2020年10月17日，东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话”上午环节为中国法学会民法学研究会会长王利明教授和中国法学会民事诉讼法学研究会会长张卫平教授之间展开的高峰对话。本文为王利明教授在高峰对话上的发言。
中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学教授王利明：非常高兴有机会参加。民法典和民事诉讼法有密切关联的制度，应该说是非常多，下面我利用这个机会从五个方面谈一点个人的想法，请各位老师批评指正。
一、人格权的禁令与行为保全关系问题
这次民法典人格权独立成编，有一个非常大的亮点明确规定了禁令制度，这个制度对应对互联网高科技时代对人格权的侵害会发生重大的作用。因为现代社会网络暴力、网络谣言确实非常严重，网络侵害发生以后有无限放大效应，造成的后果可以说无法估计、无法确定，所以对这种网络侵害受害人提供救助最有效的办法就是禁令制度及时遏制侵害的扩大。禁令制度可以说就是目前为止能够找到的有效遏制防范网络侵害或者是依法管网、治网并且有程序保障的办法。
实际上最初是来自于钱钟书书信案，当时使用了禁令制度，但是当时没有实体法的规定，是援引程序法的行为保全规则，但是效果非常好，后来在人格权编中一致认为必须要有人格权编对禁令制度从实体法的角度做出规定。实体法规定必要性也是因为涉及到人格权侵权最后要确立的是相关的民事责任，援引程序法确定这个从法理上说不同，必须要有实体法对禁令做出明确的规定。这个制度确立以后，将会对大量的网络侵权起到有效的遏制作用。
前不久在网信办和他们讨论，据介绍现在有关网络侵权一年投诉就涉及到500多万件，而且还在不断的增长，一旦发生侵权以后，有了禁令制度，受害人直接可以到法院，只要他证据证明，就可以申请法院颁发禁令，冻结屏蔽、封锁网上的这种谣言或侵权。但是这里提出了一系列程序法上的问题，比如禁令和行为保全是什么关系。除了援引实体法禁令法以外，要不要援引程序法上的行为保全规定，如果禁令一旦申请错误，能不能提供救济，对另一方当事人怎么样救济。还有能不能适用比如说有关担保这样的程序，在申请错误的情况下，因为有了担保可以提供相应的赔偿，等等。这些问题都是禁令制度在实施过程中有必要从程序法角度解决的重大问题。
二、一般保证人诉讼地位确定问题
这次民法典对一般保证做了新的规定。比如说，明确规定了在不清楚的情况下推定为一般保证而不是连带责任保证，这是对担保法的重大修改，就是要落实和保护保证人的申诉抗辩权。但是怎么样保护好保证人申诉抗辩权也涉及到和程序法上的相互关系问题。
从1995年担保法实施以后，程序法上就有明确的规定。为了保护申诉抗辩权不允许单独起诉一般保证人要求，必须将债务人作为共同被告。最近最高人民法院准备在民法典实施前专门颁布一个有关担保的司法解释。从现在的司法解释草案来看认为，如果债权人起诉了保证人，必须要把债务人纳进来作为共同的被告，最高法院认为只有这样才能保护好保证人的先诉抗辩权。但是也有人提出不同意见，如果这个时候就把债务人作为共同被告起诉，实际上有个障碍，因为保证债务诉讼时效还没有起算怎么可以把债务人纳入共同被告，法理依据在哪里？有人建议只能把债务人作为第三人来规定。这确实是值得探讨的重大问题。
另外，先诉抗辩权这个名称有人提出不同的意见，按照现在民法典的规定，先诉抗辩权的解释是债权人不仅仅是要在法院起诉，如果找到保证人，一般保证人可以邀请债权人必须到法院起诉债务人，不仅仅起诉，必须要在执行中，执行不能，没有财产可供执行了，这个时候一般保证人才承担保证责任。是不是要把这个概念改为限制性抗辩权。这个提法值得研究，就涉及到民事诉讼法上问题。如果改为先执行抗辩。第168条第二款里面有几项又不需要进入执行程序，所以是不是能够把它称之为先执行抗辩权，也有待于进一步探讨。
三、违约金的调整应不应该释明
这也是一个老话题，在实践中经常出现一方在法院起诉要求对方承担责任，对方抗辩说合同是无效的，最后法院可能要确认合同无效，认为被告已经构成违约，并且要承担违约责任。但是要承担违约责任的话就要承担违约金责任，但是违约金约定确实过高，这个时候法院有没有义务向被告做释明，说违约金约定高过了，你应该向法院主动提出来，要求调整。如果不释明，可能被告不知道合同要判有效，最后就丧失了提出调整的机会，或者因为没有调整违约金就不能调整了，当事人提出以后法院才能调整，当事人没有提出就不能调整，这样就要判被告承担过重的违约金责任。
司法实践一致认为，法院有义务做出释明的。但是这个问题，确实有人提出批评，释明规则违规了法院应当保持中立的立场，释明不释明完全是当事人自己的处分权，应该由当事人自己决定，而且诉讼时限界满也没有要求释明，为什么违约金条款要释明，觉得释明规则是没有必要的。
我个人认为，确实，这个规定释明可能还是有必要。因为确实这种情况跟诉讼时效届满有区别，被告一致认为合同应该是无效的，最后法院要判有效，确立他承担违约责任，他确实不知道。如果不释明他的确没有机会提出违约金调整的请求，这样最后承担过重的责任对他确实不利，如何解决值得讨论。
四、债权人的代位制度怎么样落地
关于债权人的代位权制度怎么样落地的问题，涉及到程序法的保障问题，这次民法典对债权人行使代位权做了新的制度设计，其中一个重大的，确认了司法解释规定的债权人在行使代位权之后，代位权的效力可以产生优先受偿的效果。但是规定这个规则的时候，当时讨论中发现，如果债权人行使代位权告债务人或者相对人，从相对人那里取回财产，要把它全部取走，这个时候如果债务人还欠了其他人的债，而其他债权人有的人已经在法院告了债务人，并且获得了胜诉判决，还有的相对人已经进入破产程序，这个时候是不是应该把财产全部拿走，这是值得探讨的问题。
债权人行使代位权享受优先受偿的权利，依据其他债权人没有到法院打代位权诉讼，没有去积极主动行使债权，所以不能搭便车，不能分享代位权所拿到的财产。但是其他债权人已经在法院起诉并且获得了胜诉判后，在这种情况下他也不能获得财产，要全部由行使代位权的人拿走，对知道进入执行阶段的债权人来说是很不公平的。
最后民法典第537条确认了已经采取保全执行措施的执行人可以分得一定的财产。这个时候他以什么样的诉讼主体地位参与到代位权诉讼之中，还是另外提起一个诉讼，当时也有讨论，但是从民法典来说，不可能规定这么详细，确实把它回避了。但是的确留下了一个需要程序法来解决的问题，因为这个问题不解决好，确实第537条就很难实施好。
五、关于侵权责任编第七章
最后我想谈谈关于侵权责任编第七章。生态责任新增了公益诉讼条款，民法典第1234条、第1235条，这两个条款是新增的。新增公益诉讼，首先是因为侵权责任编改变了现行侵权责任法的基本思路，侵权责任法只是对私益提供救济，民法典从私益扩张到了公益保护。所以，就必须要增加公益诉讼，讨论的时候也有人提出，公益诉讼已经在程序法上做了规定，实体法没有必要再规定。因为公益诉讼涉及到了实体权利义务的问题，涉及到有关生态破坏的修复责任、赔偿责任等等，这些都是实体权利义务问题，所以完全援引程序法上的规则确定实体权义务是不合适的，所以最后还是由民法典规定了公益诉讼。
但是规定了以后，现在的确还有很多问题值得讨论，比如说，涉及到第1230条规定在环境侵权中，受害人、原告可以根据第1230条采用举证责任倒置的方式，要求被告就环境造成损害进行举证，对不存在因果关系的问题采取举证责任倒置的方式由他来证明。这个举证责任倒置一般是认为是在私益诉讼中适用，针对私益诉讼中，强化对受害人的保护设定的规则，能不能用到公益诉讼中来确实是一个疑问。
我和环保部的同志讨论这个问题，确实有的同志觉得如果公益诉讼的话，由检察院、环保部门、政府部门提起公益诉讼，他们都具有很强的举证能力，好像没有必要再采取举证责任倒置的办法来保护检察院和环保部门，对他们进行特别的保护。所以这个问题是值得思考的。有也人提出一个意见，检察院和环保部门有足够的能力举证，也有很多办法收集证据，因为他本身有调查权，但是法律规定的组织比如说环保组织可能没有这么强的能力，如果是环保组织等法律规定的组织提起公益诉讼的话是不是还是可以适用这个举证则责任倒置的规定，能需要从程序法的角度对它进行解释和说明。
民法典涉及到民事诉讼法问题非常多，我就列举这五个问题，求教于大家，希望大家批评指正。谢谢。