主 题：聚焦最高法院刑事类指导性案例
时 间：2013年1月30日(14:00-17:35)
地 点：人大法学院明德楼725会议室
报告人：
陈兴良 北京大学法学院教授、博士生导师
蒋惠岭 最高人民法院司改办副主任、中国应用法学研究所副所长、国家法官学院兼职教授
黎 宏 清华大学法学院教授、博士生导师
林 维 中国青年政治学院副院长、教授
黄 卉 北京航空航天大学法学院副教授、法学博士
杨 雄 北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授、法学博士
车 浩 北京大学法学院副教授、法学博士
付立庆 中国人民大学法学院副教授、法学博士
主持人：
刘明祥 中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师
李仕春 中国法学会法律信息部主任、《中国法学》副总编辑、教授、博士生导师
实 录：
李仕春：各位老师、各位同学，第7期金杜明德法治沙龙现在开始。首先我提议，我们全体与会的同学和法律信息部的同事，用掌声来感谢几位大专家、大教授、大学者，冒着生命危险穿过浓浓的雾霾，到中国人民大学来出席本期的论坛。
本期法治沙龙的主题是，聚焦最高人民检察院刑事类指导性案例，今天由我与人民大学法学院副院长刘明祥教授共同来主持。下面请允许我花一点时间来宣读一下报告人名单：
北京大学法学院学术委员会主席、博士生导师陈兴良教授；
最高人民法院司改办副主任、中国应用法学研究所副所长蒋惠岭教授；
清华大学法学院党委书记、博士生导师黎宏教授；
中国青年政治学院副院长林维教授；
北京航空航天大学法学院副教授黄卉博士；
北京师范大学刑事法律科学研究院副教授杨雄博士；
北京大学法学院副教授车浩博士。
出席本次会议的还有中国法学会法律信息部副主任吕兴焕博士和其他几乎全体同事，还有北京师范大学法学院袁治杰副教授，人大法学院副教授付立庆、博士后程雪阳，北师大博士生孙道萃和浙江财经学院陈无风博士。
我的理解是，这些年法学研究往往存在几个风向标，或者说是旗帜性的东西，一个是法学大家象陈兴良教授，他研究什么我们也就跟着研究什么;一个是最高人民法院，最高人民法院有什么动作，我们也马上跟进来;一个是社会上的热点事件;一个是重大规范性文件，比如立法、司法解释等等。今天我们聚焦最高人民法院发布的刑事类指导性案例，可以说上述五个方面全部具备。所以今天的沙龙确确实实是热气腾腾，别有一番气象。
我作为《中国法学》杂志社的一名编辑，感觉最高人民法院发布的指导性案例已经逐渐引起法学界的关注，甚至都已经超出了法学界。我们在收集资料过程当中，发现经济学界也在关注最高人民法院发布的指导性案例。不知道最高人民法院是希望升温，还是希望悄悄的进行，到一定程度的时候再发挥整体性的效应。总之，现在的讨论在升温，已经从制度本身的完善不完善，如何来建立案例指导制度，到现在深入探讨所发布的指导性案例本身的事实认定、证据采信、法律适用、裁判依据、裁判要旨等等是否合理、是否正确。我觉得这是非常可喜的。
今天蒋惠岭主任拨冗出席会议，我们希望今天的讨论能给蒋主任下一步如何更好的实施案例指导制度，提供基本的素材;也期待着各位专家能够通过具体的、活生生的案例，为我们最终建立中国特色社会主义案例指导制度做出贡献。
下面就请各位专家发表意见。
陈兴良：今天很高兴来参加这个沙龙，我最近这些年来对案例指导制度特别感兴趣，也正在做这方面的研究。个人感觉中国案例指导制度的建立，对于中国法治发展具有重要的推动作用。现在具有中国特色的法律体系已经完成，在这样一个法律体系完成的背景之下，如何推进中国法治建设进一步的发展，案例指导制度提供了这样一个基本的方向。
我个人觉得案例指导制度最主要的功能是向司法活动提供规则，因此对案例指导制度我特别强调的是它的规则创制功能。因为司法活动需要大量的规则，但是仅仅通过立法机关提供规则，实际上很难满足司法机关对规则的需求。在这种情况下，如何在司法活动过程中积累规则，通过司法活动本身来提供规则，就成为案例指导制度所要承担的功能。在这个意义上说，案例指导制度是规则产生的一种重要的模式。
相对于通过立法活动提供规则来说，司法活动创制规则这样一种途径，是更具有生命力的，也是具有可持续性的，因此也是值得我们特别关注的。当然我国目前建立的案例指导制度和其他国家的判例制度是完全不一样，不仅和英美的判例法完全不同，而且和其他大陆法系国家的判例制度也是完全不同。这一点我个人来说，不是特别的满意，也就是我国的案例指导制度实际上有相当一部分在承接司法解释的功能，它还是一种自上而下的、由最高司法机关来颁布的，因此它的数量是很有限的。在这个意义，我国的案例指导制度还是具有很强的中央集权性质的，有某种行政化的、计划经济的色彩，因此它还是很难完全满足司法机关对规则的需求。当然，目前已经建立这样一个制度，在这种情况下，如何更好的发挥目前的案例指导制度的功能，我觉得还是有所期待的。
我们今天讨论的是刑事案例指导制度，刑事案例指导制度和其他部门法的案例指导制度有所不同，这里主要涉及一个问题：刑法受到罪刑法定原则的限制，罪刑法定是刑法的基本原则。一种行为是否作为犯罪来处理，必须要有法律明文规定。而其他的行政法规，或者司法解释，包括案例指导制度是不能将法律没有明文规定的行为入罪的。
当然，从罪刑法定原则中衍生出来法律专属主义，并不是绝对的法律专属主义，而是相对的法律专属主义。也就是说，行政法规、司法解释等虽然不能直接创制犯罪行为，但事实上可以通过对法律进行解释提供一种认定犯罪的、更为细则化的规则，因此它对于认定犯罪具有重要意义。案例指导制度所创制的规则，可能是一种细则化的规则，相对于刑法规则来说它是更加细则化的一种规则。只有这样，才能使我们的指导性案例既能够为司法机关处理一些疑难复杂案件，提供更为明确具体的指导规则，另一方面又能保持和罪刑法定原则的一致。这一点，我觉得是特别重要的。
目前最高法院一共颁布了三批12个案例，在这12个案例当中有4个案例是涉及到刑事方面的。这里我还想说一点，最高法院指导性案例颁布以后，它不仅对于司法活动具有重要的意义，它对于整个法学研究也会产生重大影响，甚至会对我们法学研究的理论形态产生重要的影响。我看到案例指导制度出来以后，在有关的刊物上发表了一些专门研究指导性案例的论文。前不久我也写了两篇，对其中3 个案例做了专门的研究。从理论角度对这些指导性案例所创制的规则来进行具体的法理分析，将来可能会形成一种新的法学研究的形态，专门研究指导性案例。
李仕春：前一些时间我跟张新宝总编商量，《中国法学》已经设置的“案例研究”栏目，将来能更多地围绕两高发布的指导性案例进行讨论。我们法律信息部王伟国处长也提出来，在中国法学创新网专门开辟出一个地方，叫“两高指导性案例评论”，将来可能火力越来越猛。对此，蒋惠岭主任要有足够的心理准备。
陈兴良：我认为，不仅专门研究指导性案例的这样一种论文形式会大量的出现，甚至对法学教科书，对法学著作，对法的教义学研究，它都要吸收指导性案例，所以案例指导制度的影响是全方位的。
这一点我特别有感触，因为我们过去没有指导性案例，在法学研究中，我们大量用司法解释，因为我们除了研究法律以外，大量的是研究司法解释。当我们跟德日学者接触，发现他们的论文当中大量引用最高法院的判例。对于德日学者来说，引用最高法院判例就相当于我们引用司法解释。现在我们有了指导性案例以后，我们不仅会大量引用司法解释，而且会大量引用指导性案例，而且这些指导性案例具有不同于司法解释比较形象的特点，所以它会对法学研究产生更为深远的影响。
另一方面，我主持的国家重点项目，就是中国指导性案例研究。作为该项目的研究成果，我、张军、胡云腾主编、北京大学出版社出版了两本书：其中一本是《人民法院刑事指导案例裁判要旨通篡》，另一本是《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》，这两本书把那些已经发表出来的案例中的裁判要旨给抽象、提炼出来，对裁判要旨进行论证。《人民法院刑事指导案例裁判要旨通篡》包括案例和裁判要旨以及对此的论证。在这个基础之上又编了《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》，把裁判要旨给放在法条的下面。比如抢劫罪可能有二三十个裁判要旨，这个裁判要旨与案例可以互查，后一本书相当于是前一本书的索引。这样一种资料书，将来对于法官的审判，检察官的起诉，律师的辩护都会有很大的帮助。
这里甚至涉及法律的思维方法的变化。现在我们碰到一个疑难问题，首先问有没有法律规定，没有法律规定我们再去问有没有司法解释。没有司法解释，我们去就去看教科书或者理论学者怎么阐述。但是，指导性案例颁布以后，没有司法解释我们还要问有没有指导性案例。这样就会使司法人员的法律思维发生变化。无论是有没有法律规定、有没有司法解释，还是有没有指导性案例，它都是在寻找规则。案例指导制度建立以后，它提供了一种规则的新来源，所以必须要引起我们的重视，而且我们的法学研究不仅仅研究法律也不仅仅研究司法解释，而且要研究指导性案例。
下面我简要围绕四个刑事指导性案例谈一下我个人的看法。四个指导性案例，有两个关于死刑问题，主要涉及到死刑执行和死刑缓期执行的区分。另外两个，一个是贪污罪，一个是受贿罪。这四个指导性案例所涉及的死刑裁量问题、贪污罪和受贿罪的认定问题，都是我们当前在刑事司法部门比较关注的重大疑难问题，也是具有社会影响的问题。尤其是前一两年的李昌魁案件，在全国影响特别大，对法院形象也有所损害。在这种情况下，颁布关于死刑适用的指导性案例来规范死刑的适用，具有重要意义。所以这几个指导性案例都是找到了热点问题，它的选择点还是正确的。
看了这几个案例，我有一点感觉，就是这几个案例，规则创制上有所不足。所谓规则创制上有所不足，就是这几个案例所确定的裁判要旨，基本上还是我们以往的司法解释或者其他的规范性文件里面已经确定的一些规则的重复。这些规则在指导性案例的裁判要旨里面重新加以提示，它没有特别明显的创制规则。关于贪污罪的指导性案例，在贪污罪利用职务便利问题上有一点新意，但是我还没有来得及对这个案例进行很好的研究。
所以，之前发布的刑法类指导性案例感觉还是比较保守，但这一点也有可以理解的一面，因为刑法受罪刑法定的制约，不能走得太远。另外一方面指导性案例刚刚开始颁布，选择的案例比较慎重，还是以求稳为主，指导性案例目前更强调正确性，但创新性有所不足。
尽管这样说，我认为这些案例对于指导司法机关正确进行死刑裁量和正确认定贪污罪和受贿罪，还是具有指导意义。这种指导意义主要体现在：通过案例的方式来呈现一个规则，即使这个规则过去在司法解释中规定过，但是它以一种更为形象、更为直观、更为生动的方式来呈现这个规则。对于司法机关参照这样一个指导性案例来处理案件，我认为仍然有不可替代的意义。
在这些案例当中，涉及到一些比较具体细微的问题，用一般性的规定是很难把它讲清楚的。比如我注意到潘玉梅、陈宁受贿案当中，就涉及到关于为他人谋取利益的问题。2003年全国法院座谈会纪要里面有一个规定，明知他人有具体请托事由而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。这一规定字面上没有什么问题。但是在司法实践当中仍然存在一些问题，比如这里所讲具体请托事由如何认定：什么叫具体?什么叫一般?相对于具体请托事由，是否还存在不具体的请托事由?能否认为只要是国家公务员收受行政管理相对人的财物，就一概认为具有具体请托事由，这在理论上还是不明确的。可惜这个指导性案例没有在这一点上深入挖掘，而是回绕着利益没有谋取能否认定为具有为他人谋取利益的要素而展开，但这个问题在上述座谈会纪要中已经解决。
我注意到，在过去颁布案例里面，对具体请托事由并没有很严格的加以把握。一般来说，只要是行政管理的权限所涉及的行政相对人，无论有没有具体的请托事由，只要收受其所交付的财物，就认为具备为他人谋取利益的意图，因而就构成受贿罪。但是在这个指导性案例中，存在较为具体的请托事由，这对于此后处理受贿罪应该具有参考价值。从这个案例本身所反映出来的案情来看，它还是有一个需要国家工作人员给办的具体事项，明知有这样的具体事项而收的财物，才视为具备了为他人谋取利益的这样一个要件。这样一点，我觉得对于我们处理其他案件还是具有指导意义的，尽管这个案例并没有就此而对具体请托事由进行具体分析，但是这个案例所呈现出来的这样一种具体侵夺事由案件的真实形态，我们如果从理论上来加以阐述，我们把它作为一个基点来排斥和这种情况不同的其他情况，就认为它没有具体请托事由，就不能构成受贿罪，这一点还是很有意义的。
案例指导制度颁布以后，我们学者需要对案例指导制度进行进一步的研究，来阐发它，把我们认为和法律规定、立法精神比较相符合的那些内容给它阐述出来、提炼出来，使它作为我们理论的根据，并且对司法活动来产生一定的影响。从这个意义上来说，对案例指导制度规则研究本身也是非常重要的。
另外一方面，在四个案例当中给我印象最深刻的还是两个关于死刑适用的案例。这两个案例虽然时间差不多，前后审判时间差不多，都是一审、二审对被告人判处了死刑立即执行，而最高人民法院没有核准。这两个案例对于我们正确把握死刑的适用，尤其是最高法院在死刑控制当中的作用使我们看的非常清楚。这两个案例所确定的关于死刑立即执行的一些具体的掌握情节，对于控制死刑具有重要意义。
刑法对于死刑立即执行和死刑缓期执行界限的区分很模糊，如何认定死刑必须立即执行的，法律没有给出具体标准。在以往有关司法解释当中提到了一些内容，比如说自首的、赔偿好的、被害人或者被害人亲属同意和解的等等提到这样一些，但是没有很完整的规则体系来详细的区分死刑立即执行和死刑缓期执行，因此在死刑立即执行和死刑缓期执行的把握上出现一些差错，本来应该死刑缓期执行的判决立即执行，当然也有相反的，对于死刑立即执行和死刑缓期执行之间界限的把握是比较模糊的。最高法院颁布的这两个案例，都以一种比较生动的形式来反映最高法院在死刑立即执行和死刑缓期执行的立场和态度，并且提供了一些规则。它以案例的方式呈现出来，可能将来对处理死刑案件会产生重要影响。
王志才故意杀人案和李飞故意杀人案，这两个杀人案是比较接近的，裁判要旨上有一些细微的差别，但是在一个比较短的时间内，最高法院连续颁布两个死刑适用的案例，表明最高法院在死刑适用问题上比较关注的态度。这两个案例颁布以后，对于严格控制死刑还是能够产生一些实际的作用。
最后想说一点，最高法院不断地颁布指导性案例，随着案例的积累，它的功能会越来越明显。我个人感觉，要正确处理好司法解释和指导性案例制度之间的关系，随着案例指导制度的建立，尤其是指导性案例的颁布，我觉得可以在一定程度上替代司法形式的功能，理论上对司法解释和案例指导制度之间的功能和分工来做一个宏观研究。哪些问题应该通过司法解释方式来提供规则，哪些问题可以通过指导性案例来提供规则，所以指导性案例功能和司法解释功能两者如何分工、如何协调，我觉得这是非常重要的课题，对于最高法院也是会具有指导意义的。我先简单讲这么一点，谢谢大家。
蒋惠岭：刚才听了陈老师非常重要的观点，以及结合我参与案例指导制度建设和改革过程当中所做的一些工作，我说几点意见。
一、最高法院推动指导性案例制度或者说案例指导制度，从第一个五年就提了，具体的落在改革层面的文字上是从二五改革纲要里面正式提出案例指导制度，当时我们就在想到底叫什么案例，反正不能叫判例，不好叫判例。那叫什么名称比较合适呢?既能避免一些误解，又能够真实的反映我们现在所做这项工作的意义，当时叫典型案例?还是示范案例?还是指导案例?想了好多，后来就觉得叫指导性案例比较好。说制度是案例指导制度，说案例就是案例指导。成立了改革的小组，放在研究室具体承担这项工作。
在二五期间做了大量的准备，从04年—08年做了大量准备工作，国际研讨会也开了不少，欧洲的和美国的，英美法系都做了比较研究，把瑞典的法官也请来谈他们的案例指导制度。但是在二五期间最后并没有做出来，也是因为各个方面的原因，大家研究这些问题的了解也比较多。
到了三五改革纲要期间，这项工作考虑到二五没有完成，写还是不写呢?有一点犹豫。后来在三五改革纲要里面在正式条文里面只是说到“法律统一适用机制”，在中央所部署的60项司法改革任务，十七大期间从08年到2012年期间，这60项里面并没有案例指导制度这项改革。这是在后来中政委的又一次具体的部署某一个领域规律的时候，把案例指导制度重新提出来，因为中政委部署的，不只最高法院搞，最高检也要搞，公安也要搞，甚至当时司法部也想搞，至少包括3家公检法都也了。当时大家觉得案例指导制度可能是一个裁判性的案例指导制度，公安也搞，检察也搞，后来就想是抓工作，从学术上、法理上也没有那么多的讨论。所以后来高检搞了一个，公安部也搞了一个。
最高法院从2010年发布了《关于案例指导工作的规定》，到去年年底是两年，两年期间发了12个，发了3批，相对来说这个量比较少。但是这项工作的重大意义确实像刚才陈老师所说的，在很多领域里面都会发生相应的影响。这项工作、制度的建立，有比较重大的影响，刚才陈老师说到几点，我也特别赞成。
一是对于社会行为规范的引导作用，这是非常明显的，它是公开的，就像我们的法律条款一样。
二是对法学研究的方式，研究的思路，这个影响现在逐步开始正规化，并开始真正的显现出来。以前大家也研究案例，但是在案例里面都是参考性案例或者是学习材料，以那种方式研究的，没有一种规范的拘束力或者是较强的说服力，不到这个层面上。
李仕春：以前我们《中国法学》也搞案例研究，但是不同的学者他选的案例不一样，各说各的，难以形成交锋。现在交锋就出现了。
陈兴良：过去的案例研究和现在指导性案例研究他们的差别在哪儿?过去的案例研究，就讲这个案例是解决这个案件本身而言的，但是现在指导性案例是研究指导性案例的裁判规则，这个规则对于其他类似案件是有作用的，前者是对具体案例如何处理的按照，而后者是一种法律的研究。
蒋惠岭：终于找到开枪的靶子了，要有对象，你说你有参照效力，是对是错大家可以批，需要校正，在以后规范当中会校正，不像以前那样满天撒网，开枪也没有瞄准的地方。现在法学研究在这方面的研究，应当是进入一个新的时代。
三是对裁判方法的影响比较大。现在法官们这种意识有了，以前是省里在搞，有几个省搞得很不错。那时候就在培养这个意识，裁判的时候要考虑一下有没有什么案子，有没有登过参考的东西，不管怎么说，这也是最高院搞的。现在更加强化了这一点，裁判方法，法官在裁判的时候，当然法律条款、司法解释、司法政策，后面就是有没有案例。有这样的案例，你裁判的时候没有考虑到，那就是硬伤了，当时是一骂一个准了。
四是对律师或者当事人打官司的辩论辩护的策略也是很大的影响。以前他们也找案例，但是找的案例拿法面前，如果法官当时还没有那种案例裁判意识的话，他就不太在意，所以就让当事人、律师没有多大兴趣去找案例。现在不只是找指导性案例，当事人和律师现在开始找其他的稍微高级别的，或者最高法院其他刊物上登过的，甚至省高院搞过的一些案例，这种辩护辩论的策略应当说有相当大的变化。
五是对于司法政策的引导作用，现在也能够感受到，刚才陈老师特别讲到两个死刑案例的情况，他做了很深的研究。我看了看，我觉得这两个案子，因为死刑和死缓，生死之间是阴阳界的问题，应该是天壤之别的判断。但是现在被害人积极赔偿，认罪态度比较好，悔过表现比较好，就可以从地上到天上这样的变化。但是从法理角度来说，这么一点积极赔偿，这么一点情节，能把人从生死线上拉回来，我觉得这有渲染的太重，这就是司法政策的引导，还不是简单的法律适用问题。它的政策引导就是在说我们严格控制死刑，慎用死刑，减少死刑，甚至最后死刑基本上不用或者是悬在头上的宝剑，要达到这种效果。所以司法政策的引导作用也是相当大的。
二、最高法院司法指导性案例制度的颁布和实施，虽然时间比较短，说短也是两年，两年期间颁布这么几个案例，我们也觉得少，说是选不出来，其实也不是选不出来，好案例也有很多，这就涉及到我讲的第二个问题，就是最高法院现在这几搞指导性案例的策略问题：
第一是求稳求准。国际上法理学界没有什么歧异的，但是实务界还是不一样，大家可能也了解一些。最高法院做这项事情是非常慎重，直到现在有关部门也未必完全同意最高法院这么做。所以最高法院在做的时候，有些规则的创制性并不强，有些甚至是一种重述性的描述，我也专门看了看政策的若干意见，以及受贿的意见等等，确实重复的比较多，以前实际上已经有了相应的文字规范，即使是司法政策那也算是一个依据，但这次还是颁布了相应的案例。实际上是对原来文字规范的一种加强版，也可以说是具体化，但实际上是一种加强，这也体现了我们搞案例指导制度初期求稳求准的策略。这个我相信咱们学者们也能够理解这一点。
第二是由少到多。两年颁布12个确实太少了，而我们最初考虑的时候，一年能设计很多，具体数目就不说了，我们在工作层面上想做很多的。上审判委员会的案子也不少，但是最后颁布的是比较少，这也确实体现了一种策略，由少到多的这种策略，这也是考虑到求稳，逐步的深入，避免一开始就会出现一些争论，争论不是坏事，但是有些争论在目前开放的情况下，有时会有其他方面的引导作用，一旦负面的引导作用发生，(结果就会出现偏差)。中国是讲究民主性比较多一点，有的国家两党辩论，51个对49个就可以决定，中国绝对不会有51个对49 个，基本上趋向一致，有关的司法解释也是这样，形不成统一的意见就不要往里报。那这要形成意见，就得求统一，有些不统一的事情就要给暂时抹掉，先放下，少的原因也是在这儿。这是第二个策略。
第三是渗透一种观点，它和司法解释的关系也是一个策略问题。逐步淡化抽象的司法解释功能，因为这个受到的批判比较多，司法解释这种抽象性的规范，实际也是一个被解释的规范，它在规范层次上，在整个框架里面并不是司法性、解释性的东西，而成为一种创设性的，甚至有的学者管它叫立法性的东西。因为立法权和解释权，或者立法权和司法权是非常清楚的不同概念，解释权被当作实施权或者司法权，解释权它不是立法权。立法机关有直接的立法解释权，这也是挺中国化的一个东西。
案例能不能取代司法解释，以及在什么情况下取代司法解释?这还是一个长期的过程。所以目前这个策略上，近期之内还是两者并存，让事实来说话，哪个对于下级法院的指导功能更强?是这么一个策略。这是我讲的第二个大问题。
三、我们搞的案例指导制度的几个基本特点
1、中国的指导性案例，是搞汇编制还是搞确认制?这个在当时就有一些争论。所谓确认制就是千挑万选，经过权威机构来确认。每个案例都有它的指导功能，即使不是在权威机构确定下来，它也有指导功能，前车之鉴，前面出来一个事情，后面肯定就要注意一点。哪个地方经常发生凶杀案，那个社区的房价就会比较低，大家去住的就少，这是人一般理性的体现，没有什么太多道理可讲。上级法院判一个案子，下级法院顶风作案，非得不按那个判，这还有上诉制度，都有它天生的一种功能。普通法的传统或者判例法的传统也是最后转化成一种权威确认的方式，所以我们还是选择这种方式，而且选择的很绝，指导性案例只有最高法院才能颁布，省院都不让他们做，只能做参考性案例过程典型案例、示范案例，只能用这个名字。这也算是一个特点。
2、我们的指导性案例是一种顶层性或者顶端性(的设计)，这也确实体现了国家法制体系的统一。司法解释权只有最高法和最高检享有一样，案例的颁布也只有最高司法机关才能够确认。
还有很多的特点，关于规则的总结可不可以再创造，还是完全从原来的案件里面往外提炼，这也是讨论过程当中的一个问题。当时有一种看法：既然权威机构来认可、颁布、确认，实际上就加入了自己的意志，这种意志可不可以借题发挥? 做扩大性的解释甚至是纠正性的解释?这个也有讨论。
所以搞的过程当中，决策者考虑的问题还是比较多，比较复杂，比较全面的。最后我们搞了十条的规定，相对也比较简单，在实施过程当中也还基本上可以，现在最高法院正在制订有关的实施细则。这是关于案例指导制度的一些基本特点，我们在制定制度过程当中也考虑了一些方面。
四、最后说几点下一步做好案例指导制度的一些想法和一些建议，也是我们搞这项改革后面的一些设想。
有一个观点是，指导性案例或者判例是一种动态的法典，是抽象法律规范一种动态体现，一种具体体现。在后面继续改革、深化改革的过程当中，我们就要注意这几点，包括现在已经做的12个案例来看，我们也有一些需要改进的。
1、对于裁判要旨所确定的裁判规则，它在整个法律规范或者法律规则体系当中所处的位置，应当做一个明确的分析。简单的说，我们看现在的案例，案例上会有一条，会加一项，就是相关法条，中华人民共和国刑法第385条第一款。实际上一个国家的法律规范体系、规则体系是多层次，是一个立体化的，绝不只是这一条涉及到受贿罪，也不只是这一个层面上的规范涉及到受贿罪。
没有把裁判规则放在其他规则体系当中，甚至包括一些司法政策的体系当中，这样就会给规则的理解造成一些分析。受贿罪上面还有司法解释的规则，还有意见的规则。杀人罪那个也写得很清楚，最高法院在此之前也曾经发布过一些案例，有些案例是公开的，有些案例没有完全公开，作为内部改进工作使用的。
一个判例或者一个指导性案例最大的贡献，除了给法学研究提供一些方法之外，它最大规则就是规则创制，叫创制也行，叫发现也行。这个规则在那儿你把它发现出来，这是普通法的提法，法官没有权力造法。实际上，在我们国家，“发现”这些相应的细的规则是指导性案例的重要作用，在我们下一步做这些案例的时候，在案例里面要体现出来，不管是通过原来案例里面的裁判文书里的具体文字，还是通过最高法院审判委员会通过的时候续加的文字，对规则体系做分析。这是一个关系。
2、要对成文规范的具体化，成文规范的特定化或者具体化这个方面的贡献要加大。跟前面的有一定关系，前面的主要是谈关系问题，是上下左右关系的结构分析，这个是在某一个特定的适应的规范之下，它会有多少具体情况，多少具体形态，每一个案例做一份贡献。我不知道编的时候会是什么样体例，像普通法国家，美国编法典的时候有一个注释版，50卷的注释版，注释版中有一两条法律规范，它也能解释一本，把最高院巡回上诉法院相关的判例都给浓缩以后，像裁判要旨给放在这个条款下面，又分类一个完整的体系，可以说是从概念、范围到适用，到量刑等等，就像一本教科书一样，就是一本案例教科书，以案例的裁判要旨所构成的教科书，它一条就能够编一本。
在我们国家，我来的时候我还查了几个刑法全书，社会罪倒是有四五页，引了相关的若干意见和相关的司法解释，甚至引了地方的几个案例，或者公报上登过的几个案例，但是这个成文规范的具体化、特定化形式，实在是太单薄、太薄弱了。不是说那些案子中国没有见过，没有发生过，很多案子发生过，很多具体形态都曾经在法院做过裁判，但是没有积淀下来，没有成为成文法体系当中的一个分子，一个做贡献的、有价值的东西，过去就过去了，就忘了。然后来了新的东西，重新再做，人类智慧的积累也没有，就甭说法学积累了，这也是我们觉得非常遗憾的。
以后的指导性案例发布的越来越多，发布的层次也越来越多，虽然指导性案例是最高法院发布的，但是地方法院会有更多、更鲜活，更具体的案例。以后各个高院他们也在这方面有案例的归纳，汇总起来也是很好的，这还需要几年、十几年、几十年积累之后，才能真正完整的展现通过案例建立起来的法律规则体系，或者以案例为基本分子，为基础的法院的规则体系，这是第二个方面。
3、案例指导的普及化或者分权化，这不再是最高法院独揽这份权力。现在最高法院在各个方面的呼吁当中、批评声中，也确实做了一些限制性的工作，最高法院搞司法解释也是这样，地方法院、各个层次的地方法院搞自己的指导意见，最高法院三令五申让下级法院不准做司法解释性文件，甚至指导性意见也不准做，现在指导性案例也不准做，在某个特定时期为了回应某种特殊的声音，也不是说不可以。
但是作为一个案例理论自身的要求和法律适用的要求来说，最高法院这种要求是很难做到的，你们说你们的，你不让我们叫指导意见我们肯定就不叫指导意见，我们就叫别的，什么都可以。不叫指导性案例，叫其他案例也行，这是裁判自然的需求。以后不管是以其他变通的方式，还是固定的方式，下级法院通过案例来指导审判工作方面，这方面的努力将会加大。
我先说这儿，后面有什么学习心得我再说。
黎 宏：我对这方面没什么研究，但是对这个问题有兴趣。我刚才把最高法院关于指导性案例的工作规定仔细看了一下，确实是蛮好的。好在，第一，尽管还有些让人不满意的地方，但有总比没有好。至少对我们教师的教学有好处。我们在刑法学的教学当中，如果没有案例的话，学生不爱听。但是案例从哪儿来?一是国外的，二是自己编的。但是咱们自己国内的具有典型意义且能引起人们共鸣的案例少太少，最后搞得刑法学的教学很假很空。有了指导性案例以后，相信以后我们的刑法学教学会有一些改观。
第二是以后我们做研究的时候，就能够有的放矢，真正地解决我们中国的问题。现在的法学研究，学者们最引以为毫的是引进了什么观点或者提出了什么观点，而不是说我们用现在的理论解决了什么问题。因为，学者们多半没有实务经验，不知道实践中到底存在什么问题。因此，只能是考虑如何介绍或者引进外国的理论。但现在有了案例制度之后，至少可以让人们能够窥见实践中到底有什么样的问题，我们该如何解决。这样，不至于让很多人对法学理论丧失信心。
我刚才把这几个案例看了一下，尽管比较粗糙，但还是有一定作用，对中国法应用方面，特别是中国法理论提升方面也有很大的意义。因为理论还是来自于实践，天天说日本、德国的，这些都没有用。要解决中国的问题，还是要根据我们中国的实际情况，外国至多只能提供方法。这两者结合才能有意义。有了这个指导案例的规定，而且每一年定期发布，对于我们将法律条文从死法变为活法，对于法律条文的应用更加勃勃有生气，大有裨益。
这里面要考虑几个问题：
1、案例的选择标准。最高法的规定列举了五个条文，其实这五个条文反复重复的东西多的是，互相打架的也不少。社会广泛关注的也可能就是疑难的，和典型性也分不开，法律规定原则才产生疑难复杂，这其实是一个东西。更为重要的是，规定说的这五种类型，都是讲案例事实本身比较难，大家要关注。但是作为指导性案例，其重要意义之一就是有关法律规定的阐释就是说理做得好。而这一点却没有作为案例的选择标准对待，是件非常遗憾的事情。对事实的描述是犯罪学者关心的事情，也是一般人关心的事情，但法院关注的是该事实在法律上该如何看待。法院的态度和理解必须在判决书中体现出来。因此，就一个判决来说，重要的是不是对事实的描述，而是判决意见和说理过程。但在本规定的选择标准当中，只重视事实，却不考虑说理。有些偏颇。
2、谁发布?最高法院发布，有一个办公室专门来发布。但是这个发布可能会有一个什么问题呢?它是由各个地方法院推荐的。这个推荐就很难说了，中国是两审终身制，国外是三审，三审一般是到最高法院。最高法院自己在审理之后，写一个判决公布，这往往就是典型案例，最高法院的法官自己写的，对全国适用。而我们国家是两审，通常是基层法院作出一审，中级法院作出二审，有的当事人根本不上诉，一审就完了。所以，我们的指导性案例说白了，是基层法院的判决。这样就可能出现这样的问题：如果不同法院之间就相同事实，出现不同判决的时候，指导性案例该如何选?因为，不同法院之间互相难以沟通，如果各地选送的是同罪不同判的案例，可就麻烦大了。
3、持续性的问题。案例是法律的另一张脸，必须具有延续性。日本现在很多判例结论是明治时期确定下来的，沿用了上百年。如果要改变上百年前的案例结论的话，最高法院就要开大法庭，15个大法官必须全部到齐，坐下来听审，否则就没有办法改变原来的判例结论。而我们采用的各地报送，最高法的一个办公室甄别并发布的制度。这种做法所体现出来的态度似乎过于轻率了一些。因为，指导性案例中的结论，各地法院必须参照执行。这么重要的事情，由几个人看看材料就决定了，太容易了吧。而且，更为重要的是，中国人做工作的时候，非常不注意前人的工作。现在作学者的，很少有参考30年前的同一问题的文献。由此我就想到这样一个担忧，最高法院的法官岗位更换频繁，30年之后负责指导性案例制度的法官是不是还会看30年前的判例?万一将两个相互打架的判例同时公布了，那让法官、检察官、律师该如何对待呢?
4、批判的问题。对最高法院的指导性案例可不可以批判?如果大家都拿其做靶子批判的话，那人们就对法院就没有信心了，法院自己恐怕也不愿意。所以，一般来说，在美国、日本等国家，人们对最高法院的判例，一般是不批评的，而多半是从学术的角度发现其中的法理或者阐发其微言大义。在我国，情况则相反。人们对司法解释都有批判，对指导性案例恐怕只有过之而无不及。但如果指导性案例总是遭到批判的话，成了靶子的话，那最高法院肯定没有信心了，算了，我们不搞了，一搞就是冤假错案。
5、司法解释和判例是什么关系?刚才蒋主任讲得话我觉得很中肯，通过判例的形式把抽象的司法解释具体化，或者对没有解释的法条加以补充。我觉得指导性判例的作用可能在这个地方。如果能做到这一点的话，我觉得很好，这就需要一个什么呢?就是对案例的挑选和案例的说理要精挑细选、精益求精。
按照上述要求，我觉得最高法院公布的两个死刑指导性案例即指导案例4号和指导案例12号，问题就很大。
一是判决存在溯及既往适用，违反罪刑法定原则的问题。在上述两个案例中，均对被告人适用死缓，同时决定对其限制减刑。但大家知道，所谓限制减刑就是严格控制减刑的频度和每次减刑的幅度，保证被告人有相对较长的服刑期限，换言之，就是对罪犯予以较重的处罚。这个规定是2011年2月通过的《刑法修正案(八)》中所规定的，因为其是对被告人的不利规定的，因此，2011年4月 25日最高法院《关于中华人民共和国刑法修正案(八)时间效力问题的解释》第2条明文规定，2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第50条的规定。修正前刑法第50条并没有限制减刑这一对被告人不利的较重规定，而上述两个案例中的犯罪事实发生时间，均为2008年。既然如此，对其当然应当适用刑法修正鞍(八)颁布以前的刑法。但是，现在这两个判例均对其适用了刑法修正案(八)的相关规定，进行了较重的处罚，明显违反了罪刑法定原则的相关规定。
二是关于死刑的适用标准问题。李飞例和王志才例，这两个事实差别非常大，如果都判死缓的话，理由应该说得非常详细。王志才这个案子，男女谈恋爱，分手了，女方不干，被告人到她的宿舍去谈，没有谈成，感觉很绝望，就拿一把刀把女方杀死，然后自杀未遂，被公安机关抓获，归案以后如实供述。被告人这就一件事情，杀一个人，而且是冲动，谈恋爱没有谈好，判处死缓。
第二个案子即李飞案。被告是一个刑满释放犯，也是谈恋爱没有谈好，没有谈好就算了，但是他到另外一个单位工作建档的时候，他坐牢的事被发现，他就怀疑此事和被害人徐某某有关，然后找到那个人，那个地方有两个人，被害人和她的表妹，进去以后两个人不和就吵起来，拿锤子先打被害人，就是死的这个人的头部，然后打死者表妹的头部，这是打了两个人。完了以后，又拿铁锤再次打击两个人的头部，致使一被害人完全死亡，另外一个人轻伤。事后，为了防止这个人报案，还把包括同屋在内的三个人的手机都拿走了，价格鉴定多少没有说。这里，被告人的事实和前面的案件中有很大差别。除了杀死一人之外，还未遂一人。拿走三个手机的行为没有评价，尽管有争议，极有可能构成抢劫。
如果说李飞案判处死缓的话，可以说对现有的死缓标准适用，是一个很大的突破，作为指导性案例适用，有其价值。这样一个人都只能适用死缓，该是对传统的杀人偿命的死刑适用观念的多大冲击啊!但是，将其和王志才案放在一起比较的话，麻烦就来了。和李飞相比，王志才的事情算多大个事情呢?能适用死缓吗?在有李飞案的情况在先的情况下，在发布王志才案，除了让李飞叫冤之外，还有什么意义呢?将这样两个事实差别极大的案例都作为指导性案例，你让其他司法机关怎么判。你干脆就把李飞发出来，就说这种案例就判死缓，第一个就不要发了。
陈兴良：第二个强调被告人的亲属，他强调这一点。
黎 宏：这个更没道理。案发以后，他的母亲告诉公安机关，及时把这个人抓到。这有可能是想往自首方向拢一点，自首是抓活人，没有认定是自首。他的母亲代为赔偿经济损失，主要是在这儿。
陈兴良：我补充两句。刚才黎宏讲得非常好。裁判理由里面，我觉得问题没有抓准。刚才黎宏讲到，为他人谋取利益的问题，为他人谋取利益没有实现情况下，应该认定为他人谋取利益，但是这个是司法解释早就解决的，这是司法解释的理由。这个案例是请托事项，这个问题比较有意义，有请托事项就视为为他人谋取利益，什么是请托事项?这是这个案例需要解决的，但是它没有解决。这是一个问题。
死刑的这个案例，死刑案例里面涉及到一个很大问题，判死刑，尤其是故意杀人，动不动就说手段及其残忍，手段及其残忍这个话成为套话，是不是只要杀人就是手段及其残忍?什么是残忍?这是我们需要解决的。我们现在手段及其残忍成为套话，只要是杀人，就说手段及其残忍。死了人，还说后果及其严重。我想起一个很恰当的比喻，北大的学生就说是高材生，考到北大的人是高材生，还是说在北大的人里是高材生，指向不明。李昌魁那个案件，先奸后杀，这是不是手段及其残忍，先强奸罪再就是故意杀人，把小孩摔死，摔死是不是残忍的手段?这些问题都需要我们很细致的去分析。
蒋惠岭：两位老师提到这一点，这是我们比较疑惑的一点，拿不准的。当地方报了一个案例，你就发现里面有特别好的闪光点，但他就是没有给你做出来，你挖还是不挖?
陈兴良：对，就是你讲的这个问题，咱们就是这个水平，还是去挖。
蒋惠岭：他就不给你具体化，你也不知道是一般的行政管理关系，还是什么关系，判决已经生效了，你也不能再让它改判决了。
陈兴良：能不能再加一些东西。
黎 宏：最后公布了以后，因为相对而言还是不错的案例，最高法院研究办公室有一些专家在，那就要有各个评论，把不合适的地方剔除，以后给大家看的时候，这就有指导作用，知道还有这样一些问题在。
蒋惠岭：我们人民法院遴选里面就可以说，加评注的时候，就说这个案子判的不太好，大家不要按照那个来，应该怎么怎么样，但是指导性案例里面好不好这样说。
刘明祥：这四个案例，各有特点，作为指导性案例是可以的。问题在于裁判理由还没有充分展开，说理不够透彻。最高法院发布指导性案例，宗旨在于对下级法院审判案件有指导作用。只有把裁判理由说透彻了，才能使下级法院的法官掌握其精神实质，处理类似案件时，才可能做出正确的判断。例如，李飞杀人案，被告人杀人手段残忍，并且侵害对象为二人(杀死一人，伤了一人)，又属于累犯，论罪当判死刑，结果判死缓(未判死刑立即执行)，裁判理由除了因民间矛盾引发犯罪之外，着重强调了三点：一是案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案;二是在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失;三是李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。这三点均是本案的特色，应该充分说明为何母亲协助公安机关将儿子抓获归案，并代为赔偿被害人经济损失，要作为对被告人从轻处罚的情节。这可以说是由我国的国情所决定的，从传统刑法理论推导不出这样的结论。毕竟我们所在的是一个亲情社会，特别是在独生子女居多的现阶段，父母为了使犯重罪的子女保一条命(或受轻一点的处罚)，才会送子归案，才会代为赔偿被害方经济损失。如果法院裁判案件时，无视这一现状，就不会产生好的社会效果。另外，我国刑法规定，对累犯应当从重处罚。但不同的累犯，从重的幅度应当有差异，前罪情节较轻的，从重的幅度就要小一些。并且，一案之中既有法定从重情节，又有酌定从轻情节的，并非就只能从重处罚。如果对案件的整体情况做综合评价后，认为有必要从轻处罚的，还是应当做这种选择。又如，杨延虎贪污案也很有特色，他是利用职务上的便利，骗取土地使用权。对我国刑法第382条贪污罪中的“公共财物”能否理解为包含财产性利益，这是问题的关键所在。裁判理由对此也有必要做进一步的展开。
黄 卉：首先谢谢沙龙主办方的邀请!我是第二次参加明德沙龙关于案例指导制度的研讨。 今天主题是四则刑事指导案例，但刑法是我特别不熟悉的一个法律领域，所以特别感谢李老师邀请我参加，对我来说是个特别难得的学习机会。
来之前我列了一个发言小提纲，已经发给大家。 之前我比较认真地看过几个民事指导案例，写有文章初稿，有些初步心得和不成熟的结论，今天想引证一下结论是否也符合 刑事案例。刚才听了几位专家的发言，好像刑事指导案件的情况和民事指导案件有同样的问题 。我大致讲一下几个问题：
第一，关于案例指导制度的目标。有位学者在北航第六期判例沙龙上评价当时还在酝酿阶段的案例指导制度“箭失靶心”说箭没有射向靶心，我要说的问题是，我研究案例指导制度好几年，看了十二则指导案例后，发现靶心是什么都不清楚了。我记得上一次沙龙很多老师狠批案例指导制度，我是辩护者，今天气氛不一样，大家都在赞扬，在肯定中提点小意见。而我想唱点反调：案例指导制度亟需改革，否则就会完蛋了。没有意义!不仅仅案件数量太少，目前这样的案例多了，问题会更大!
主要的原因是：目标不够明确!指导案例制度的目标究竟是什么?没有颁布《办法》之前，大家热烈讨论，都是冲着应然目标去的。我锁定“二五纲要”的统一司法(同案同判)目标，不同声音很多。《办法》出台，第1条之前有“为了??”条款，有些套话，我分析后认为主要目标还是同案同判，其次是提高审判质量。案例指导制度应该承担这两项功能，这是制度预设功能，应然或规范层面上 “目标”和“功能”为同义词。今天前面各位专家都在谈功能，但是谈的是实然层面的功能，大家称赞和强调案例指导制度对我们法学研究起到很大的作用，具体就是提供了法学研究和教学素材。我不否认。可是动用了这么多制度内外资源的一项制度，好处就给法学研究教学提供了素材?当然可以说提高法律教研水平会有助于培养高质量法律人才，从而有助于司法统一和提高审判质量。但是，这是不是圈子绕得太大了?促进教学研究是案例指导制度的积极副作用，实然层面可以有更多功能，没关系的。只是，我们不能忘了制度预设目标是司法统一，也就是同案同判。 这在个制度设计层面是非常明确清晰的一个概念，不知道为什么大家守不住。学者有自己的一套想法，最高法院研究机构的领导在作相关注解的时候，会罗列很多目标和功能。设计一项新制度赋予那么多目标，而且看不出主次，那设计具体制度(技术规则)就会混乱，也无从检验起。今天有点这样，估计几位专家是想委婉一点，说点好处。我有点着急，觉得应该明确案例指导的目的，然后就具体案例是否执行目的加以评论，说好说坏才好有标准。今天蒋主任讲案例指导制度为了提供规则，那就是造法的意思，我是同意的，这和司法统一是一个大方向的，但好像最高院在对外正式场合一直是否认的。 最高法院还是应该统一口径，主次明确。 这是个敏感问题，但之所以敏感，是因为道理没有说透，说透了就是个关于法律适用的技术问题，不至于被笼统的“违犯权力架构”这样的套话给弄得举步为艰。
第二，关于目前颁布的指导案例的质量。刚才谈到箭失靶心是因为靶心模糊，现在谈箭本身和拉箭的架势也有问题。针对已经公布的12则案例中的四则刑案, 几位老师已经非常委婉的提到了，说很保守，没有提供什么规则。蒋主任说新生事物应该谨慎。这是可以理解的，刑案重复已经明确的规则，没有必要，但如果规则没有问题，也罢，慢慢来。非常紧要的问题是，目前颁布的案例质量不过关。谨慎应当不仅仅表现在它的数量少，更应该表现在高质量，这个谨慎才是有效的。
我研究了点民法指导案件，现在就不细说了，结论是，从抽取判决要旨，列举核心法条的，案件和说理裁剪，以及说理都不妥贴。看了要急死人的，因为所存在的问题之多和之严重，无从下手。最高法院是高手云集的地方，怎么会成这样，不可理解啊。今天听了蒋主任的发言，看来这些问题还都是尽在决策者的视野把握中，我本来是对这个制度丧失信心了，但现在又恢复了一些信心，因为认识问题等于解决一般的问题。
指导案例要具备怎样的质量，才能匹配制度预设实现同案同判，以及提高审判质量?这是我这几年持续思考的问题。可以换个说法：实现同案同判需要有几个核心元素?在这样的大背景中讨论案例指导制度的质量问题可能有效些。 我有一个关于同案同判制度的大致框架，很多环节，案例指导是其中的一个环节。 我简单说三环节，还有其他以后有机会说;说之前先声明，框架和环节组成都不是我原创出来的，没这个水平，而是借鉴了德国经验，他们有这方面的研究，不多，但很好。
第一元素是有高质量的立法。这个不需要展开了，这个不用想就是这么回事，是我们大路法系司法的起点。
第二个元素是要有大批高质量的司法人才，他们有很好的部门法基础，知道如何从浩瀚的法律法规中寻找可以适用的规范，如何识别规范的漏洞，如果通过法律解释技术明确规范，填补漏洞甚至法外续造，他们能够识别最高法院通过司法解释，案例批复和案例指导制度所作的规则创设的核心点和因此带来的可能的新问题。如果司法人员没有这样的能力，即便你有好的立法和案例指导制度，没有用。我们是大陆法系，成文法是体系立法，纵横交错，机关重重，长话短说就是需要职业化和专业化法律人才。这就涉及到法律教育。我们自己知道目前法律高校培养模式和质量是怎么回事，法学界提倡关注司法实践还是近几年的事，意识好像普遍有了，至于怎么关注则还在懵懂阶段，其中核心的法学方法论(狭义)还是“玄学”，个别前卫的学校由法理学老师上点关于法解释的本体论知识而已。法科毕业生也不会写文书，我们的文书也不要求呈现论证，所以好的论者个也体现不在文书中，裁判也不系统整理，学校不教，自学也没有途径，那就靠有悟性肯专研的法官们自己摸索，结果就是现在这个状况，司法不统一，审判质量不高，等等。案例指导制度就是用来改变这个状况的。
第三个元素就是要有督促司法统一的机构机制。黎老师刚才说日本最高法院的司法大法官会议制度就应该是这样的机构。德国也有，他们有五大法院系统，适用法律有交叉，靠联邦法院联席会议统一解释和适用：在自己的法院系统内则靠审级制度，最最上面则有联邦宪法法院，判决有立法效力。我们只有审级制度，但好像上级掐不住下级，据说同一个法院同一个法官都做不到同案同判。不能全部否认，我们有个半有效的审级制度在管着同案同判吧。
整体说来，在司法统一方面我们缺的环节太多了。在这样的状况下出台案例指导制度，难度是可想而知的，如果质量不好，那还有什么用啊。如何才算好，那就是应该尽力承担上述功能：最低限度不能有违部门法基本知识，不创设规范也不能犯识别规范错误;提供解释和创设规则的方法，就是要解释其中的道理，就是说理要详细;即选择疑难案件(适用疑难)制作指导案例予以统一。应该向这样的目标靠拢。我们现在差得远。
第三，建议最高法院“提案而审”。问题和困难都摆在那里，比较容易行程共识，现在就是如何改革的问题。我的建议是：最高法院应该放弃目前这种层层上报、自己裁剪的方式，而是模仿美国式的“提案而审”。刚才黎老师提到，以后案件多了，几十年一百年后该有多少案例啊，难免矛盾过时，还要等下级送上来合适案件，等到什么时候去?另外我们现在司法体制完全像我们学术体制一样，各级法院选送案例都是业绩，不知道要花多少力气。最简单的办法就是自己审，择案而审，挑合适的自己仔细审，仔细写文书，然后尽量全部公布，只裁掉与疑难点无关的部分。这样可以避免很多问题，没有什么完美的文书的，你是迫于审判需要裁判，留下不得已的瑕疵是一回事，现在挑必然有瑕疵的案件出来，又不能完全重来，还要裁剪，那有多别扭啊。你自己不审，是很难全面发现问题的。而且你钦定一个下级案件，比如刑事案件， 难保有案件事实有重大出入要翻案的，这时候你让下级法院怎么办，不给当事人再审机会?这不是多出来的事情吗。总之，提审可以解决很多问题，若提审还不能解决，现在这个模式就更难了。
提审我们是有法律基础的。再审本身就是一个可能，死刑复核，移送管辖都有空间。完全的提审现在就有实践，不冲撞什么。当然可以为指导案例制度单开辟一个提审序列。
提审的案例可以采用现在的层层上报制。 美国可以提供一个非常好榜样，他们挑选合适的审判机会成熟的， 就是为提供规则。自己审自己写裁判文书，可以略作裁剪，但事实裁剪千万不要这么节省。案件事实最有趣的地方就是它的细节，而不是给你一个大概。说理也是需要详尽，不要裁剪。 现在都搞不清楚是改错了，还是原来说错了，还是改的人有问题。 原来裁判错了就错了，因为是你自己审的，发现错误要么通过再审纠错，要么碰到类似案件纠正。 择案而审你可以有判决要旨，但判决要旨要下更多功夫，现在有点马虎，不准确。
最后，我想说我完全赞成刚才蒋老师说放开指导案例垄断的想法。目前的垄断没有必要，名称都不需要垄断，我们都知道这是最高院的，那个是浙江省高院的或者北京高院判的，研究者都会区分的。这样的话，地区的差异性也可以适当的缓解。这是我整体的一个意见，谢谢。
李仕春：介绍一下刚刚到来的林维教授，中国青年政治学院的副院长，他在雾霾天气，首先想到的是孩子，把孩子先接回家然后再过来，特别令人感动。
杨 雄：感谢中国法学会法律信息部和人大法学院，特别是感谢李老师和刘老师给我一个很好的机会向各位老师学习。今天在座的各位老师都是对案例指导非常有研究的专家、领导。刚才听了各位老师的发言，非常受启发。在前两年，我参加过最高法院苏泽林副院长主持的一个关于案例指导的课题，到一些地方法院进行了调研。下面我向大家汇报一下关于今天沙龙主题的思考，我主要谈四个方面：
一、刑事程序和证据领域中适用案例指导的必要性
上一期金杜明德法治沙龙对于最高法院发布的第二号指导案例也进行了研讨，最高法院发布的第二号指导案例，是关于民事程序的，李老师是民事程序法的专家，也就是说，最高法院也关注到了程序问题。
但是，对于刑事程序和证据问题而言，最高法院似乎没有给予太多的关注。最高法院发布的四个刑事指导性案例，尽管涉及到事实问题，但是没有在事实认定问题上充分发挥指导性案例的作用。当然，在刑事程序领域，要受到程序法定原则的限制，最高法院在指导性案例中的创造性会受到限制，我想指导性案例对刑事程序、证据问题依然是能够发挥应有作用的。
从国外来讲，美国关于刑事证据和程序的判例很多，我们耳熟能详的如1966年米兰达诉亚利桑那州案，它将美国宪法第五修正案的反对强迫自证其罪特权从审判阶段延伸到审前的警察讯问阶段。该判决被称为美国法律史上第四个最重要的判决。
我国司法实践中，有许多刑事证据和程序问题也亟需通过指导性案例方式加以指导，但是，刑事诉讼领域惯用司法解释的方式来指导下级司法机关的办案。在新刑诉法颁布之后，最高法颁布了548条的司法解释，最高检颁布708条的司法解释，公安部颁布了370多条的规定，六部委联合颁布了40条的规定。这些司法解释和规定加起来有上千条。这么多司法解释和规定在某种程度上压缩了指导性案例发挥作用的空间。当然，刚才陈老师和蒋主任都提到，指导性案例可以对司法解释进行细化，也就是说，尽管有司法解释，仍然有很多问题需要指导性案例来解决。
比如，非法证据排除的程序和范围。以欺骗的方法获得的被告人口供能不能作为定案的根据?立法者是将这一问题交给司法人员裁量的。究竟怎么来裁量?现在没有相关的规定。再如，用证据认定案件事实的规则以及证明标准。对于“事实清楚、证据确实、充分”这一证明标准的含义，新刑诉法第53条将其解释为3个方面，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条将其解释为5个方面，但是，司法实践中往往还是采用“估堆”、“大致差不多”的方式来加以判断，这种心证的形成过程仅凭几个条文很难解释清楚，为何不用指导性案例来加强指导呢?可惜的是，最高法院发布的四个刑事指导案例中，均只谈案情，不谈如何用证据认定案情。甚至，在这四个指导性案例中，事实情节也讲得不是很清楚。值得庆幸的是，最高人民检察院第2号指导性案例中涉及到事实的认定。我认为，这个问题其实也好解决，即在未来每个指导性案例中均列出该案所依据的证据，在理由中说明为什么依这些证据来最终认定了案件的事实，这样就可以对证据适用中的法律思维和裁判方法起到一定的指导作用。
二、指导性案例的产生机制
目前，指导性案例的产生大致经历(最高人民法院各业务部门、各高级人民法院以及人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士)推荐——(最高人民法院案例指导工作办公室)审查——(最高人民法院审判委员会)讨论决定——发布几个环节。由此可见，我国指导性案例的产生机制带有相当浓厚的行政化色彩，与国外通过诉讼产生判例的机制有着很大的差别。我国行政化的指导性案例产生机制主要有如下两个弊端：
第一，这种行政化的产生机制无法充分的论证指导性案例的效力来源。我们可以看到，最高法院公布的四个刑事指导性案例，两个是“中院一审后高院二审维持”的案件，另外两个案例是“中院一审后高院二审维持，报请最高法院复核后发回高院重审改判”的死刑案件。也就是说，四个案件中有两起是由最高法院经手，但是实质上最终还是由高院作出的判决。于是，最高法院的筛选、编纂行为以及最高法院的至高地位本身，就成了案例的指导性和事实上的拘束力的来源，这似乎是不够的。因为，不管是英美法系国家，还是大陆法系国家，判例的效力都是法院通过审判和持续的遵循而赋予的。刚才黄卉老师提到，最高法院有必要择案而审，这是个很好的建议。最高法院的提审包括依据审判监督程序提审案件，还包括通过死刑复核程序提审案件。最高法院发布的两个关于死刑的指导性案例，完全可以通过提审改判，阐述充分的理由来指导下级法院。
第二，这种行政化的产生机制容易受到政治、社会等非法律因素的影响，造成指导性案例选择的随意化(受到一些不合理的考核机制的影响)、政策化(宣示作用大于指导意义，回应社会舆论对热点问题的关注)，甚至可能背离《最高法院案例指导规定》所确立的指导性案例的遴选条件。
三、指导性案例的遴选标准
从规范角度看，我认为，将涉及法律规定较为模糊、原则的案件、疑难复杂或者新类型的案件、具有典型性和代表性的较大争议的案件，作为指导性案例予以发布，有利于填补法律的漏洞，解决法律适用的争议。但是，仅仅是具有代表性、有重大社会影响或者常见多发，而不涉及有关裁判方法、法律思维形成方面的案件，只不过充当着示范性案例、精品案例，此类案件无需上升为指导性案例。
从实践角度看，不能说最高法院公布的四个刑事指导性案例没有普遍的法律适用意义。最高法院发布的四个刑事指导性案例，两个涉及定罪问题，即新类型受贿犯罪以及贪污罪认定;另外两个涉及量刑问题，即死刑的适用标准和《刑法修正案(八)》中死缓限制减刑的理解和运用。纵观这四个指导性案例的“裁判要点”，不难发现，“两高”在选择指导性案例时，都过于注重从体现当下政治意义(这些指导性案例分别涉及反腐、社会矛盾化解等)的角度选择指导性案例。这或许是司法政治化在案例指导领域的体现吧。如果一味地沿着这一思路来遴选指导性案例，必然会背离案例指导制度设立的初衷。
如刚才陈老师所提到，四个刑事指导性案例中的两个关于死刑适用的指导性案例，存在一定的相似性，二者都是因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被害人积极赔偿，后面那个案件有谅解，两个案件被告人都坦白悔罪认罪。
李仕春：后面这个案件也不谅解，这两个案件被害人家属都不谅解。
杨 雄：对，这两个案件中被害人都不谅解，都产生了从重从宽情节之间的矛盾，而且，有被害方反应强烈等原因而判处死刑立即执行，最后都改判为死刑缓期执行并限制减刑，而且，这两个案例的程序都一样：中院判死刑立即执行，被告人上诉，高院维持后报最高院核准，最高院发回高院重审，高院改判死缓限制减刑。二者的区别，可能主要是两个案例中从重从宽的情节不太一样，但是，这两个案例的初衷似乎都在强调我国的死刑政策，限制死刑立即执行的适用，将死缓限制减刑适用于判处死刑立即执行偏重，但判处死刑缓期执行不限制减刑又偏轻的罪犯，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐，维护社会稳定。
我认为，未来指导性案例之间要尽量避免重复，否则就浪费宝贵的司法资源，因为至少在目前我国实践中下级法院需要指导的问题太多太多了。
四、指导性案例的指导方式
《最高法院案例指导规定》对审判人员如何在具体案件的办理中参照指导性案例，未作出明确要求。随着未来指导性案例越来越多，法官办理具体案件所适用的三段论式的推理方式中，可能要多一些东西。首先是大前提。原来只是看法律、司法解释，还有相关的政策，现在还要看有没有相关的指导性案例。在小前提中，司法人员需要利用“区别技术”来辨别当前案件是否具有与指导性案例相似的“案情”。这些是决定是否需要适用指导性案例的先决性因素。如果有相似的案情，法官就必须参照指导性案例做出裁判。目前法官的素质和指导性案例的形式都会影响到相似“案情”的判断。最高法院目前颁布的指导性案例，对案情的表述有的过于简单，会导致下级法院在找相似案情时，出现不同的看法。
我举一个例子，在前不久宣判了一个死刑立即执行，大家可能也看过相关媒体的报道。这个案件的基本情节是：一个银行的处长，因为婚姻家庭纠纷，将他的妻子杀害。被告人在杀害妻子之后，伪造入室抢劫杀人现场，后来被抓获了。他也是初犯，也能够坦白认罪。他的亲属也积极要求赔偿，但是被害人放弃一切赔偿的要求，只要求严惩凶手，最后一审判处被告人死刑立即执行。
这个案件跟最高法院已经发布的指导性案例有没有相似之处?我觉得跟王志才故意杀人案有一定的相似之处。但是，为什么我们的一审法院没有参照指导性案例呢?这就是我想提出的一个问题。就是有了指导性案例之后，可能未来需要解决的就是让我们的下级法院能够尊重并且适用指导性案例。
李仕春：法官又会说这两个案子有多大的差异。
杨 雄：所以，我们下一步可能有必要继续深入研究和探讨指导性案例的指导方式。
最后有一个小小建议，不知道说出来妥不妥当。可不可以在以后的沙龙中，把最高人民检察院颁布的指导性案例也纳入讨论的范围，最高人民检察院颁布的指导性案例涉及到定罪量刑、诉与不诉、行政执法和刑事诉讼衔接等问题，我觉得与最高法院颁布的指导性案例有相通的地方。
以上是我肤浅的意见，不妥之处请批评指正，谢谢。
车 浩：谢谢李仕春老师和刘明祥老师，今天有机会来参加这个沙龙，感到很高兴。我一直对案例指导制度包括最近出台的几个指导性案例很有兴趣，部分也是由于受到陈兴良老师的影响，他这几年一直在做判例刑法研究。应当说，注重理论与实践的沟通，这方面的工作大家都在努力。现在北大法学院主办的《刑事法判解》，它的定位也是以判例研究和法律适用方面的问题为研究对象，我们非常欢迎学界和实务部门的文章。
刚才听下来很有收获，不过我有一些想法可能跟前面有些老师的观点不太一样，我想讲的主要是从最高法院已经发布的四个刑事指导性案例中，它现在已经发挥的三个功能，这个功能不是预期的、应然的功能，而是说它实际发挥出来的效果。
第一，指导性案例的发布具有一个变革或者说改革的功能。
从目前的几个案例来看，主要是从地方法院的判例中来。尽管“筛选权”掌握在最高法院手中，但是“创制权”已经下放到地方了，这是与司法解释最大差异之处。以往的最高法院在司法解释的问题上，实际上扮演的是一个立法者的角色，遭到了很多批评。其实，如果理解中国最高法院基本上不直接审理案件的实际情况，就会对这一“准立法者”角色的功能不那么抵触。只要不拘泥于西方关于三权分立的传统模式和固守最高法院必须是司法者的定位，那么，承认中国的最高法院实际上承担着一部分甚至更多的立法权，就不是什么值得惊奇的事情。只有在立法者和司法者合而为一的时候，这样的权力合流才是经典理论关于罪刑擅断和绝对权力的批评所适用的对象。而当中国的最高法院事实上很少扮演像美国最高法院那样的司法者角色，很少用判例来直接影响社会生活的时候，它的权力和精力主要用在制订一些规则，包括规则的细化，我觉得这个现象是可以理解和接受的。换句话说，发布司法解释，其实是最高法院行使目前的宪政体制赋予其的准立法权的权力的一种基本方式。
但是，指导性案例制度的出台，意味着最高法院开始真正地迈出了扮演司法者角色，行使司法权的关键一步。司法权，而不是以司法解释形式出现的某种立法权，从这一步开始，才真正算是登上了权力配置和博弈的舞台。这一步是采用合作的方式，即地方法院的判决创设权和最高法院的确认权之间的合作。在我看来，这是从以最高法院发布司法解释为中心的立法主义向以地方法院和法官个体裁判为中心的司法主义转变的重要一步。目前肯定是处在中间阶段。这种中间阶段的表现形式，就是两种理念的混杂与合作。打个比喻，这就好比是完全的计划经济迈向完全的市场经济中的必由之路。中国社会的任何改革都不可能是一蹴而就的，都存在这样的试水和过渡。尽管目前在最高法院的确认权与地方法官的创设权的合作中，肯定是确认权起到主导的功能和控股的地位，但是，只要考虑到到如下这一点，就会缓解对这个改革进度的焦虑：在经济领域，相比之前的计划经济、完全公有制形式和百分百的国资企业，目前的市场经济、多种所有制形式并存以及允许私有资本参股的国有企业，已经是在改革的进程中前进了重要的一步。在中国实行多年且被普遍认为是行之有效的家庭联产承包责任制，就是从允许地方试点再加上中央确认的方式，逐渐推广开来的。
在这个意义上，出现在经济领域中的“中国模式”，可以同样出现在司法体制改革的领域中，成为一种司法权与立法权博弈又合作的、独特的“中国司改模式”。
刚才我听了蒋主任的发言，从我的角度也听出了这样的意思，就是以案例指导制度逐步推动司法改革的进程，但是实现这个目标，一开始肯定要求稳求准，这一点我是赞同的。最重要的是逐步淡化司法解释的抽象规则，使得立法者身份向司法者身份逐渐转变。这是我谈的第一点，这个制度本身具有推动改革的功能。
第二，指导性案例的发布具有一种表态功能。
这个功能刚才几位学者也提到，但是可能是批评的声音。有些讲这个裁判要点是常识性的，司法解释已经讲过，没有必要通过指导性案例再来解决，不过我不是完全同意这样的看法。有些案例的裁判理由的确是不是新鲜的东西，也没有什么突破，不过我们应该看到，当前中国社会处在一个剧烈转型的时期，一些备受社会关注刑事案件的处理，常常在民意、舆论与司法惯例的对撞当中举步维艰，特别在某些个案当中，舆论有时候压倒司法独立性，基于社会稳定等各种因素的考虑，司法不得已做出了与以往惯例或者司法常识相悖的结论。或者说，尽管是独立审判的结果，但是当它与民众预期一致时，又会被一些媒体解读为道德绑架了法律。面临上述各种司法乱象的时候，公众和传媒对法律容易产生误解，而且地方各级法院也容易陷入认识上的混乱。
例如，在死刑政策领域，最高法院在1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中曾经明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”简单地说，对于邻里纠纷、婚姻家庭矛盾引发的杀人案件，一般不判处死刑立即执行，这是十多年来中国最高法院关于死刑问题最重要的一个刑事政策，也是地方法院一直奉行的司法常识。但是，2011年，药家鑫案和李昌奎案在铺天盖地的舆论中均被判处死刑立即执行，且司法过程一波三折，这个结果导致一些媒体甚至学者认为中国的死刑政策倒退，很多法官和法律工作者对《纪要》及死刑政策的尺度出现了疑惑和认识上的动摇甚至混乱。甚至在学界也有这样的声音，去年参加的一个十大诉讼案件点评会上，我就听到有的学者提出，药家鑫案和李昌奎案的判决，意味着中国的死刑政策出现倒退。我不赞同这个说法。我想如果他注意到最高法院发布的指导性案例，他可能就不会这样认为了。
在一些焦点性案导致公众、媒体、学界甚至司法基层对死刑政策出现模糊认识的情况下，最高法院于2011年12月发布第一批指导性案例之“王志才故意杀人案”。在这个案例的裁判要点部分，特别提出，“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。”2012年9月18日，最高法院发布的第三批指导性案例中，在“李飞故意杀人案”的裁判要点部分指出，“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。”
在上述两个裁判要点中，最高法院重申了1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定精神。特别强调对于那些因为“邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾引发”的杀人案件，具备悔罪、积极赔偿等情节的，一般不判处死刑立即执行，而是判处死刑缓刑两年执行。由此可见，由于一些重大影响性案件导致以往的司法共识出现动摇，导致司法者出现认识困惑的时候，最高法院通过发布指导性案例，可以起到澄清立场，表明态度的功能，重复和巩固一些理念和原则层面的共识。对此，不能仅仅从该指导性案例缺乏规则的创新性的角度进行负面评价，而应当看到它更加重要的稳固共识的表态功能。
打两个可能不那么恰当的类比，90年代初期和2005年前后出现过两次大的改革争论，改革究竟是继续往前推还是应该停止，关于改革共识出现动摇的时候，也是需要一些权威的声音出来奠定基调。我认为，在这一点上，最高法院颁布的涉及死刑问题这两个指导性案例是起到了这个功能，而且是很重要的作用。
第二，指导性案例的发布具有创设规则的功能。这是在更加具体的法条解释、适用以及法教义学方面，形成可重复检验的司法观点和裁判技术。
这种规则功能体现在两个方面：第一，通过发布这个案例，能够就争议问题明确规则，通过裁判要点的方式，统一各地的认定标准，有助于解决一些同案不同判的问题，例如，在最高法院第三批指导性案例中，“杨延虎等贪污案”的裁判要点中指出，“贪污罪中的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。”这是对“利用职务便利”的一个扩大性解释，能够明确对类似问题的处理规则。同时，该裁判要点中还指出，“土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的公共财物，可以成为贪污的对象。”这是对“公共财物”的一个扩大解释，将财产性利益纳入到财物的范围之内，虽然理论上对此问题早有探讨，但是通过这种方式，给各级法院在认定贪污罪的对象问题上提供了明确的标准。
另一方面，通过发布指导性案例，就一些法律条文的适用方式做出示范，创建新的裁判规则。例如，《刑法修正案(八)》增设了刑法第50条第2款，“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”这条修法出台后，刑法理论以及司法实践对于如何适用该条款，尚处于较为空白的状况，在这种情况下，最高法院在第一批的“王志才故意杀人案”和第四批的“李飞故意杀人案”中，对如何适用该条款做出示范，不仅回应了各界对于死刑政策是否发生改变的困扰和质疑，同时，通过适用第50条第2款，也在很大程度上堵截了死缓制度可能出现的漏洞和问题。
这是从当前几个案例当中可以观察到的指导性案例的三个功能，改革的功能，表态的功能和创设规则的功能。这主要是从积极的方面来肯定的。
最后一点，说到创设规则这个功能，我很赞同刚才黎宏老师的意见，这两个死刑案子的确有一些问题。刚才大家都谈到，这两个案件当中被害人都是不谅解，特别是第二个案件当中出现了杀人手段残忍，还是累犯，被害人家属也不谅解，但是最后仍然判了死缓。这个案子似乎给人传达一种信号，父母送子归案，是否是一个极其重要的由死而生的因素?因为判决理由对李飞母亲送其归案这一点讲了很多，我就有点疑惑，这是一个非常重大的政策信号，是不是说以后出现了类似的案件，如果犯罪人家属把他送归案的话，都能够起到这样的一个死刑从立即执行降到死缓的程度，最高法院是这个意思吗?我还是不太确定。
黄 卉：我插一句，我反对这种对个案规则强迫性地非要提升到一个高度抽象的规则层面，这是我们一个法律思维误区。如果这样的话，就用司法解释好了。系审案件的规则，案件不同，适用就可能不同。我们太不重视案件细节对法律适用的作用了。
车 浩：可是这样理解的话，在规则创设方面，这个案例就很难起到指导性意义。涉及到死刑是否立即执行的问题，如果总是用一种所谓综合考虑的方式的话，那么任何死刑的指导性案例都不会提供什么有效的信息。而且李飞这个案子当中还有一个问题，刚才其他老师也讲到，被害人实际上有两个人。一个是李飞的女朋友，另一个是他的女朋友的表妹。我认为，婚姻矛盾或邻里纠纷的死刑优惠政策，适用对象只能是指杀害跟你有直接纠纷的当事人，比如我们两个谈恋爱，最后闹翻了，我可以杀你，这个可以适用婚姻家庭邻里纠纷的政策，但是，我去你们家，杀了你之后，如果再杀你父母和亲友的话，其他人能不能适用死刑的优惠政策。以前出现过出现灭门案，夫妻俩吵架，最后把丈母娘一家都杀了。这种案子不可能适用婚姻家庭邻里纠纷的免死政策。李飞这个案子中，其中一个被害人是在店里的表妹，与李飞没有直接的利害冲突，但是李飞也对她实施铁锤击打行为，我觉得这能否适用婚姻家庭邻里纠纷的政策，是值得质疑的。还有手机这个问题，黎宏老师认为可能是抢劫，但是判决书讲的是离开现场后抛弃，抛弃的话，好像还不太好讲是抢劫。
黎 宏：最多会说没有非法占有目的，就要看非法占有目的是怎么理解，按照这种情况就是抢劫。你要看他说法是什么。
车 浩：判决书中说是为了防止报案。
黎 宏：前面我一直没有看明白，持铁锤子多数次击打死者头部，并打击徐某某表妹王某某的头部，双手数下。表妹头部打了头部，还有手，然后又稍候又打两个人的头部，而且彼此不分轻重。那个人当场打死，这个人轻伤，中国人的轻重伤鉴定标准是有问题的。对打击表妹的行为而言，基本上就是杀人未遂，没有说打了什么地方，造成什么程度。
车 浩：嗯，整体上我感觉李飞这个案子在规则创设方面上稍微有点粗。我个人观点就说到这里，谢谢大家。
付立庆：实际上半年前我那个观点还没有改变，也就是认为王志才案件作为指导性案例公布还是有它积极的意义。刘明祥老师的观点是，像王志才这样的案件实践之中就不会被判死刑立即执行而充其量被判死缓，这个案件两审法院却都判了立即执行，最高法院发回后才改，因此这样的案件作为一个指导性案例可能有问题的。就是说，原本从法理上来讲，这个案件就不应该被判死刑立即执行，现在经过指导性案例判了死刑缓期执行，并且限制减刑，反而可能会起到一个不好的导向作用。对于一个原本应该被判死缓案件，现在以指导性案例判了死缓，同时限制减刑，实际上加重了被告人的刑罚，从这个角度来讲把它作为指导性案例不太合适。上次讨论的时候，光权教授和梁根林老师他们的观点，跟刘老师观点是一样的。
我当时就提出不同的意见，我觉得这个案件作为指导性案例还是有它的积极意义。它的意义可能就在于纠偏的功能，就是说实践之中这样的案件未必就像刘老师所说的那样，未必是“通常不会被判死刑立即执行”，恰恰相反，由于被害人家属的不谅解，导致故意杀人的案件动辄就被认定为是“手段特别残忍”，“后果特别严重”，所以就“就高”被判死刑立即执行。比如我比较了解的一个发生在河北的案件，民间矛盾，一刀致死，有自首情节，被告人家属要求赔偿，初犯，虽然具有这么多的法定的或者酌定的情节，但由于被害人方不接受赔偿，最后两审法院都是置最高法院包括座谈会纪要在内的多个司法解释性文件于不顾，判了死刑立即执行。
通过王志才这个案件，实际上是最高法院明确表态，这样一个案件即便是被害人家属不谅解，但是也不应该被判处死刑立即执行，在这个意义上说，纠正了司法实践之中所出现的这种在故意杀人既遂的案件之中只要是被害人家属不谅解，通常就迁就被害方的“杀人偿命”的报复情绪而判死刑立即执行这样一种错误的倾向。在这个意义上说，这个指导性案例的价值还是很大的，应该说有积极的意义。
简单来说，我有这样的一个判断：云南李昌奎案件可以称为故意杀人案件死刑裁量的右倾冒险主义的代表(虽然现在不提倡“扣帽子”，但我想形象地概括一下)，什么是右倾冒险主义?对于明显达到了死刑立即执行的适用标准的案件，仍然不判立即执行。李昌奎杀了两个人，但是冒险地不判处死刑立即执行，云南高院田副院长还认为”这个案件会成为十年后控制死刑适用的一个标杆”等等，实际上就是一个冒险。自李昌魁案件引起舆论轩然大波之后，现在故意杀人死刑裁量发生了明显的转向——转向了左倾的保守主义。什么意思?完全不具备死刑立即执行这样一种条件，仅仅由于过多的顾及被害人家属的情绪，使得一些不具备立即执行条件的案件也被层层上交矛盾，判了死刑立即执行。就是我中级法院、高级法院不承担这个风险，你被害方家属不是闹得凶吗?那我就顺从你判处死刑立即执行，然后将难题交给最高法院，你愿意核准不核准。中级法院和高级法院的这样一种做法，实际上是一种缺乏担当的表现，我把它称为“司法软骨病”，只知道上交矛盾，完全不顾及生命的尊严。在这样的一种背景之下，最高法院将王志才案件作为指导性案例推出的积极意义就是非常明显的。这个指导性案例宣示，“这样的案件你们不要上交矛盾，上交矛盾之后，我也不核准”，在这个意义上来说，有它的积极意义。
我还想就此表达另外一个意思。由于现在指导性案例实际上仅仅是一个参照的作用，“应当参照”，在这个意义上来说，实际上底下的中院也好，高级法院也好，往往是对自己有利的，想参照的就参照，不想参照的就不参照。在这个意义上来说，指导性案例实际上对于下级法院准确或者理性的判案来说，起到的作用是极其有限的。那怎么样才能够使得这个指导性案例发挥更大的作用?就是杨雄说的这个指导方式的问题，我觉得还确实是一个需要进一步研究的问题。为什么我们总是羞羞答答的，不愿意引入英美法系的判例制度?可能是觉得司法体制不同，传统不同等等。但是如果仅仅是“参照”，可参照、可不参照的话，那么即便是“应当参照”，参照的结果就是我可以接受你的指导，也可以不接受，那在下级法院面临着巨大压力的情况下，就会选择不参照指导性案例，把矛盾放到最高法院来解决。这样来看，怎么来完善指导性案例的指导方式，确实是一个非常值得重视的问题。
林 维：我简要地讲一下自己对案例指导制度的看法。
一、从我们一直推行的司法解释制度到现在的案例指导制度，从解释角度来讲，是把原来的抽象解释变成了具体解释，是要尝试把原来法院解释主导的状态慢慢确立为法官个体主导的解释，虽然这中间仍然需要法院的确认和重新归纳。案例指导制度所归纳的事实，它的基础是法官来决定的。一个法官能不能发现其中案件的争议点以及它的敏感性，或者说指导性，是一个特别考验法官能力的事情。发现问题后还要对这个争点问题作出明确、正确的解决，案例指导制度不应该也不可能变成这样一种制度，就是帮助承办法官把一个差的判决变成一个指导性案例。所以基层法官的司法能力是至关重要的。
一名法官发现了争点问题，他怎么解决问题，他解决问题的思路，他论证的过程，这些如何能够在判决当中得到充分的很饱满的体现，案例指导制度才可能具有一般性的意义。如果一个疑难复杂的、其结论可能具有指导意义的案件，碰上一个不会发现问题的法官，对这些问题不具有敏感性，或者他发现了这个问题，但是他又不知道怎么去解决，再或者他发现了这一争点问题，他也确实得出了一个正确的结论，可是他不知道该怎么表述，不会论证，不会进行规范的解释，无法说明他怎么得出这个结论的，站在案例指导的角度，这样的案件其实就是被浪费了。因此，虽然总体上案例指导制度仍然是一个最高院主导的，或者仍然是一个抽象的判决要旨的归纳活动，但是毫无疑问，这是一个慢慢的转向，从法院的解释慢慢转向法官的解释，从一个抽象的解释到一个具体的解释，这预示着一个方向性过程的开始。因此，如果不强调法官个人能动性的发挥，不注重法官包括释法能力在内的个人司法能力的提高，案例指导制度长远来看就会陷入一种尴尬的境地。
二、不能把案例指导制度等同于司法解释制度。虽然最终通过判决要旨和裁判理由的分析归纳，其结论同司法解释相似，带有一定的抽象性，但是，毫无疑问，案例指导制度的具体性跟司法解释肯定是不一样的。现在我们在案例指导制度里面讲到的一些案件，以死刑为例，故意杀人、手段残忍的累犯，但被害人亲属不予谅解，可以进行限制减刑。表面上看，似乎在不同案件里面都应当加以适用，可是解释和判例不同的地方就在于，解释的适用环境是抽象的，虽然裁判理由也是抽象地，但案例指导制度不可能脱离案例而存在，而案例里面一定含有事实的成分，因此不同案件之间必须要进行事实的区分，一定要区分在这个案件当中跟原来的指导性案例所设定的环境和事实是否一致，是否存在着足以引发适用结论差异的关键性区别事实。如果存在着重大的差别，即便是符合前面这几个要件，也不应当参照指导性的案例，进行限制性减刑或者使用死缓等等。
所以最高检的说法是说可以参照执行，如果你不参照执行的，应该说明理由。最高法院有关的文件是说，应该参照执行，里面实际上存在着分寸把握上的不同。因此指导案例在下一步推行过程当中，仍然要发挥法官主观的能动性，法官还是要证明我的这个案件跟那个指导性案件，在背景上是存在着极大的相似性，因此我可以对它进行参照执行，它就对我有指导性。可是另外一个更加聪明而审慎的法官，也许他会找到这个案件和那个案件虽然存在相似地方，但是还是能找到一个实质性的区别点，正是这个区别性的点，使这两个表面上看起来很相似的案件，其实存在着一个实质性的差异，因此这个指导的案例可以不参照。执行的参照性其实就是这么一个问题，如果脱离事实，单纯将裁判理由作为抽象的解释一样来对待，就丧失了案例指导制度的意义，就是单纯将案例指导制度作为司法解释的补充来源了。
司法解释和指导性案例里面的判决要旨，在是否需要考虑具体环境、具体背景、具体事实来综合判断这个因素上实际上存在很大的不同。如果我们要从司法解释制度慢慢转型为一个判例制度，那必须要考虑到这中间存在的微妙差别。
三、刑事案例指导制度已经有了一段时间，车浩也讲了这是一个分享的过程，要慢慢来，但是这个速度有点太慢，现在才四个案件。中国这么大一个国家，四个案件能解决多大问题?当然它能解决一点问题，不是说它解决不了问题，但是显然对这个案例指导制度目前来讲给予过高评价还为时过早。
四个案例里头，严格来讲，第一个案例是有关受贿的，所涉及到的裁判理由在关于受贿罪的一些司法解释里面都有，基本上这个案例是一个政策宣示性的，宣示功能大于其规则的解释、明确或者规则制订的功能，这个案例完全可以去掉，有这个案例和没有这个案例作指导，对司法实务能有什么太大的差别吗?我觉得没有。
第二个贪污的案例，有关国家工作人员的认定，其实也不是一个太疑难的问题。有关土地使用权的问题，确实带有一定的新类型，但这并不是司法实务人员争议非常大或者解决不了的问题，非得需要最高法院来解决，所以这个问题其实也可以忽略。
剩下的两个案例，我个人认为两个裁判理由可能都是错的。限制减刑本来不应该适用，这里面大家也一直在回避这个问题，说对限制减刑的溯及力存在争议，完了就不说了，我是明确的认为，限制减刑不应该从新适用。这涉及到怎么看待限制减刑的问题?把限制减刑理解成一个程序性规范，还是理解为在实体上实质地改变了死缓处分的一个实体性要件。
在我们的刑法里面，限制减刑这样的一个规定不是一个程序性的规定，如果是程序性的规定，在诉讼法里面基本上不需要讲溯及力问题。这是一个实质性的改变了死缓内容的对被告人不利的处理。事实上现在死缓又可以分为两种，限制减刑和不限制减刑，这就意味着增加了刑罚处置的方式。因此，这两个案件结论本身就是错的，最高院的有关解释也是应该予以商榷的，而这恰恰是作为判决要旨之一，就是说修正案八之前的行为的限制减刑，修正案八的这一规定可以适用，即修正案八具有溯及力。
李仕春：说不定要旨就是如何适用限制减刑。
车 浩：我也在考虑这个问题，它可能是追求一种整体平衡，整体上确实是减轻了。也就是说正常的话应该是死刑立即执行，但是最终还是判死缓了。
付立庆：留了你一条命。
车 浩：在这个意义上是从轻了，没有从重。
林 维：对，那是政策性的考虑，可能在实际应用上，限制减刑对被告人有利，要没有限制减刑，迫于舆论被告人就会被判处死刑，但这是一个伪命题、伪理由，等于用一个错误的理由来论证一个错误的结论。况且，这个应该是死缓问题本身来加以解决，本身就应该通过死缓的正确适用来加以解决，这是第一个问题。
第二个问题是，两个案件判决要旨里面都提到，被害人亲属不予以谅解。我要问的是，被害人亲属如果谅解了呢?现在都是被害人亲属不予以谅解。那是不是意味着被害人亲属谅解，这个案子就不要限制减刑，这个判决是对还是错?我认为也需要考虑。被害人亲属谅解跟限制减刑是不是具有因果关系，被害人谅解了，限制减刑就不能用了吗?一样可以用，完全没有说跟这两个之间有什么因果关系。
我第一时间看到王志才这个案件，作为一个普通人的感受，我说这个被害人在这里面起的作用太大了，你要闹和不闹，结果是完全不一样的。这个裁判理由，从死刑限制适用角度来讲有一个引导的作用，但是另一方面，也可能把被害人因素在死刑裁量中的隐性地位给凸现了，这种提法是否合理，仍然值得讨论。如果没有限制减刑，因为被害人不谅解，就必须判处死刑立即执行吗?也未必。
所以我觉得这两个案例指导制度，前面两个去掉，这两个选择的不好，甚至结论是错的，总共四个案例就没有了，而且效果反而不是太好。这是我的个人观点。
四、去年1月份的时候，包括之前，最高院出了好几次通知，说地方法院不应该出指导性案例等等这一类的，七十年代、八十年代都发过这种通知，但是发完了，底下的法院照样弄，要不也不需要多次发同样内容的通知。
案例指导制度最早从河南郑州中原区法院起头的，这是源头之一吧。它是一个区法院，区法院就不能进行案例指导制度吗?当然可以，只不过它的案例指导制度肯定是带有它的局限性或者它的管辖范围是限定的，是比较狭窄的。至少它可以指导本法院的法官，规范本法院管辖的案件的质量。
既然司法权力是分层的，就意味着司法权力的分流。权力就意味着表态，你让我行使某种权力，我就要在一定范围内进行司法表态。裁判理由就是一种规则性表态。你让我行使司法权力可是又不让我提出规范化的处理方案。我们举一个简单的例子，科长有科长的权力，处长有处长的权利，部长有部长的权利，不能说国务院总理说以后这些都得我说了算，这个不可能，只不过是科长只能处理科长的事情，当科长跟处长话讲得不一样，或者中原区的指导案例跟郑州市的指导案例不一样的时候，那你当然得听郑州市的案例，或者指导性案例和法律和司法解释存在冲突时，当然要遵循层级更大的规范。这是一个层级划分问题。
现在最高院又强调，说地方法院不能发布什么指导性的案例，不能再冠以这个名字，我觉得这就是有点掩耳盗铃。事实上各地一样会继续发，各省、地市法院经常有一些内部刊物，人家不一定非得叫指导案例，叫典型案例，那个形式跟最高法院、最高检察院的指导案例形式一样，有一小段的问题和结论，我觉得这个很好。最高院一年才出四个，地方法院一年可以出好多个，至少在郑州市或者中原区里面统一了认识，中原区统一的认识不对，那郑州市可以说你这个案子不行，要撤销。
所以案例指导制度也应该是分层的，当然因为不同的层级之间要有一个规范或者要有一个明确的体制，究竟是采用事先的备案审查制度，还是通过事后用高级别的判决来否定低级别的判决，这是另外一个需要讨论的问题，但这是一个事实，你回避不了。
五、最后一个看法，案例指导制度里面判决书是基础，判决的要旨以及论证的过程是一个亮点，尤其是对控辨双方提出的指控的意见和辩护的意见，法院的判决书必须要求明确加以说明，我们前几年所谓的刑事判决文书的改革，前年我专门做了一个实证调查，我到最高院搜集了民事判决和刑事判决，实事求是的讲，最高人民法院民事判决远远比刑事判决写得好。
但是在刑事判决里面，不要说最高人民法院，绝大多数刑事判决文书，都把大量篇幅用来证据的罗列，例如总共有20页的判决，除了开头和结尾的套话，可能有十五、六页用来描述事实，A说什么，B说什么，C说什么，什么东西能够证明什么，最后就一段，说辩护人理由不接受，公诉的意见也不需要提了，起诉书的内容前面已经说了。最多有那么一两句，对控辩双方的理由简单说一下。这样的判决，如果把它上升为指导案例的话，本身裁判的理由、论证的过程以及所谓的案件的指导性都不强，就需要由最高法院来硬拔，就是拔苗助长式的，仍然需要最高人民法院把这个归纳出来。实际上等于最高法院自己重新判一次、重新说明一次。
回到我刚才讲的第一点，司法解释跟最高人民法院司法解释的不同就是在于事实和结论的制约性。事实和结论之间的联系不紧密，这个判决制度的建立是很危险的事情，换句话说，本来是希望从抽象解释到具体解释，从法院解释到法官解释，从一般性的规则制定到个案的解释，最后又是从具体解释回到了抽象解释，变成孤零零的就一个裁判理由，而完全抛开了案件的事实、环境、背景，抛开关键事实对整个案件的影响，抛开对控辩双方意见的详细阐明。
这就意味着，要让案例指导制度发挥特别好的作用，一定要改变现有刑事判决书的写作。刑事判决一定把大量篇幅都要花在对控辩争议的采纳与否及其说明。尤其是辩护人的辩护意见，因为辩护人观点通常会显示争议所在，要在那上面论证，无论是采纳还是不采纳，都应该详细的说明。这是我粗浅的观点，可能跟有些老师有重复的，我就讲这些。
李仕春：我借这个机会，向在座的几位专家提几个问题。
第一个问题，这两个死刑案例的裁判要旨中都提到了限制减刑，对死缓提出要限制减刑。不知道刑法学界对这个问题有没有专门的关注过，或者说法律文件中是否出现过限制减刑这样的规定?如果没有规定，不知道宪法学者有没有对它进行过研究?这样规定合宪还是不合宪，因为它涉及到人身自由。很显然，司法解释和指导性案例都无权作出这样的规定。这是第一个问题。
第二个问题，今天研究的这几个案例，确实选的都不错。但是，我想，如果最高人民法院事先没有给下面一种案例征集的引导，下级法院报上来的案例的案由各种各样会很多。这就意味着底下做了很多的无用功，最高法院指也做了很多无用功。最高法院有没有可能采取征集的方式，比如围绕死刑案件、贪污受贿的案件、房屋拆迁的案件，必须用案例才能解决的，像公共利益的判断等等问题，有针对性征集案例。这样做对案例的实际效果和降低遴选的成本方面无疑是有意义的。这是第二个问题。
第三个问题，蒋惠岭主任刚才在的时候我很想问他一个问题，在指导性案例发布之前，如果面向社会征求意见，效果不一定好，而且还增加了工作量。但是可不可以邀请15个专家，请专家对拟发布的指导性案例发表观点，看看是否具有典型性和必要性，提炼出怎样的裁判要旨等等。不要等发布之后，像黄卉老师说的，不骂心里不舒服;像黎宏老师说的，西方国家90%多都是大唱赞歌。这是第三个问题。
第四个问题，现在大家觉得最高法院采取钦定的方式发布指导性案例，风险特别大。但是现在能走回头路吗?很难。学者是习惯了批判思维的。可以预见，会有越来越多的学者群起而攻之。如果这样的话，法学界司法界没有形成对某一个案例的共识，地方法院怎么去适用?因此，这样下去，我们对案例指导制度能走多远还是有些担心的。
既然这条行政化太重的路子有问题，那么有没有可能走民间化的路子。我们法律信息部有一个成功的范例，就是搞独立于CSSCI的CLSCI法学科研评价体系。CSSCI是南京大学中国科学社会评价中心搞的，但事实上这是有教育部背景的。现在全国各高校都采纳。2010年，中国法学创新网搞了CLSCI，确定了15种期刊，没有把一些法学界争议较大的期刊列进来，现在已经被不少一流的法学院所采纳。这说明，民间化的道路只要具有公信力，就能行得通。
那么指导性案例呢?现在最高法院在做，最高检察院在做，我们没有必要去批判它。同时我们民间一些有识之士，像黄卉这样的，请国内外公认的专家，组成不同专业、领域的专家委员会。我们采取自己的一套方式，向社会征集某一案由或者涉及什么问题的案例，各级法院都会有相应的案例，你认为做的很好的你就报过来，报过来之后我们经过专家论证。如果这个案例确实非常好，我们就在专门的网站上或者其他媒体途径发布出来，同时把专家意见也发布出来。因为它是经过专家论证的、民主的过程产生出来的，在实践当中真有可能对法官判案产生实实在在的影响。
最后一个问题，大家都知道专家的重要性，能不能把征求专家意见的过程作为最高法院发布案例之前的必经程序，写进指导意见?
黄 卉：李老师，我试着回答您的问题，有一两项我有较多的考虑。我从第二个案例征集问题开始。您的提议非常重要，若能被采纳，不仅对案例指导制度有建设性，也会减轻法院的负担。最近几年我接触了一点基层法院，发现他们工作量太大，再加进这么个“选拔赛”，然后又是无用功，太劳命伤财了。如果提审被纳入考虑，一方面有很多案例反映上来，如果觉得案件不够典型，或者就是为了看类似案件情况，各地可能会有不同，可以利用优势征集案例，也可以征集思路，各级法院对自己常见问题或疑难案件情况都是很熟悉的， 可以非常有的放矢地提供信息。是非常棒的一个建议。
您说的第三个问题和第五个问题是一回事，就是吸收专家意见。首先我要说，目前的指导案例不够专业的，应该还没有穷尽最高院自己的资源。但不管怎样，借助院外专家肯定是必要的。问题是如何借力。我不是很感冒所谓的专家论证会议，如果不是事先作很好的准备，即便是专家也不是所有方面都专家，有名的专家也很忙，不忙的专家不是专业不够好就是你找不到。我觉得可以考虑德国的鉴定书机制(Gutachten)，就是法律意见书。他们碰到疑难的案件，有些难度和广度都很大的，不是一两个法官或几个专家随便讨论讨论就行的，就会委托专家鉴定，需要书面的，有时候一则鉴定书就是一本书，甚至会发表。法院不一定要采纳，但有系统的专业分析就方便多了。总之，专家咨询原则上从书面意见，高低和认真也好见分晓，在这个基础上讨论会才有效。建议不要固定专家委员会，而是专家库，最高法院很快会知道哪些专家是靠谱的，因为指导案例公布后还有一个庞大的法律共同体盯着呢，慢慢就可以有质量保证了。鉴定书专家库可以放开，当然要最后的评审，说实在的最高法院的资深法官看个高低的水平肯定应该有的，当然还是可以要某个固定委员会吸收院外专家。
另外您提到民间化问题。这是两个方面的问题。第一个方面我觉得你不能唱对台戏吧。我不是偏袒这个制度，而是觉得这个制度本身就是集聚了社会很多的资源，最高院调动资源的能力也很强，民间有这个力量吗。
可能有两种做法，第一种做法是，比如12个案例我们可以重新来做，提供一个更好的样板作参考。不直接针对最高法院的指导案例，等于学者自己作案例研究，其实现在就在做，就是零碎的。可以另选案例做一本书。另外就是集中民间力量也做一个庞大的指导案例库，理论上也是可行的，像现在的一些企业化的法律数据库。但那只是现成数据的收集，另做一套指导案例取代最高法的指导案例，在目前可能性不大。做15个样板案件是可能的。但一个指导案例库，那可要很多很多钱，要机构化制度化才行。
付立庆：刑法修正案(八)对这个问题有规定了。
黎 宏：我觉得采用一个非常模糊的做法，这种情况下是判处死缓，这是轻了，要是过去就是判死刑立即执行。
车 浩：最高法院可以看到这个问题，但是能不能改。
刘明祥：最高法院现在发布的指导性案例，既不是判例(判决书)，也不同于学者们编的案例分析。我觉得还是与国际接轨，直接发布判例或选择编辑案例更好一些。现在最高法院收回了死刑核准权，可以选择部分死刑案件直接作出判决，昭示天下。这对下级法院的指导作用会更大一些。另外，最高法院还可以严格挑选下级法院好的判决作为样板，予以公告，作为指导性案例供下级法院参考。
车 浩：我觉得可能会删减一些情节，但是未必会改动增加文字，或者说改动理由和结果。
黄 卉：那删减就是改情节了。
车 浩：把一些情节去掉了。
付立庆：真正比较好的解决问题还是最高法院直接改判。
林 维：提审不失为是一种方法，不需要判决要旨，最高法院选择案件提审，然后直接在判决中阐明裁判理由，产生指导性。实际上，最高法院审理或者复核的案件原则上就应该具有指导性，否则最高司法权威何以体现?
黎 宏：但是开了这个头有好处，以后律师会拿这个来用。
黄 卉：这里面的问题不是一个制度就能够解决的。
车 浩：李飞的案子如果判的死刑立即执行，可能会有人认为，母亲把儿子送过去也要杀，那以后谁还要去送。
黎 宏：这里面要是王志才看了这个案子以后，应该上诉，他比那个人轻多了，他和那个人是一样的结局。
林 维：这个案子上诉到最高法院，最高法院就可以选择。
黄 卉：真正的案件审理还是要业务骨干来的，否则的话做不来的。
林 维：他可以选择，其实指导制度也好，判例制度也好，最重要的是要发现争议点，那个如果发现不了的话，一个好案子一个带有指导性的案子，有时候被一个坏法官或者笨法官，办成了一个坏案件的典型或者一个稀里糊涂的案子。
袁治杰：我倒是比较赞同李老师提的民间化，民间化搞的好，整体纳入就行了，再把它纳入到指导性案例里面，搞一个确认。
黎 宏：日本好像有个《裁判月判》，记不清了，似乎是中央司法研究所编的。中国的法官是什么问题?看不到判例，我们看不到判决书，如果你们能收集到判决书，你们自己掌握的给收上来，你们看到判决书，你们认为有意思，你把这个编在一起。你办这么一个杂志，这个杂志里面就登各种各样的判决，你办个杂志去吸引学者的关心和兴趣。
林 维：现在的判决公布体制不系统、不分类、不归纳，你要在一万个案件里面找到一个有意思的案件，太难了。
黎 宏：你们这个机关可以办一个判决杂志，判决书是公开的，那我就登这个东西，学者们一看，正好研究的时候发现这个案子挺有意思，他就开始写评论了。写了评论以后，慢慢就开始出现了。
李仕春：那么多裁判文书我们怎么选?我们中国法学会法律信息部来编《裁判月刊》，我们请一些专家?
黎 宏：你找一些人，送个案子一百块钱，送一个判决书一百块钱，绝对有人给干。
林 维：可以采取这个制度，各级法院可以选送，人大代表也可以选送。黎老师讲的问题，一百个案例，其实99个都没有意思，都是常规案件，关键是找到那一个有意思的，让它起到指导作用。
李仕春：现在的问题是怎么找到好案例?
黎 宏：你做了以后是什么，比如北大法网给你选。
李仕春：报上来不满意怎么办?
林 维：有选中的。
黎 宏：取决于编杂志的人，他要有这个眼光，工作人员要有这个眼光。比如贪污贿赂，什么叫做利用职务之便，我就去找专门和利用职务之便有争议的案例，先征集，征集完了以后，再一步步来，慢慢积累。
李仕春：这个完全可以做。
林 维：《刑事审判参考》照理来讲应该起到这个作用，它也起到了一定作用，我在一篇文章里把它的这种做法称为准刑事司法解释。可是因为它有点半官方的背景，太拘束，撇开案件本身质量问题，在选案件的时候，审判参考就缩手缩脚的。
刘明祥：作为这次活动合办一方的代表，我还得代表人大法学院说几句。我们与中国法学会法律信息部合办的这次沙龙活动，时间虽短，规模也不大，但效果还是蛮好的。我觉得有三个特点：
第一，这次沙龙活动的主题非常重要。最高法院发布指导性案例不到两年，今后还会继续发布。如果做得好，对下级司法机关会发挥重要指导性作用，对提高我们的审判质量会产生不可估量的作用。但由于是刚开始弄，涉及到许多问题，刚才大家讨论的时候就提出了不少，如指导性案例和司法解释的关系、指导性案例怎么样来挑选、采取何种形式等问题，都迫切需要做进一步的研究。
第二，这次沙龙活动突显了理论与实际的结合。出席活动的既有刑法学界著名的学者，也有司法实务部门直接参与做指导性案例工作的专家。
第三，讨论的气氛非常活跃，大家都畅所欲言，有的对指导性案例给予充分的肯定，也有的提出了这样那样的批评意见，更多的是既分析了指导性案例之所长，又指出了其不足。
总而言之，我们这次的沙龙活动办得很好、达到了预期的目的。这首先得益于中国法学会法律信息部的高度重视，特别是李仕春主任和他的同事们精心组织策划。我们人大法学院虽然名义上是合作主办方，但没有做多少具体工作，主要是李主任和他的同事们在做。我们法学院和法律信息部合办这样的活动已有几次了，我还是第一次参加，觉得非常有收获。有点遗憾的是，这次沙龙活动办晚了一点，要是早一点，我们的学生还没有放假，能多有些学生来听一听，那就更好了。
最后，我要代表中国人民大学法学院，对我们的合作伙伴中国法学会法律信息部长期以来给予我们的关心和支持，表示衷心的感谢!对在座的各位专家学者能够在百忙之中挤时间出席我们这次沙龙活动、并发表了真知灼见，表示衷心的感谢! 顺祝大家春节愉快!