王涛 上海市人民检察院第一检察部四级高级检察官 法学博士 上海青年法学法律人才库成员
近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），为司法机关依法从严从快办理涉疫情刑事案件提供了坚实的法治保障。为准确适用《意见》，笔者针对办案过程中存在的三个争议问题略抒己见。
一、故意使医务人员感染新冠病毒行为性质的认定
《意见》规定，在新冠肺炎疫情防控期间，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第234条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。
笔者认为，从司法实践角度来讲，对于上述行为一律以故意伤害罪论处存在一定障碍。首先，对照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》，对“医务人员感染新冠病毒”难以鉴定为轻伤、重伤。其次，虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款将故意“致使他人感染艾滋病病毒”认定为刑法第95条第（3）项“其他对于人体健康有重大伤害”所指的“重伤”，并以故意伤害罪论处，但是新冠病毒的危害性与艾滋病病毒的危害性不具有相当性，故“致使医务人员感染新型冠状病毒”也不宜参照上述规定认定为重伤。最后，在存在无症状感染者且个别无症状感染者可以自愈的情况下，将故意使医务人员感染新冠病毒的行为一律以故意伤害罪论处也不妥当。
因此，对于该类行为，可以考虑能否评价为“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“在公共场所起哄闹事”等情形，符合刑法第293条规定的，以寻衅滋事罪定罪处罚。当然，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新冠病毒并死亡的，可以认定为故意伤害（致人死亡）罪。
二、妨害传染病防治罪主观方面的认定
《意见》准确区分了以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的适用情形，目前已有不少犯罪嫌疑人因涉嫌妨害传染病防治罪被刑事拘留或执行逮捕。但实务界对于妨害传染病防治罪的主观方面仍存在较大争议，主要有以下三种观点: 故意说、过失说和混合过错（故意+过失）说。笔者认为，妨害传染病防治罪的主观方面宜认定为过失。
首先，根据刑法第14条、第15条的规定，区分故意犯罪和过失犯罪是以行为人主观上对危害结果的认识和态度为标准，而不是以行为人对行为本身的认识和态度为标准。具体到妨害传染病防治罪，区分故意和过失是以行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一危害结果的认识和态度为标准，而不是以行为人对法定的四种违反传染病防治法规定的行为的认识和态度为标准。虽然行为人对其违反传染病防治法规定的行为主观上可以是出于故意，也可以是出于过失，但是对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一危害结果主观上只能是出于过失。如果行为人对发生上述危害结果出于故意，甚至致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则超出妨害传染病防治罪的涵盖范围，应认定为以危险方法危害公共安全罪。
其次，从法定刑配置来看，刑法第330条规定，妨害传染病防治，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。而根据刑法第114、115条的规定，故意以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可见，妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的法定刑相差很大，而且，妨害传染病防治引起甲类传染病传播的严重后果适用的法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）明显低于以危险方法危害公共安全但尚未造成严重后果适用的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑），这恰恰表明两罪在主观方面理应有所区别。况且，妨害传染病防治罪的法定刑与过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑完全相同。综上，宜认定妨害传染病防治罪的主观方面为过失。当然，由于妨害传染病防治罪同样会危害公共安全，与过失以危险方法危害公共安全罪存在法条竞合，这种情形宜根据“特别法条优于一般法条”的原则认定为妨害传染病防治罪。
三、非法经营罪中哄抬价格的认定
《意见》规定，在新冠肺炎疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬新冠肺炎疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
哄抬价格的表述源于《中华人民共和国价格法》第14条的规定，即经营者不得捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨。2010年国务院《价格违法行为行政处罚规定》（以下简称《处罚规定》）第6条第1款明确了哄抬价格的三种情形：
（一）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；
（二）除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；
（三）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。
新冠肺炎疫情防控期间，为确保口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品市场价格秩序稳定，市场监管总局于2020年2月1日下发了《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称《指导意见》，进一步细化了哄抬价格的行为方式和认定标准，办案中可予以参照。
同时，还需要注意以下两个方面：
1.在办案中要充分考虑市场因素，结合生产供应状况、新冠肺炎疫情防控需要、涉案商品真伪优劣、经营人员主观恶性、行为社会危害程度等方面，综合判断价格上涨是否超出合理范围以及涉案行为是否严重扰乱市场秩序。
2.根据《指导意见》第8条的规定，经营者违反省级人民政府依法实施的价格干预措施关于限定差价率、利润率或者限价相关规定的，构成不执行价格干预措施的违法行为，不按哄抬价格违法行为进行查处。之所以作区分处理，是因为《处罚规定》对两种行为设置了不同的行政处罚标准，并不意味着将不执行价格干预措施且严重扰乱市场秩序的行为排除在非法经营罪之外。实际上，不执行价格干预措施比单纯哄抬价格对市场秩序的破坏更为严重（前者的行政处罚重于后者），因此，对于行为人不执行政府实施的价格干预措施，抬高相关商品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，也应以非法经营罪论处。