如何在新业态下维护自由竞争秩序，保护商标权人和消费者的权益？新业态下商标如何跨界保护？如何理解“商标的生命在于使用”及其与当前“六稳六保”的关系?
2020年9月28日，由北京大学国际知识产权研究中心主办的“网络新业态下商标保护论坛”（以下简称“论坛”）上，中国知识产权法学研究会会长刘春田，中国知识产权法学研究会名誉会长吴汉东，中国知识产权法学研究会副会长李顺德，上海交通大学法学院院长孔祥俊，北京大学知识产权学院常务副院长张平， 中国政法大学知识产权研究所所长冯晓青，中山大学知识产权研究中心主任李扬，全国人大代表、中南财经政法大学教授马一德，北京大学国际知识产权研究中心主任易继明等国内商标知识产权保护领域的权威专家齐聚一堂，先后发言，就网络新业态下的商标近似判断、驰名商标跨类保护边界等问题进行了深入探讨。
●商标近似判断应注重是否造成混淆
关于商标近似，互联网行业的知识产权案例并不少见，“旺旺”与“淘宝旺旺”，“拍客”与“新浪拍客”，“好医生”与“平安好医生”，“头条”与“UC头条”等等，对于这些发生在新业态背景下的商标纠纷案例进行分析，成为与会专家们思考与研讨的话题。
2012年12月，旺旺食品不满阿里巴巴公司注册“淘宝旺旺”商标，向商评委提出撤销该商标的申诉意见，未获支持。商评委认为，“旺旺”仍属日常用语范畴，其显著性相对于“淘宝”较低。北京市一中院开庭审理“旺旺”之争并当庭判决：两个“旺旺”大不同，阿里巴巴公司经营的淘宝网可以继续使用“淘宝旺旺”商标。
“以这些案例来看，有惊人的相似，‘淘宝’‘新浪’等都是国内知名的大品牌。前缀或后缀有一个已经注册在前的有效商标，为什么大家一致觉得不构成混淆、不构成侵权？是有理由的。”吴汉东认为，“头条”“拍客”“医生”这类商标都是描述性的，排他性的效力是有限的。“这类术语作为商标注册，显著性本就不高，更多是公共资源的标志，叠加更有显著性的知名品牌使用，人们不会产生混淆。”
刘春田认为，“商标的近似认定，核心还是区别性。比如，三个字和五个字，展示给公众的形象就完全不同。”商标的近似认定要注重彼此的区别，同时强调商标制度及立法制度，最根本的原则是保护交易、保护财产。
●驰名商标的跨类保护要慎重对待
“你卖鞋子很有名，这就意味着你卖面包也很有名吗？在跨类保护上，需要一个严格的界定。”李扬直言，目前对于驰名商标的跨类保护存在一些值得反思的问题。李扬认为，“驰名商标的商业化认定，如果过度泛滥，对市场经济的发展是有副作用的。”
张平认为应当就不同情况展开商标近似的具体分析，如果叠加的商标具有极高的显著性和知名度，则构成商标近似的可能性较大；若叠加的商标仅为一些较为通用的名称，则构成商标近似的可能性低。
冯晓青以“商标注册在先之后的公共领域问题”切入讨论。他说，我们对知识产权不应仅强调有效保护，还要注重平衡理念，既要充分保护权利人，也要实现竞争性的公正。
马一德认为，驰名商标的跨类保护要有严格界限，否则就会造成垄断。他认为，司法审判要综合考虑各种因素，要从消费者的需求、保护有序竞争、经济效益和社会效益对案件进行评判，需要解决商标有效性审查和认定中不同部门认定标准不一致的问题。
孔祥俊结合其丰富的商标案件审判经验，就新业态下商标近似的判断进行了细致分析。孔祥俊教授指出，通常而言，商标近似判断需要考虑商标的“音”“形”“义”，但若两个商标都很知名，则要衡量主要要素；一般要素的相近性不一定构成近似商标。也就是说，商标标识的近似与商标近似是不等同的。例如，在中青旅和国旅商标纠纷中，虽然两者商标CYTS和CITS在标识层面十分相似，但两商标均有其合法产生的历史渊源，有旗鼓相当的知名度，亦无模仿对方的意图，北京一中院认为应该让两商标共存。还有一种情况是，一方商标知名，另一方商标不知名，此时在比对时应注意主要部分。例如，在“嘉裕长城”案中，由于“长城”知名度很高，“嘉裕”相对不知名，法院最终认定“嘉裕长城”与中粮公司“长城”商标构成近似。当然，这个案子还存在特殊之处：嘉裕长城的老板之前是中粮长城的代理商，其开发出“嘉裕长城”的恶意还是很明显的。孔祥俊同时对商标加前或者后缀可能产生的反向混淆风险进行了提示。他认为，对这一问题的分析需要考虑注册商标的发展空间、商标固有显著性等要素，结合具体情况进行判断。
李顺德在澄清基本法理之后就本次论坛的议题展开了具体分析。他认为，对于新业态下驰名商标的跨类保护，应坚持严格的限制条件，确保跨类的驰名商标仅在个案当中有效。李顺德强调，对于文字商标的判断应强调“音”“形”“义”，对于组合商标要考虑到组合商标各个部分哪个是它最显著的部分。
易继明认为，“旺旺”“拍客”“头条”“好医生”等描述性词汇显著性较低，“淘宝”“新浪”“平安”等大品牌通过使用及其品牌宣传已经获得了很高的显著性，前缀或者后缀使用不会产生混淆，特别是已经通过在线使用在消费者中产生了影响力。从这个角度来说，就标识的区别性在相关公众中展开社会学调查，是有必要的。他说，实践中，我国驰名商标认定存在一些乱象，这是司法应该予以高度重视的。商标的生命在于使用，对于已经在使用，而且具有较强显著性的商标，应维持既有的市场秩序，使积累在商标之上的社会财富免于“被消失”。认识到这一点，对于当前做好“六稳”工作、落实“六保”任务，具有十分重要的意义。