现行司法解释建立了“先行裁驳，另行起诉”制度以节约司法资源、提高专利侵权诉讼的审理效率。专利被国家知识产权局宣告无效之后，审理专利侵权纠纷的法院可以从程序上裁定驳回起诉。但在此情况下，被控侵权方是否能够提起确认不侵权之诉呢？本文中，笔者将围绕该问题，结合最高人民法院的判决，尝试对此进行探讨。
“先行裁驳，另行起诉”制度[1]是指，在专利侵权民事诉讼中，在国家知识产权局作出宣告专利权无效的决定之后，审理专利侵权纠纷的法院可以从程序上裁定驳回起诉，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。这种制度有利于平衡双方当事人的利益关系，提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解专利诉讼审理周期较长对当事人的不利影响。但是该制度并没有也不可能从根本上解决相关专利侵权纠纷，专利权人依然可以采用多种手段（例如发送警告信、律师函等）要求相对方停止侵权，进而影响相对方的商业行为。此等情况下，被控侵权方是否能够提起确认不侵权之诉呢？最高人民法院在（2020）最高法知民终225号判决中给出了肯定的答案。
基本案情
某专利权人张某用涉案专利向北京市知识产权局投诉他人侵害其专利权。在该投诉案件的处理过程中，涉案专利被国家知识产权局宣告其权利要求全部无效。张某不服提起了行政诉讼，称其坚信无效决定将很快被北京知识产权法院撤销，并且以国家知识产权局网站显示涉案专利状态为专利权维持为由，在某银行处于上市关键阶段的时期，向银行发送侵权警告函，要求支付高额涉案专利许可费，并威胁该银行称，如果对方不缴纳相关专利使用许可费，其将采取进一步措施，包括但不限于向证监会投诉、诉诸法律追索侵权赔偿、向苹果公司投诉要求侵权App下架，以及向专利主管部门申请专利侵权行政查处等。其后，因张某多次投诉，该银行App从苹果应用商店下架，给银行的商誉和公司经营造成了巨大影响。
据此，该银行向广州知识产权法院提起确认不侵害专利权之诉。随后，广州知识产权法院以涉案专利已被宣告全部无效，且宣告无效的专利权视为自始即不存在，认定起诉不符合法定的受理条件，因此裁定对起诉不予受理。该银行不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院撤销了一审裁定，并责令广州知识产权法院立案受理。
两级法院裁判要旨
原审法院认为：本案为确认不侵害专利权纠纷，是相关民事主体主动行使诉讼权利，请求法院确认其有关行为不侵犯他人知识产权的诉讼，目的是排除其是否侵犯他人知识产权处于不确定状态的干扰。在某银行提起本案诉讼前，涉案专利已被宣告全部无效。该决定一经作出即生效，至于其是否处在行政诉讼过程中，并不影响其效力。又根据《专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。故在涉案专利已在先被宣告全部无效的情况下，该银行提出确认其不侵害涉案专利权的诉讼请求缺乏事实基础，故其起诉不符合法定的受理条件。因此，法院裁定对该起诉不予受理。
二审法院最高人民法院认为，本案争议焦点为两个问题：一是该银行的起诉是否符合确认不侵害专利权纠纷之诉的条件；二是宣告专利权无效的审查决定是否导致该银行丧失诉权。
对于前者，该银行已经向专利权人正式发出催告函，专利权人至今为止仍未撤回警告也不提起侵权诉讼，已经满足《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定的收到专利权人警告且专利权人经催告后未撤回警告也不行使诉权的两项起诉条件。虽然该银行向原审法院起诉时尚未满足书面催告的期间条件，但由于原审法院未以不符合期间条件为由裁定不予受理，而本案因其他争议问题已进入上诉阶段，如果仅以不符合期间条件为由对本案不予受理，无疑将导致程序空转，徒增当事人讼累，亦不利于实质解决纠纷，故法院结合本案二审中该银行起诉已符合期间条件的事实，认定其起诉符合确认不侵害专利权纠纷之诉的法定条件。
而对于后者，专利权无效宣告请求审查决定并非一经作出即发生法律效力，而须待法律规定的起诉期限届满当事人未提起诉讼或者维持该决定的裁判生效时，该决定方可发生法律效力。因此，在宣告专利权无效的审查决定未生效的情况下，其不能产生否定专利权有效性的效力，权利人发送的侵权警告仍然有权利基础。相应地，被警告人亦可以在符合法定条件的情况下提起确认不侵害专利权之诉，以消除因收到侵权警告而产生的不安状态。综上所述，该银行的起诉符合确认不侵害专利权纠纷之诉的法定条件，原审法院应予受理。
案件关键点简析
本案中，最高人民法院论述了专利权被无效宣告、先行裁驳制度和确认不侵权之诉之间的关系。
专利权无效宣告请求审查决定并非一经作出即发生法律效力
《专利法》第四十六条第一款规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。”该条文并未明确规定专利权无效宣告请求审查决定之生效时点。无论是在我国行政法律规范还是专利法律规范中，均无确定专利权无效宣告请求审查决定生效时点的直接依据。因此，专利权无效宣告请求审查决定的生效时点，应当根据专利权的特殊性质以及专利授权确权行为之目的进行判断。
专利权是一种需经有权机关授予的无形财产权。专利授权确权行为作为取得和保持专利权的程序，会导致专有权的确立和丧失，故其目的在于判断发明创造是否应受到专有权的保护，而非采取行政强制措施或赋予执行力。只有在行政相对人及利害关系人对行政决定放弃救济权利或救济权利用尽时，专利权无效宣告请求审查决定才具有不可争力，此时专利权有效与否才能处于终局性的确定状态。而我国的专利授权确权程序包括司法救济程序。当事人不服专利权无效宣告请求审查决定，可以提起司法救济程序。司法救济程序的结果会影响专利权法律状态的确定，是专利授权确权行为在司法领域的评判程序。因此，仅在《专利法》规定的上述起诉期限届满当事人未提起诉讼或者维持审查决定的司法裁判发生法律效力时，专利授权确权程序才在真正意义上结束，行政相对人及利害关系人才负有不得再行争讼的义务，专利权无效宣告请求审查决定此时才具有不可争力，故应以此时点作为生效时点。
宣告专利权无效的审查决定未生效时，被警告人可以提起确认不侵权之诉
如上所述，专利权无效宣告请求审查决定并非作出即生效，而是在起诉期限届满或司法裁判生效时才生效。本案中，张某已向北京知识产权法院提起行政诉讼，宣告专利权无效的审查决定尚未生效，某银行作为被警告人有权提起确认不侵害专利权之诉。
“先行裁驳”制度并不适用于确认不侵害专利权之诉
实践中容易引起混淆的问题是“先行裁驳”是否适用于确认不侵害专利权之诉。最高人民法院认为，该条规定人民法院可以“先行裁驳，另行起诉”，旨在提高专利侵权纠纷案件的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的影响，其仅适用于司法解释规定的专利权人提起的侵权之诉。被警告人提起的确认不侵害专利权之诉，目的在于消除被警告人因专利权人发出的侵权警告而所处的不安状态，两者制度目的不同。因此，司法解释该条规定的“先行裁驳，另行起诉”不构成被警告人提起确认不侵害专利权之诉的障碍。
进一步的探讨
最高人民法院支持了专利被宣告无效之后被警告人可以提起确认不侵害专利权之诉，对被警告人正常开展商业行为无疑是有利的。正如判决所指出的，如法院经审理认定被警告人的行为不构成侵害专利权，可径行作出确认不侵权的判决；如法院经审理认定被警告人的行为构成侵害专利权，为避免诉讼结果反复，可以中止审理。但对于后者的情况，笔者认为这从制度层面依然没有为被警告人提供充分的救济。
众所周知，我国专利行权和确权实行民行二元体制，在专利权被宣告无效并进入行政诉讼之后，由于法院案件量巨大，诉讼往往会持续2-4年不等，如果再考虑到二审程序、再审程序以及涉外因素，案件可能拖延十余年不止。在此期间，如果案件只是中止审理，专利权人仍可以以被宣告无效的专利权发送侵权警告、提起投诉，则被警告人、被投诉人商业利益不可能不遭受损失（例如影响产品生产销售、丧失交易机会、阻碍上市进程，又如本案App被下架影响用户体验进而损失用户等）。这种损失可能是巨大的。但一方面，因缺乏相关民事案由以及未来专利权有被恢复的理论可能性，被警告人、被投诉人亦无法提起“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”等诉讼，被警告人、被投诉人没有任何可以获得救济的制度渠道；另一方面，被警告人、被投诉人也难以取证证明其损失。即使被警告人、被投诉人将对方专利权全部无效，亦不能正常开展商业行为。以不稳定之权利基础，造成他人不可救济之利益损失，难言合理。
对此，笔者建议，应当对已经被宣告无效（但决定尚未生效）的专利权的行使加以限制，责令专利权人在专利权被正式恢复前暂停行使权利，例如可以由法院发出附条件（例如被警告人、被投诉人提供担保、承诺等）的禁令或行为保全，当然其具体形式仍有待探讨。原因有三：
一是，被警告人、被投诉人损失的必然性与专利权被恢复的低可能性相比，被警告人、被投诉人更应得到救济。诚然，被宣告无效的专利依然有被恢复的理论可能性，如果不允许专利权人以警告函等形式维权，可能造成经济损失。但实践表明，在行政诉讼中，无效决定被翻案的可能性很低，以笔者的经验，其概率不高于15%。而相对地，被警告人、被投诉人的损失无以避免，否则专利权人也没有必要发出警告、提起投诉。
二是，被警告人、被投诉人的损失（无论是直接还是间接经济损失）难以举证证明；与之相比，专利权人虽然也有一定的举证难度，但其举证证明难度要相对低；且鉴于可以要求被警告人、被投诉人提供担保或相关承诺等，专利权人获得赔偿的成本还可进一步降低。允许被警告人、被投诉人在宣告专利无效后可正常开展其商业行为，更有利于促进市场繁荣和经济发展，两害相权应取其轻。
三是，法律讲究举重以明轻，既然“先行裁驳”制度已经表示了对被宣告无效专利权的权利行使的否定态度，则更不应鼓励专利权人在司法途径外行使权利，或者至少相对方应该有被救济的途径。
参考文献：
1.见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”