则上述分离不仅没有必要,而且构成我国民事诉讼法学的重大危机。现实与目标是否合一之问题,可以被具体细化为两个设问,即当事人主义依旧是我们的改革方向吗?我们是否已经实现了当事人主义的诉讼体制转型?
建立适应商品经济的当事人主义民事诉讼,是自改革开放以来的理论共识,并集中表达为民事诉讼体制或模式转型。在2001年《证据规定》作为转型的高潮之后,当事人主义改革逐渐趋缓。当事人主义不仅意味着当事人是程序的主体而享有更多处分自由,而且也同时意味着当事人不能再享受家父式的民事诉讼。当事人必须通过一系列的积极行动促使法官作出对其有利的裁判。这不仅对法官意味着更多行为限制,而且也对当事人意味着更多行为负担。在当事人改革的一系列配套举措未能同步建立的情况下,当事人主义改革开始遇到诉讼主体和社会公众的强烈质疑。当事人主义真的对当事人更有利吗?我国法官能否掌握当事人主义要求的精细法律技术?当事人主义是否在我国水土不服?对于上述疑问的应激反应是以大调解、马锡五审判方式和和谐诉讼模式为代表的一系列改革方向调整。虽然大调解、马锡五审判方式具有更浓重的本土性,和谐诉讼模式以比较法上的协动主义或称协同主义作为理论内核,但它们均在一定程度上意味着不再以当事人主义作为改革的目标,而是更强调法院的职权,强调对当事人自我决定和自我负责的抑制。进入21世纪的第二个十年之后,上述方向之争已经逐渐归于平静,但它们却在幕后实质塑造着具体问题的分析与讨论。以虚假诉讼治理为例,无论是《民事诉讼法》第56条第3款抑或是第112条,均将虚假诉讼作为严重的社会病,即在当事人主义语境下,因为当事人恶意串通而法官无法及时发现而作出错误判决,侵害案外人的合法权益。故而,法官应被赋予更多权限去发现和制止虚假诉讼。其画外音是不能任由当事人自我决定,否则虚假诉讼必将愈演愈烈。然而,上述以加强职权来抑制虚假诉讼的思路本就是职权主义的。虽然当事人可能会撒谎,且当事人主义要求法官按照当事人提供的诉讼资料和证据资料进行裁判,但这必然会带来虚假诉讼且会危及案外人的合法权益吗?从当事人主义诉讼模式的视角观察,虚假诉讼的成因在于既判力相对性、生效判决导致物权变动等制度的留白和泛用,而非当事人主义改革限制法官职权之过。
与理论研究和法学教育中倾向职权主义的立场不同,也有学者认为我国已经建立起了当事人主义诉讼模式,民事诉讼体制转型已经圆满完成。虽然该见解与回归职权主义的倾向显著不同,但在立法、司法和理论之关系上却能导出相同结果,即理论与立法、司法的二元格局不再具有正当性。在1991年《民事诉讼法》并未发生根本转型的情况下,仅通过三次修正案就足以在我国实现了当事人主义的诉讼体制转型?其实,上述理论分歧体现出当事人主义诉讼模式的底线和红线尚未被清晰的界定与贯彻,这也是传统民事诉讼教学模式可能存在的问题,即当事人主义经过数十年的倡导开始出现口号化和空洞化之问题,而未能在学习者心目中描绘出具体的途径,也没有与实定法有机的联系在一起,进而出现了信则有不信则无的虚无化。这也再次表明,我国民事诉讼教学亟需强调和贯彻法教义学方法。
三、民事诉讼法教学的法教义学化//
法教义学在民事诉讼教学中面临多方面和深层次的挑战。在实定法层面,法教义学面临计划经济的法和商品经济的纠纷之间的矛盾冲突。在司法实践层面,贯彻当事人主义的民事诉讼理论又面对着职权主义立法和任意的民事司法实践。而在理论研究内部,法教义学不仅在具体制度理解上,甚至在改革方向上都存在共识缺失的掣肘。必须承认的是,理论共识的缺失同时受到了上述立法和司法的消极影响,是职权主义的法和恣意的司法实践在理论上的映射。在三重挑战之下,教学模式能否贯彻法教义学,这可谓我国民事诉讼法学教育的哥德巴赫猜想。也是因为法教义学在民事诉讼教学中的困境,才导致我国传统民事诉讼教学模式采取不同于民法、刑法的教学方法,成为法学方法的例外,并在方法论上引发了实体与程序的分离与割裂。同时必须指出的是,民法教学法和民事诉讼教学法本就存在差别,这在德国表现为归入法(Subsumitionstechnik)和法庭报告技术(Relationstechnik)之间的不同。对于归入法,其系以事实清楚为前提,而法庭报告技术则是在事实不清楚的情况下解决案例的方法。不仅如此,归入法认为对所适用的法律具有完全的独立性,因而能够适用于德国法、中国法或其他国家的法律。但法庭报告技术反映的是一国民事诉讼的基本原则,而不能被原封不动的照搬适用。由于我国民事诉讼基本原则与德国存在实质差别,这就使法庭报告技术在我国的适用难度远大于请求权基础分析法在中国的推广。
同样受制于上述挑战,在民事诉讼教学中贯彻法教义学只能是一种趋向,因此称为法教义学化更为准确。笔者在描绘民事诉讼的法教义学化图景之前,必须重申下述讨论的前提。张卫平教授在我国率先提出民事诉讼体制或模式转型论,并认为虽然经过三次法律修订,但我国民事诉讼立法和司法依旧是职权主义的,当事人主义民事诉讼体制或模式在我国并未被彻底确立。无论是对改革方向的论断,抑或是我国当前所处阶段的判定,均构成了本文的重要前提。而作为描绘法教义学化的重要参考是2019-2020春季学期清华大学民事诉讼雨课堂的在线教学资料,而以下法教义学化之探讨也不妨被看作是民事诉讼线上教学模式的一次探索:法教义学本就有极简主义的基因,其逻辑线和故事线恰恰是线上民事诉讼教学的核心需求。
(一)民事诉讼教学大纲:立法体例抑或具体案件导向
传统民事诉讼教科书和教学大纲基本遵循了民事诉讼立法的体例安排。民事诉讼法教义学是否应该实质变动传统体例?以笔者有限的教学经验来看,要求变动教学体例的理由尚不充分,还有进一步论证的空间。主张变动教学体例的主要理由是,具体案件的处理并不是按照总论和分论的结构来进行的,而是首先藉由起诉确定诉讼标的,随后围绕诉讼标的展开一系列攻击防御活动,最终促使法官作出民事权利义务的判定。上述理由生动形象,且一针见血的点出了民事诉讼教学脱离司法实践的旧疾。然而,当我们同样观察民法教科书时,就会发现其同样存在总论分论结构,请求权基础的寻找同样不是按照总分结构,而是按照分总结构首先锁定主要规范,而后在总论中寻找辅助规范。这是否也意味着由此应该变动实体法教科书的内容安排以及教学大纲,以具体请求权基础作为起点,然后讲授主要规范的辅助规范,锁定基础规范相对的反对规范,进而针对每一种请求权基础延伸出“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的条文群?其实,在具体法律规定基础上抽象升华出总论内容,本就是法教义学的基本特征,即提取公因式的过程,例如ad+bd+cd=d(a+b+c)。为了简化教学并便于学生理解掌握,法教义学作为教学方法并不是按照ad→bd→cd的顺序进行讲解,而是按照d→a→b→c的模式开展教学。以这样的方式,d作为公因式就无需在三个单元进行重复讲授,而是可以先讲解d,然后分别讲解a、b以及c的具体内容。然而,学生如若就此认为,仅靠a、b和c就能单独解决某个实体和程序法律问题,就会陷入理论与实践割裂的漩涡,因为a并不能单独解决问题,而是有必要将教学中提取出的d结合a形成完整的规范,也即展开公因式的过程。这其实是法教义学作为教学方法的重要内容。
通过提取公因式简化教学过程,再展开公因式重现完整规范,这本就是法教义学的基本构造和运作机制。提取公因式的目的恰恰是简化和统一。故而,在与立法体例保持一致的教学安排中,先学习总论了解被同类项,然后了解具体制度,并且能够还原出完整的法律规范,正是法律人的工作逻辑。这一逻辑和分析方法不仅适用于以请求权基础为中心的民法教学,而且也同样应该被贯彻在民事诉讼教学中。只有通过“提取→展开”才能在有限的课时和有限的法条讲解基础上,使学生掌握以有限应对无限、以不变应对万变的法学本领。
尽管如此,总分结构是否一定不能兼容具体案件导向?这确实是民事诉讼总论分论教学可能存在的问题,即课程讲解只按照d→a→b→c的内容安排,而没有使学生了解和掌握从d→a→b→c到ad→bd→cd的转换机制。其实,总分体例与具体案件导向并不矛盾,而是可以有机融合在一起。这较为集中地体现在第一讲“认识民事诉讼”和第二讲“民事诉讼基本原则和基本制度”。民事诉讼雨课堂在线课程将第一讲“民事诉讼概述”转换为“认识民事诉讼”,更强调总论的问题导向和逻辑线索,着力破解只见d而不见ad的学习误区,尝试沟通总论教学可能出现的弊端,融合具体案件导向。第一讲开篇即探讨何谓民事纠纷,而这也通常被作为教科书和民事诉讼课程的起点。然而,民事纠纷仅具有抽象性和理论上的价值,而没有解决具体问题的功能吗?其实这也是认为传统教学体例欠缺具体问题导向的观点可能存在的认识局限。民事纠纷固然存在历史维度和理论深度,但其在我国的直接法律根据是《民事诉讼法》第3条。由于该条系客观描述民事诉讼处理的纠纷性质,故而与当事人主义和职权主义之争有一定距离,是较为中性的法律规定。即便我们最终迎来了《民事诉讼法》的大修,第3条的主要内容依旧应予以保留,只是在《民法典》已经颁布和即将实施的背景下,有必要和《民法典》第2条进行体系协调,特别是明确民事主体与民事诉讼主体之间的对照关系。
《民事诉讼法》第3条不仅能沟通民事程序法与民事实体法,而且有诉讼上的重要实用价值。在明确民事诉讼处理民事纠纷的一般对应关系之后,其反面则是民事诉讼原则上不处理非民事纠纷。这看似是一句正确的废话,但却映射出《民事诉讼法》第119条第1款第4项之法院主管,据此,起诉必须符合的条件包括“(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。为了让上述逻辑关系更加形象生动,课程以“色戒案”作为导入案例,让学生主动思考和区分董某起诉华星国际影城和广电总局这一纠纷中可以拆解出两个部分,即董某诉影城(A诉)和董某诉总局(B诉),而《民事诉讼法》第119条第1款第4项中的主管要求并不是整体的要求,而是对每一项具体内容的要求,故而可能产生受理A诉而不予受理B诉的可能性。以此为认识基础,民事纠纷是否等于A诉加B诉?抑或是A诉和B诉分别构成不同纠纷,其中前者是民事纠纷而后者为行政纠纷。就这样,民事纠纷看起来抽象且理论,但却与民事实体法、行政诉讼法有机联系在一起,并且在民事诉讼中具体发挥着起诉条件的作用。不仅如此,民事纠纷并不是案件中的全部诉讼请求,而是需要进一步以某种标准划分纠纷,由此才能更精细化和有针对性的判断究竟一起民事案件中的哪些内容是民事纠纷,而另一些则是行政纠纷或刑事案件。这对于培养学生精细化的诉讼法律思维,联想起已经学过和即将学习的其他法律知识都有重要作用。而这恰恰是总分结构的优势。而单纯以具体案件处理作为教学的体例,则可能产生只见树木不见森林的局限。
在明确《民事诉讼法》第3条与《中华人民共和国行政诉讼法》第2条,《民事诉讼法》第3条与第119条第1款第4项之间的实定法关系之后,还有必要跳出民事诉讼法律规范的内部性和技术性,以当事人主义作为标准对我国民事诉讼立法和司法进行初步反思,从而在民事诉讼课程的第一讲就使学生有意识的区分实然与应然,贯彻民事诉讼教学的二重使命,使学生不仅可以胜任民事诉讼法律工作,而且心中长存民事诉讼体制转型的理想。当事人为何可以向法院起诉?法院为何应该受理当事人的起诉?是否因为当事人有实体上的请求权,故而才产生了向法院起诉的权利?抑或应认为当事人向法院起诉的权利是公法性的,其不依赖于民法请求权存在与否?借助上述提问和思考,学生对第一讲中的“民事诉讼”“民事诉讼制度的目的”“民事诉讼法”均能产生问题意识,并带着上述问题去教科书中寻找答案。不仅如此,上述诉权的私法说和公法说,诉权是否应满足严格的起诉条件等问题,又自然和诉权及其与请求权之间的关系勾连在一起,并集中体现在起诉条件高阶化的讨论中。这背后又存在从审查立案制到立案登记制的重要转变。进而让初入民事诉讼法学的学生可以形象的认识到实定法、司法实践、当事人主义改革目标、以十八届四中全会为代表的改革纲领以及我国“诉讼爆炸”却“案多人少”的社会现实之间的复杂关系和对具体问题的实质塑造。而以上具体举例,都不妨被看作是总论-分论教学体例下,从提取公因式到展开公因式的法教义学过程。除了对具体法条的提取和展开,我国民事诉讼法教义学还有更丰富的意涵,即以当事人主义为标准进行衡量与比较,为民事诉讼体制转型提供具体制度方案,并在现行立法中找到制度转型的规范接口。这一使命已经部分超出了以实定法和司法实践为中心的法教义学范畴,而是进入民事诉讼的法理化。仍以色戒案背后的起诉条件为例,未来的改革方向真的要彻底删去起诉条件吗?不符合起诉条件的案件也必须由法院进行实体审理并作出实体判决吗?这些问题的解答又能进一步刺激学生对立法建议的妥当性和可操作性进行更深入思考。
(二)民事诉讼法教义学化的枢纽:处分原则和辩论原则
民事诉讼法学第一讲以民事纠纷作为起点,向学生展示了提取公因式之后再展开公因式,形成完整诉讼规范指导具体司法实践的全过程。不仅如此,其还透过当事人主义诉讼体制转型,让学生感受到现行立法、民事司法、改革纲领和社会环境对具体诉讼制度的影响和塑造,并对立法建议的妥当性和可操作性展开更深入的思考。然而,上述以点带面的讲解只能覆盖某个局部,而无法让大多数学生举一反三的形成民事诉讼法律和理论体系之全貌。在民事诉讼法教义学中起到承上启下之枢纽作用的是民事诉讼基本原则,其也是学生借助法教义学模型掌握民事诉讼理论体系和程序法律思维的钥匙。
民事诉讼基本原则是贯穿于整个民事诉讼法和民事诉讼过程的根本性和指导性规则。一方面,基本原则是当事人主义价值理念的具体化,也即只有理念并无法实现民事诉讼体制转型,为此必须划定当事人主义诉讼模式的底线和红线,并作为转型成功与否的判定标准。另一方面,基本原则又是具体制度的总指引,在具体法律规定模糊、空白或相互冲突时起到漏洞填补和定分止争的功能和作用。也是基于基本原则的重要功能和决定性作用,其通常作为专门章节出现在我国民事诉讼教科书中。不仅如此,我国作为民事诉讼法制后发国家,还专门在第一编总则的第一章“任务、适用范围和基本原则”详细列举了基本原则。也是因为我国民事诉讼法对基本原则有专门规定,并且从第6条开始直到第16条均可能被归入到基本原则范畴,故而在我国存在基本原则泛化之问题。基本原则并未被抽象升华为“贯穿性”、“根本性”和“指导性”的规则,这其实也是我国民事诉讼立法还欠缺体系性的具体表现。在此基础上,我国教科书一般认可的实质基本原则均包括处分原则和辩论原则,这也是我国民事诉讼法学中难能可贵的基础理论共识。
仅从具体表述来看,我国现行民事诉讼法已经确立了上述两项基本原则,其中第12条规定“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论”;第13条第2款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。遗憾的是,上述规定并未发挥当事人主义诉讼模式的功能和作用。第12条在我国民事司法实践中被异化为“你辩你的,我判我的”,第13条则被学者称为非真正处分原则,这较为集中体现在释明变更诉讼请求的混乱理解与适用中。当前,我国民事诉讼教学中欠缺对基本原则的充分重视,其背后的原因引人深思。一方面,我国民事诉讼基本原则规定是宣誓性和口号式的,这就使其行为规范和裁判规范的功能被大大削弱了,也即当事人据此无法确定其诉讼行为准则,法官也通常不能直接用基本原则判案。另一方面,真正意义上的基本原则需要借助比较法丰富其意涵。经过学界的努力,约束性辩论原则被具体化为三要义。处分原则被进一步丰富为当事人是否起诉或终结诉讼,何时或何种内容、范围(法院对当事人没有提出的请求事项不能裁判),对何人起诉,原则上由当事人自由决定,国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于消极被动的地位。若要真正使基本原则发挥枢纽作用,就应有意识的在具体制度的理解与适用中贯彻基本原则思维,即某个具体规则是哪一项基本原则项下的内容,而该项基本原则可以如何影响对该具体制度的理解与适用。无论是基本原则的口号化,还是基本原则内涵的模糊与分歧,均会在结果上影响当事人主义模式转型的实现。认为我国已经实现了当事人主义模式转型的观点,其根本原因也在于对基本原则的内涵外延以及具体制度归类存在模糊认识甚至是错误解读,即在d(a+b+c)的立法体系中只见a而不见ad。在明确基本原则的要义和要求之后,民事诉讼法学第三讲之后的具体制度内容就应该自觉贯彻基本原则,通过展开公因式的方法形成对具体制度的正确理解与适用。而目前以问题为导向的民事诉讼教学新模式存在略去基本原则直面具体制度的倾向,进而存在着省去或者错误理解同类项而无法通过公因式展开形成完整诉讼规范的隐忧。
约束性辩论原则的三项要义为其统摄的具体制度范畴提供了最为明晰的标准:第一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据;第二,当事人一方提出的事实,对方当事人无争议的,法院应将其作为裁判的依据;第三,法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。纵观辩论原则的三项要义,其主要解决的是案件事实和证据证明问题。故而,凡是涉及案件事实的提出和证据问题,均应自觉贯彻辩论原则之要求。以此为基准,第一项要义在我国并未被立法和司法实践充分接受,而自认制度也仍然在确立之中。与上述两项要义相比,法院依职权收集调查证据因为《民诉法解释》的封闭式列举而得到了充分贯彻落实。
与约束性辩论原则三要义相比,处分原则的界限需要借助诉讼标的予以明确,亦即凡是涉及诉讼标的之划定以及以诉讼标的为内核的诉讼制度均应贯彻处分原则。对此,《民事诉讼法》第200条第1款第11项之法定再审事由“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”是处分原则的具体体现,即法院不能超出当事人的诉讼请求(诉讼标的)进行裁判。不过,在贯彻处分原则的法律规定之外,我国民事诉讼法存在大量违背处分原则的处理方式,例如《民事诉讼法》第145条第1款“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”即便原告和被告均同意撤诉,还需要人民法院实质性判定后才能发生撤诉效果。当然,起诉条件高阶化和裁定不予受理的做法,其背后也是对处分原则的违背,存在类似情况的还有审判监督程序:根据《民事诉讼法》第198条、第199条和第208条,程序启动主体除了当事人还与法院与人民检察院,甚至出现当事人不愿再次审理而检察院坚持抗诉,要求法院再次审理的奇怪现象。
必须明确的是,民事诉讼基本原则作为第二讲的主要内容,面临着讲授和学习的固有挑战,亦即学生在不了解自认、证据调查、撤诉制度和审判监督程序时就要一般性的学习民事诉讼基本原则。为了解决这一问题,不仅需要将具体制度归入基本原则的思维训练延续到后续各讲,逐渐培养学生的基本原则思维,而且在第二讲中也应结合具体例证进行展示和讲解,如雨课堂第二讲主要从第一讲涉及到的彭宇案和莫兆军事件展开,在诉讼主体和诉讼标的之外,讲解请求权基础与案件事实和证据的对应关系。在此基础上明确辩论原则和处分原则的适用范围及其具体要求,以及上述两项基本原则对彭宇案和莫兆军事件之民事裁判结果的具体影响。同样需要明确的是,处分原则和辩论原则虽然是当事人主义诉讼模式的风向标,但并非基本原则的全部,其对民事诉讼具体规定无法做到全覆盖。由于处分原则仅涉及诉讼标的相关问题,辩论原则覆盖案件事实和证据证明问题,但诸多流程性法律规定并无法被归入上述两项基本原则,而是应被归入了依职权进行原则,即法院有诉讼指挥并促进诉讼顺畅进行的职责。是故,纯粹诉讼流程事项原则上均由法院职权确定,例如送达便是依职权进行原则项下的重要内容。由法院依职权送达并不与当事人主义相违背,因为其并非辩论原则和处分原则项下之内容。除此之外,还应关注诚实信用原则对辩论原则和处分原则的修正作用。诚实信用原则通过2012年修正案被规定在我国《民事诉讼法》第13条第1款。由于我国尚未彻底建立当事人主义诉讼模式,且辩论原则和处分原则存在口号化和空洞化的问题,诚实信用原则在我国存在被一般适用甚至滥用的危险。为了解决上述问题,宜通过本土案例组的方式勘定诚实信用原则的适用边界,使诚实信用原则真正发挥漏洞填补作用的同时避免因为其一般适用和滥用而吞噬当事人主义转型的改革成果。对此,在明确其内涵与外延的基础上坚持和贯彻处分原则和辩论原则的基本要求是关键一步。
(三)民事诉讼教义学化的主线:诉讼标的
我国民事诉讼基本原则存在空洞化和口号化的风险,其中一个重要诱因是诉讼标的识别标准在我国的不同理解与认识。在民事诉讼基础理论中,诉讼标的被视为民事诉讼的脊梁,串起从起诉到判决的审判全过程。与诉讼标的之脊梁作用相映成辉,请求和抗辩素有“民法教学法的脊梁”之誉。而借助给付之诉中民法请求权与诉讼标的之对应关系,民法之脊梁与诉讼法之脊梁无缝连接在一起,构成撑起民事法的“脊梁”。而以诉讼标的作为对象的生效给付判决又构成执行根据,据此通过强制执行实现其民法请求权。而在前后诉关系上,诉讼标的则构成了既判力相对性的客观范围,在相同当事人和基准时不变时发挥着实质判定一事不再理的重要功能。不仅如此,在审判程序中,诉讼标的也因为其勾连起法官三段论中的大前提和小前提,而发挥沟通实体法和程序法和融通理论与实践的重要作用。以诉讼标的背后的请求基础规范为起点,其引出了“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”之横向坐标轴,并且在上述每一项规范的纵向展开“请求或抗辩→构成要件→要件事实→证据”的剖面,从而完整勾勒出民事诉讼实体事项体系图。虽然民事诉讼不仅包含实体事项,而且有种类复杂繁多的程序事项,但以诉讼标的为主要线索的教学和学习法无疑具有关键作用。
正是由于诉讼标的在实体事项体系图中的锚点作用,如若诉讼标的之识别标准不明确、不统一,将不仅带来理论体系的紊乱,而且使民事司法实践失去方向指引。这在我国法官尚未充分掌握民事裁判方法的背景下尤甚。与诉讼标的在理论和实践上的重要作用不相匹配的是学者对诉讼标的之理解与认识。进入本世纪的第二个十年以来,学界愈发认为诉讼标的理论过于精深,很难掌握,更难清晰的向学生讲授。而诉讼标的之理论研究也被批评为屠龙术和内卷化。教学中对诉讼标的之淡化处理以及百家争鸣,也间接导致了司法实践中对诉讼标的识别标准的任意把握,并使教学与实践产生恶性循环。
为了贯彻处分原则,充分发挥诉讼标的之“脊梁”作用,在教学安排上应将诉讼标的融入多个单元,即以第一讲“认识民事诉讼”中的民事纠纷使学生获得诉讼标的之初印象,即一个案件并非仅有一个诉讼标的;随后在第二讲“民事诉讼基本原则和基本制度”中借助处分原则的讲解,使学生获得从起诉到判决,贯穿一审、二审、再审的诉讼标的形象;在第五讲“共同诉讼和第三人”中,通过《民事诉讼法》第52条和第56条中以诉讼标的核心标准让学生理解如何区分共同诉讼和第三人的不同分类,使诉讼标的概念找到法条归属。随后,在第六讲“诉权与诉”中再着重对诉讼标的之概念、识别标准以及不同学说进行讨论和比较,但要着重结合《合同法》第122条、《证据规定》第35条第1款让学生学会以我国实定法为基础解读诉讼标的识别标准之旧实体法说(给付之诉→请求权;确认之诉和形成之诉→民事法律关系)。我国实定法和司法实践是否坚持旧实体法说,这在理论界存在不同认识。考虑到传统诉讼标的理论是其他新学说的起点和基础,且与实体法存在最紧密的联系,是更适合培养学生诉讼标的思维的理论工具。是故,民事诉讼教学应以传统诉讼标的理论作为主线,在此基础上再使学生了解到不同理论学说和我国司法实践中不甚统一的处理方式,避免给学生留下一千个法官眼中有一千种诉讼标的识别标准的错误印象。
不仅如此,在诉讼标的识别标准之外,还需要以否认和抗辩的区分,让学生理解诉讼标的在横纵坐标轴上的核心作用。也只有在明确诉讼标的中枢作用之后,第七讲开启的“证据与证明”部分才能使学生自然形成以下认知,即证明并非民事诉讼的目的,而是借助证据证明认定案件事实充实构成要件以实现当事人的民事权利,这就要求法院必须以诉讼标的为起点,通过基础规范和反对规范对纷繁复杂的案件生活事实进行法律剪裁,以最大限度贯彻当事人主义要求,且同时能够起到节省司法资源和提高诉讼效率的有利结果。为了进一步强化学生对诉讼标的之理解,在第八周结束后还宜采用案例分析作业的方式,使学生在给定的案例分析框架内直观认识到诉讼标的之核心功能以及以诉讼标的为核心的案例分析方法。与此同时,只有清晰界定诉讼标的,才能为既判力相对性的恪守提供客观范围,并在结果上充分保障当事人的另诉权,使其通过另诉获得程序保障,并在结果上实现实体法上的制度安排,即在结果上实施好《民法典》。
余论:如何看待理论与实践的不统一//
不可否认,我国民事诉讼教学面临诸多困境和挑战。在立法上,我国现行民事诉讼法并未在1991年《民事诉讼法》的基础上改弦更张,故在立法之初就存在的计划经济的法和商品经济的纠纷之间的深层次矛盾冲突一直延续至今。在司法上,本应肩负在文义范围内最大程度上通过个案裁判和司法解释实现民事诉讼体制转型的最高人民法院和地方各级人民法院,又受制于本位主义,在“重刑轻民”、“重实体轻程序”的惯性思维影响下,恣意处理诉讼法律问题,进一步加剧了民事诉讼的职权主义色彩。本世纪伊始,以当事人主义作为转型目标,在具体制度中坚持当事人主义理解的理论共识逐渐出现松动,并出现百家争鸣的发展趋势。上述困境和挑战都使统一的和具有稳定性的民事诉讼教学模式难以形成,并在改革开放以后出现三个主要的发展阶段,即从诉讼流程培训式转换为司法改革政策讲解式再到比较法立法式的民事诉讼教学模式。
针对上述三种教学模式相互融合所形成的民事诉讼传统教学模式,论者提出理论与实践相脱节之质疑与批评,并试图以实际案件解决作为线索重塑民事诉讼教学模式。本文认为,理论与实践的分离并非传统民事诉讼教学模式之过。这一不理想的结果是计划经济的法和商品经济的纠纷,职权主义的司法实践和当事人主义的理论之必然结果。在改革目标出现反复,立法和司法实践存在向职权主义的回归时,理论不应放弃当事人主义的理想,而是应继续为当事人主义鼓与呼。尽管如此,民事诉讼教学理应减负二重功能和使命,即在树立学生的当事人主义理想之同时,必须使学生掌握能够在今后的职业场独当一面的本领,亦即在实定法语境下适用法律解决具体案件和准确预测并适应民事诉讼法未来发展趋势的能力。为此,在民事诉讼教学中贯彻法教义学是不二之选。民事诉讼教学的法教义学化并非传统教学模式之外的第四种新模式,而是对传统教学模式的继承和发展。其在坚持总论分论的教学安排基础上,有机融入具体问题导向,使学生产生“实体事项-程序事项”、“实然做法-应然方案”的程序法律思维,并通过以处分原则和辩论原则为模块,以诉讼标的为线索的网状结构形成完整的法律和理论体系以及在理论指引下妥善解决具体法律问题的能力。法教义学化的民事诉讼教学法之二重使命使法学生不仅掌握了完整的理论体系,而且具有了司法实战之能力。不仅如此,体系化和实战性的民事诉讼教学方法今后有望与民法请求权基础思维的2.0版本形成合力,一道在我国建立起本土的法庭报告技术,为《民法典》的实施提供方法论基础。
尽管如此,充分实现法教义学化的民事诉讼教学模式并无法避免理论与立法、司法的不统一。传统教学模式因为在总分结构中忽略了打开公因式形成完整诉讼规范以解决具体法律问题的维度,故而可能通过提取公因式再打开公因式的方式使学生掌握寻找完整法规范的法律技术,并通过诉讼标的引出一横一纵两个坐标轴,进而全面描绘出民事诉讼中的实体事项群,从而最大限度的降低了理论与立法和实践的不统一。然而,在以《民事诉讼法》第3条为代表的中性诉讼规范之外,还有相当数量的法律规定实质反映出职权主义色彩,而司法实践的恣意理解与适用则进一步加剧了我国现行民事诉讼法的职权主义化。此时,若要民事诉讼理论服从立法和司法,则无异于要求当事人主义的理论体系退回到职权主义的起点,以实现表面上的和平共处。经济基础决定上层建筑,无论是商品经济的纠纷,还是凝聚我国民事审判经验的《民法典》,都要求民事诉讼法及其司法实践的当事人主义化,这同样是实施好《民法典》的重要制度保障。是故,虽然在民事诉讼教学中坚持贯彻法教义学,但与民法和刑法等法教义学成熟和发达学科相比,民事诉讼教学有自身特点。理论与立法、实践的不统一不仅不是民事诉讼理论研究落实的表现,反而是最终建立我国特色的民事诉讼法律和理论体系的必由之路。以当事人主义为导向的民事诉讼体制转型作业应坚持以法教义学为基础,经由法教义学化最终实现民事诉讼的法理化。而对于法理化与法教义学化在民事诉讼教学和研究中的联系与区别,限于本文的主题和篇幅,不得不另文详加探讨。而不论是民事诉讼教学抑或科研,教义学抑或是法理化,都应以当事人主义作为初心。不忘初心,方得始终。