曾几何时，一部分人在思想上形成了一种若隐若现的双重偏见：一方面，对于中华数千年文明存在莫名其妙的反感，动辄冠以封建、落后、愚昧之类的名头；另一方面，对于西方世界的古老历史抱持莫名其妙的喜欢，天真地以为很多西方现代文明元素自古有之。这种双重偏见之所以有些“莫名其妙”，问题在于对中西方文化历史缺乏根本认知，对于同样的事物往往存在双重评判标准，对于本质上不同的事物却有意无意地加以混淆，甚至在臆想中将之对立起来。例如，将传统意义上的“德主刑辅”与现代法治进行对立，便是其中一个典型。然而揆诸实际，两者之间在逻辑和思想上的矛盾并不成立。

首先，我们有必要厘清“德主刑辅”的思想原旨究竟何在。

孔子云：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”他将道德建设视作治理国家的核心内容，其关于德刑关系的系统观点体现在对子产“铸刑书”事件的评论上。公元前536年，郑国子产大兴改革，将法律铸于鼎上，虽然这不是中国公布成文法律之始，但引发诸多非议。好友叔向甚至从晋国特别来书，劝其放弃此举。孔子听闻后评论道：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”他将“德礼之治”置于“政刑之治”之上，主张国家治理应以德治为终极理想，刑治则等而下之。

孟子继承“德主刑辅”学说，更将之提升到仁君仁政的高度。孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”后儒解之云：“有政刑而无德礼，是谓徒法；有德礼而无政刑，是谓徒善。”换句话说，德礼与政刑应该交互为用，但在治理策略上，依旧是“善政不如善教之得民”，“以德服人者，中心悦而诚服也”。荀子则以“隆礼重法”著称，倡言“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”，虽不排斥严刑重法，但仍以隆礼尊贤为王道依归。

先秦其他诸子并不反对儒家所倡导的德礼之治，惟从现实利益出发，对于德刑关系的理解和处理方式有所差异，其中最为突出者莫过于法家。法家主张以德刑二柄绳治天下，对德刑主次关系不加区分，甚至有时将刑治置于德治之上。一方面，对于法家的这些观点，应该理解为面对诸侯争霸、弱肉强食的严峻局面，出于自存自强需要，不得不在一定时期内施以刑治，以强化国家资源调动能力。另一方面，法家刑治理论最终被冠以“申韩刻薄”之名，但在秦汉以后历朝历代意识形态中它并没有成为官方主流。因此，儒家所倡导的“德主刑辅”符合传统社会国家治理的客观规律，直到今天仍具有借鉴意义。

其次，我们有必要了解“德主刑辅”在中国古代法律史中的表现。

孔子担任鲁国司寇期间，曾有一对父子因为讼争请他裁判。孔子将父子关在同一个监狱里，但三个月过去了，未作任何判决。最后，父亲主动提出终止诉讼，孔子于是将父子一并释放。有人对此感到不解，孔子回答说：“上失其道而杀其下，非理也。不教以孝而听其狱，是杀不辜。”言外之意，必须先教育百姓遵守道德法律规范，如有奸邪之人不从教化，再用刑罚予以制裁，民众才会知道避罪远刑，国家才会得到更好的治理。

这个故事反映的是孔子“先教后诛”思想，也是“德主刑辅”的具体实践。从国家治理角度看，应以教育德化为先，以刑罚为次；只有在教化无效的时候，不得已才用刑来惩治。作为治理国家之需，教化是能够从根本上解决社会诸般纷争的积极手段，刑罚只能是辅助和消极的制裁手段，单纯任用刑罚不可能从根本上解决社会矛盾。

由此亦可反观中国古代法律史上颇为盛行的“明刑弼教”思想。从字面上看，刑罚与德教的逻辑关系便已十分清楚：使民众明白各种刑罚结果的根本目的，恰在于辅助实现德育教化。借用孔子的话说就是“无讼”，意即惩治犯罪或化解讼争的基本目标在于使当事人从心底接受司法裁判结果，避免未来再度发生犯罪或者讼争，以实现社会和谐之目的。借用现代犯罪学的说法，便是为了达到特殊预防与一般预防的双重目标，既惩治于已然，更防患于未然。当然，“德主刑辅”或“明刑弼教”的最终诉求高于现代刑法学的一般理论，根本上在于追求“刑期无刑”。也就是说，制定和使用刑罚的根本目的，是消弭一切犯罪或诉讼行为，包括刑罚本身，达致圣主明君所追求的“刑措不用”。

与之相反，中国历史上凡是专任刑罚的时期往往带有一定的晦暗色彩。最典型者当属秦始皇采用法家之治，横扫六合，江山一统，设想的千古帝业不过二世即亡。在汉初儒生眼中，秦朝法律“繁于秋荼”、“密于凝脂”，因而成为口诛笔伐的对象。不仅如此，后世凡是尝试使用法家之治进行变法的改革者，往往落下专任刑罚或势利之徒的负面评价，以致纪晓岚慨叹“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”。

再次，应该承认，西方社会的法治经验是人类智慧成果的重要组成部分，值得其他国家认真思考和严肃对待。但西方法治或法治主义的形成，也曾经历漫长演进过程，绝非一蹴而就。

研究发现，与中文“法治”对应的德语“Rechtsstaat”产生于1798年后，英语“Rule  of law”则产生于19世纪末期，法语état de  droit更迟至1907年方才定型。因此，西方法治或法治主义的完整概念绝非古希腊罗马时代便已有之。与此同时，西方法治或法治主义产生前后，也始终面临各种威胁和挑战。即如两次规模空前的世界大战，便发生在现代法治诞生以后，而且直接肇源于一贯以法治“著称”的某些西方国家。

刑法学家蔡枢衡曾经指出：“法治这东西是八面玲珑的，它可以和君主同居，也可以和民主结合，还可以和独裁握手。”法治虽然以“法”为名，但不同于法律或法学概念本身，归根结底是一种社会治理模式，它不仅具有较高的专业技术性，更带有明显的中性特征。因此，它可以和君主、民主、独裁中任何一种制度结合。换言之，法律在试图给予人们公平正义的同时，总是难以摆脱其作为社会治理工具的基本属性。这两种属性可以并行，也可能相悖，但总是如影随形、相伴而生。

一个重要且显而易见的事实是，现代法治在西方历史的形成过程中并不排斥道德教育的积极作用。恰恰相反，道德教育往往被看作国家和社会治理的重要组成部分，乃至视作比法律或行政命令更为高级的治理手段。诚如“现代刑法之父”意大利法学家贝卡利亚（Cesare   Beccaria）所言：“教育通过感情的捷径把年轻的心灵引向道德；为了防止它们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假的和暂时的服从。”

最后，我们有必要明晰“德主刑辅”与现代法治具有不同的问题指向。

昂格尔（Roberto Mangabeira  Unger）曾系统研究现代法治的形成过程，按照历史演进序列将“法律之治”分成习惯法、官僚法、法律秩序三种类型。其中与现代法治直接对应的是法律秩序，而此前从习惯法到官僚法的演进则可视作现代法治的前奏。现代法治与习惯法和官僚法显著不同，乃至在相当程度上彼此对立。尤其官僚法经常表现出的集权、专断、独裁等特征，与现代法治精神根本相悖。因而，几乎所有西方学者在涉及法治问题的讨论中，总是习惯性地将法治与集权、专断、独裁对举齐观。

相比之下，中国学者在讨论法治问题时则很少像西方学者那样将法治作为集权、专断、独裁的对立物，而是将其作为人治、德治的对立面而大加挞伐。不可否认，人治、德治等带有鲜明的民族特性，属于一种典型的以中国为中心的讨论范式；而将人治、德治作为法治的对立面，在西方学界实在罕见。这种概念逻辑上的偏差，甚至有些“自说自话”的学术现象，值得我们反思和警醒。

犹有进者，回到先秦孔孟诸子所倡导的“德主刑辅”思想。一方面，我们应该清楚其所关注的核心问题，在于如何在国家社会治理中合理使用德教和刑罚手段。这里的刑罚作为统治手段，与现代法治背景下重在保护公民权利的法律并非对等概念，亦不可同日而语。另方面，我们虽然不能认为这种思想与现代法治思想完全一致，但也不能将其认为是对集权、专制、独裁制度的根本否定。因为在“德主刑辅”的思想主张下，自孔孟等无数先贤思想行谊来看，他们对专制、独裁的政治制度充满警惕和批判，毕竟是不争的事实。

因此，我们不能说现代法治是对“德主刑辅”的一种取消，更不能说“德主刑辅”与现代法治完全对立。在古今中西的时空变化之间，我们有必要对中国法律历史进行全面准确地了解，找准定位，取其精华，去其糟粕，因为只有在认识历史真相基础上，才能树立真正的民族自尊和文化自信。

作者：孙家红，中国社会科学院法学研究所副研究员。

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