日前，中国银保监会发布《中国银保监会信托公司行政许可事项实施办法（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2020年5月14日。信托公司在信托关系中常以经营管理信托财产的受托人角色出场，其本身之运营以信任委托为基础，实施融资与融物相结合的多边信用行为。设立信托之际，信托财产旋即独立于信托当事人，而实际能掌握其“生杀大权”的实乃经营管理信托财产并影响其盈亏的信托公司，但信托公司作为法律拟制的“人”，其本身并不具有真正意义上的意志，其意志之体现及实施仍依赖于股东、董事及高级管理人员等核心人物。鉴于此，对信托公司之出资人进行源头性风险防控，进而控制信托公司本身之信用风险，最终方可由此保护信托财产乃至委托人及受益人。《征求意见稿》第7条至10条，对信托公司出资人设置硬性条件，又在第10条单列了信托公司出资人之排除性规定，企图以“负面清单”形式织就一张管控源头风险的密网，但其设置上仍存在漏洞，尚需进一步完善。

《征求意见稿》第10条第1项规定，“公司治理结构与管理机制存在明显缺陷”者不得作为信托公司之出资人。公司治理结构及管理机制于公司之意志形成及实施至关重要，治理结构与管理机制是否科学完善将直接影响公司能否稳健运行。该项规定旨在将对信托公司出资人信用评估之手延伸至公司运行核心。然而，从目前该规定字面含义来看，只有当信托公司出资人治理结构存在明显缺陷且管理机制存在明显缺陷时，即二者缺一不可时方被剥夺出资人资格。公司治理结构完善科学与否密切影响着企业内部利益协调及抗风险能力，完善的治理结构可令公司作出更高效理性的决策。而公司管理机制则是从“微观”层面为公司之日常经营保驾护航，其切实影响着公司经营管理效益及公司决策能否按期按质落实并取得理想成效。毫无疑问，治理结构之缺陷本身足以令公司大厦轰然倒塌，而管理体制之明显漏洞则将令公司如温水煮青蛙般溃于蚁穴。故此，笔者认为，该项规定理应采用严格主义，将公司治理结构或管理机制存在明显缺陷之主体排除在信托公司出资人范畴，以便较大限度保障信托公司出资人之源头性安全。

《征求意见稿》第10条第2项规定，“关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常”者不得作为信托公司出资人。在当前企业交叉持股现状下，具有控制或重大影响之关联企业俯拾即是，而关联企业间的关联交易则往往意味着公司经营风险增加，公司独立经营能力及外部抗风险能力下降。该规定旨在排除具有高度风险的关联企业成为审慎的信托公司之出资人，从字面意思来看，同时满足三个要件的公司不得作为信托公司出资人：一是关联企业众多，二是股权关系复杂且不透明，三是关联交易频繁且异常。但笔者认为，该规定对于具有一定关联关系的企业而言仍门槛较低，且有规定不明确之嫌。该规定旨在限制关联交易方加入信托公司，但关联企业本身并非原罪，其核心风险点实乃关联企业所衍生的不正当关联交易，可能令公司人格独立性及责任能力减损。于信托公司而言，保障其出资人本身具有良好的经营状况及抗风险能力至关重要，而这也是该规定的真正目的。但该规定要求同时满足三大要件方得以褫夺出资人资格，恐有保护不周之嫌。试想，若某A公司关联企业众多，股权关系复杂但却透明，关联交易频繁且异常之时，该A公司本身之独立性及风险防御能力很难得以保障，足以对信托公司产生重大不良影响，然根据该规定，鉴于A公司股权关系透明，故A公司仍可成为信托公司之出资人。如此一来，无疑本末倒置，与立法目的背道而驰。笔者认为，关联交易频繁且异常本身即蕴含着关联企业间之不正当行为，而股权关系复杂且不透明本身亦具有不言而喻的风险点，两者任择其一均可对出资人运行稳健造成巨大挑战，故两者均应单独被视为足以排除出资人资格之风险点。鉴此，笔者认为该规定应改为关联企业众多，且股权关系复杂、不透明或关联交易频繁且异常情形时，应排除于信托公司出资人之列。

此外，该规定所用“众多”“复杂”“频繁”“异常”等词，应通过一定具化指标为其施加一定边界，以免执法者自由裁量权过大而导致滥杀无辜抑或中饱私囊。

（作者系西南政法大学民商法学院副教授）