前 言
建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，将发包方、总包方以及转包人、违法分包人等一连串主体作为共同被告提起诉讼，突破合同相对性要求发包方承担付款责任。但在层层转分包关系下，实际施工人能否参照适用该条款，要求非直接合同关系的转包人或违法分包人承担责任，理论和实务存在较大争议。笔者认为，参照最高院对该条款的具体解读和实务适用，中间环节的相对发包人一般不属于该条款的责任承担主体，但鉴于多层转分包情况下法律关系复杂，个案差异较大，不能绝对排除其承担的责任。
一
规范分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于保护弱势农民工权益的目的，本条规定赋予实际施工人在层层转包或违法分包的情形下突破合同相对性，将工程转分包链中的各个上家诉至法院主张工程款的权利。但由于条文所指称的“发包人”界定不明，是仅指代建设单位、业主，还是包括总包方、转包人、违法分包人在内的相对发包人，实践中并无定论，给该条文在层层转包情形下的适用带来困境，导致法院同案不同判的情况频频发生。
联系《建设工程司法解释》第二十六条本身的上下文看，该条文第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，意在重申合同相对性原则，其中的“转包人”、“违法分包人”仅指和实际施工人有直接合同关系的主体。可见该条款本身在制定时只考虑了两层转分包结构，第二款的“发包人”显然也没有将与实际施工人没有直接合同关系的转包人或违法分包人纳入范围中。然而建设工程领域中两层以上的转分包结构是更为普遍的存在，该条款和审判的现实需求并不完全适应。
随着《建设工程司法解释》第二十六条在审判实践中的理解和适用逐步深入，最高院先后在2011年和2015年的《全国民事审判工作会议纪要》中明确：对该条文的适用应采取谨慎原则，不得随意适用，也不得作扩大解释，将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中来。四川、广州等各地方高院也有相应的意见出台，如2015年四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定：“《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”事实上为该条文的适用提供了明确的指导。但值得注意的是，江苏省高院于2008年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》、2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》均作出了与主流观点截然相反的解释，认为层层转包中的所有转包人、违法分包人均应当承担连带责任。江苏省高院的上述意见事实上也成为实际施工人向非合同相对方的中间发包人主张权利最常援用的法律依据，出现在各地法院的判决书中。由此可见，法院系统内部对该条款的认识也存在差异。
二
理论研讨
进一步考查实际施工人突破合同相对性的请求权基础可以发现：《合同法》对突破合同相对性原则仅规定了代位权和撤销权两种情形，但《建设工程司法解释》第二十六条赋予实际施工人的权利，从性质和构成要件来说既非撤销权，也非严格意义上的代位权，因为实际施工人提起诉讼并不要求满足代位权诉讼的要件。除了代位权行使说，现有的事实合同关系说、不当得利说等理论学说也无法很好地适用于层层转分包下突破合同相对性的情形。因此，《建设工程司法解释》第二十六条实际上并无有力的理论基础和法律依据。
纵观最高院自该条文出台十余年以来的解读，该条文赋予实际施工人对发包人的诉权更多的是基于特殊的政策背景：建筑行业作为劳动密集型产业吸收了大量农民工，而我国的建筑市场又因准入机制的严格化，导致违法转包、分包、借用施工资质的违规用工情形大量产生，在层层法律关系链条中农民工处于弱势的最底层，其最终权益的实现和实际施工人能否拿到工程款息息相关。该条文为农民工群体维权的特殊需要，赋予实际施工人以诉权，准许其通过突破合同相对性的特殊救济途径维权，某种意义上说，是为了阶段性的社会公共利益，暂时作出的背离法理的制度安排，一定程度上破坏了正常的交易秩序，也引发了实践中的虚假诉讼、恶意诉讼现象。从长远看，等农民工欠薪等现实问题解决之后，最终还是要回归传统法理和现行法律规定，令实际施工人按照合同相对性原则有序地行使诉权。因此，笔者认为实践中适用该条款时仍应当采取审慎态度，不能脱离司法解释，随意作扩大发包人范围的理解，将中间环节的转包人或者违法分包人纳入发包人范围。
三
类案比较
实践中法院基于对《建设工程司法解释》第二十六条不同的理解，产生不同的裁判思路，往往得出截然相反的裁判结果。根据法院在判决书中的说理，对于应对此类案件的技巧和策略有重要的参考意义。
（一）反对非直接合同关系的相对发包人承担责任的裁判理由
《建设工程司法解释》第二十六条中规定的发包人仅作狭义理解，中间环节的相对发包人不属于该条款规定的责任主体范围。在（2016）最高法民再31号“蒲旭诉重庆建工第八建设有限责任公司、余义平、代江林建设工程分包合同纠纷案”中，最高人民法院认为：在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属于上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。
实际施工人被拖欠的工程款并非劳务分包工程款。（2015）民申字第919号“大连恒达机械厂诉普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案”中，最高院认为：本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。
实际施工人的合同相对方不存在破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。（2017）最高法民终144号“尹宏、袁小彬诉青海省能源发展（集团）有限公司、海省能源发展（集团）有限公司团鱼山露天煤矿、青海庆田矿业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高院认为：司法实践中，适用第二十六条的规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，尹宏、袁小彬原则上应向转包方庆田公司主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款，以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。
实际施工人无法证明发包人存在欠付工程款的情形。如（2016）最高法民终188号“甘肃宏亚建设工程有限公司诉格尔木力腾新能源有限公司、西安天虹电气有限公司、江苏宏大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，关于总包方天虹公司、发包方力腾公司应否对宏大公司欠付宏亚公司的工程款承担给付责任问题，一审法院认为，鉴于三被告均表示力腾公司与天虹公司、天虹公司与宏大公司之间还没有实际进行结算，三方之间的工程付款情况尚不清楚，根据合同的相对性，宏亚公司请求力腾公司、天虹公司对宏大公司的欠付工程款承担给付责任的请求不能成立，不予支持。最高院对此判决也予以支持。
（二）支持非直接合同关系的相对发包人承担责任的裁判理由
默认《建设工程司法解释》第二十六条中的“发包人”包括层层转分包中间环节的相对发包人。如（2016）鄂民终565号“余国林诉湖北老河口市城市污水处理公司、中国建筑第七工程局有限公司、河南省南阳市中原建设有限公司、安志强建设工程施工合同纠纷案”中，湖北省高院认为：因为中建七公司与中原建设公司系转包关系，中原建设公司与余国林系转包关系，中建七公司为名义总承包人，但相对中原建设公司、余国林而言系处于诉争工程发包人地位。因此，中建七公司应当依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款规定，在欠付工程款范围内对余国林承担责任。
中间环节的相对发包人在转分包过程中相比发包人存在更大过错，根据公平原则也应当承担责任。如（2017）鄂05民终913号“万良银诉宜昌三峡全通涂镀板有限公司、湖北海厦建设有限公司宜昌分公司、湖北海厦建设有限公司、叶荣华建设工程施工合同纠纷案”中，湖北省高院认为：全通公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内承担付款责任，根据“举重以明轻”的法律适用规则，作为违法分包人的海厦公司，其过错程度远大于全通公司，全通公司尚且需要承担一定的付款责任，海厦公司承担责任是当然之义。
四
条文衍变
为了弥补《建设工程司法解释》第二十六条在司法实践中所引起的争议从而平衡各方当事人利益，同时考虑到近年来保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已有较大改善，《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》等规范性文件陆续出台，农民工工资保证金制度、公共工程预付款制度、劳动监察巡查机制等制度在实践中也发挥了良好的实效，是否仍有必要通过突破合同相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益，成为出台新司法解释的重要议题和争议焦点之一。由此，《建设工程司法解释（二）》第二十四条在征求意见稿阶段出现了两种意见。
第一种意见：“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。”
第二种意见：“实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。”
第一种意见明确，实际施工人不能向与其没有合同关系的发包人主张权利，只有符合合同法规定的代位权诉讼的要件才能起诉发包人主张工程欠款。实际上是为了赋予《建设工程司法解释》第二十六条以代位权制度的法律依据，但考虑到代位权诉讼在实践中的证明要求十分苛刻，并不利于实际施工人权益的保护。第二种意见对《建设工程司法解释》第二十六条第二款作限缩解释，要求满足：能够证明与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人丧失履约能力如破产、下落不明等；主张的债权限于劳务分包工程款等条件，才能适用该条款。该意见与上述最高院判例中审理此类案件的裁判思路基本相符，也较为契合该条文的立法本意。但是实际施工人要证明合同相对方存在丧失履约能力的情形较为困难，在具体操作层面也不利于实际施工人维权。
上述两种意见对《建设工程司法解释》第二十六条均进行了实质性修改，但最终出于保护农民工合法权益的考虑，该条款的原有框架性规定仍被予以保留，2019年2月1日实施的《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款虽然仍未对多层转包和违法分包情况下各方的责任问题作明确规定，但事实上传达出法院追加转包人或者违法分包人的目的在于查明发包人欠付建设工程价款的情况，而非要求其承担责任，即中间环节的转包人或者违法分包人不能直接作为责任主体。因此，实践中仍应当以坚持合同相对性为原则，不能随意将发包人作扩大解释。
如（2017）粤民申6860号“黄洪成诉广州市花都新华祈福房地产有限公司、广州市住宅建设发展有限公司、广州恒粤建设项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，广东省高院认为：《建工合同司法解释》第二十六条及《建工合同司法解释（二）》第二十四条虽然规定了实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院可以追加转包人和违法分包人为案件当事人，但对于在工程多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释并没有作出明确规定。因此，实际施工人应根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，恒粤公司和黄洪成在本案中主张住建公司应对所欠工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
当然，最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中也补充，本条规定并未排除对多层转包和分包情形的适用，法院还是应当以个案情况为准，根据有利于纠纷解决、减少当事人讼累的原则以及保护农民工的宗旨审理案件。我们必须承认，个案差异导致中间环节的相对发包人并非绝对无承担责任的风险，不能仅凭当事人并非发包方也非合同相对人的身份，就自认能够从诉讼中脱身作壁上观。
如（2019）最高法民申5724号“崔站发诉山西平榆高速公路有限责任公司、中铁隧道集团一处有限公司、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司、洛阳路桥建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高院认为：如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中也有相关论述，认为：“原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲（发包人）已经向乙支付了全部工程全部工程款，丁（实际施工人）无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”
五
实务小结
综合上述条文释义、学说理论、案例适用、到新司法解释衍变的过程，实践中最高院针对《建设工程司法解释》第二十六条形成了比较统一的裁判意见：对该条司法解释严格限制适用范围和严守合同相对性原则，中间环节的相对发包人不属于承担连带责任的主体。虽然部分法院对《建设工程司法解释》第二十六条作了扩大适用，支持非直接合同关系的相对发包人承担责任，但实务中还是应当以最高院的意见为准。尤其是《建设工程司法解释（二）》第二十四条出台后，就该问题的争议也被进一步缩小。但考虑到两部司法解释出台的时间间隔较长，新司法解释实施的时间尚短，各地法院针对层层转包情形案件的裁判标准还远未能统一。
作为非直接合同关系的中间发包人，除了从相对发包方不属于《建设工程司法解释》第二十六条的责任承担主体角度进行答辩之外，还可以参考以下几种思路进行辅助：首先，由于《建设工程司法解释》第二十六条的规定旨在保护农民工权益，只有在实际施工人被拖欠的工程款中含有农民工工资时才可以突破合同相对性要求发包方承担责任。其次，实际施工人要突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。最后，第二十六条规定要求判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，如果就案涉工程尚未进行结算，无法证明发包人欠付工程款的具体数额，也不具备适用该条款的客观条件。但值得注意的一点是，若发包人已将相应工程价款支付给前手转包人、违法分包人，则实际施工人可向与其无直接合同关系的该前手转包人、违法分包人主张给付工程价款，这是最高院对《建设工程司法解释》第二十六条的“发包人”有条件的扩大化理解。