2020年10月7日至11月4日，北京大学法学院全球教席、英国伦敦政治经济学院刑法学教授Jeremy Horder以“公司反贿赂法：比较分析”为主题举办了四场线上讲座活动。本次系列讲座由北大法学院副教授江溯主持，讲座吸引了校内外众多师生参与，反响热烈。

Jeremy Horder是英国伦敦政治经济学院刑法学教授、英国人文和社会科学院院士和中殿律师学院名誉委员。从赫尔大学和牛津大学毕业后，他在牛津大学耶稣学院和伍斯特学院担任研究员。他1998至2000年担任牛津大学法律系系主任，2005至2010年任英格兰和威尔士法律改革委员会成员，主要负责刑法改革。他于2010至2013年担任伦敦大学国王学院Edmund-Davies讲席刑法学教授。他还是“无罪也要正义”志愿组织执委会的成员，该组织致力于帮助那些因非法谋杀而支离破碎、但案件主要嫌犯被无罪开释的家庭。2018 年，Jeremy Horder的最新专著《公职渎职论刑》由牛津大学出版社付梓。

本文以文字实录的方式呈现学者之间的交流与对话。

1法人刑事责任的模式

Jeremy Horder：世界各国对公司刑事责任存在立法上的分歧，部分国家否认这一概念，并主张对公司追究条件更为宽松的行政责任。持肯定观点的立法可以分为三类：其一是较为严格的立场，以英国的同一视理论为代表，认为只有公司最高层管理人员具备犯意并实施相关行为，才能认定公司成立犯罪。然而，这种标准会使得大型公司利用复杂的组织架构，通过下放决策权等措施以规避责任。此外，英国法在贿赂（bribery）与协助逃税（facilitation of tax evasion）领域规定了“未能阻止犯罪”的例外责任模式。其二是较为宽松的立场，以美国的替代责任理论为代表，认为追究公司刑事责任需要代理人满足三个条件：（1）具备犯罪过错要素；（2）在职权范围内；（3）为了公司的利益。该理论借鉴自民法原则，不考虑员工职级高低，也不承认公司的责任豁免，因此可能起到鼓励公司掩饰犯罪行为的反面激励效果。其三是折中立场，以中国为代表，强调犯罪行为应出于单位集体决策或由具有职权的个人做出，并必须反映单位意志。

江溯：较之英美，中国确实是一种折中模式。基于合法性原则，只有刑法分则中明确规定了单位主体的犯罪，才涉及单位的刑事责任问题。公司承担刑事责任的法理基础是什么？

Jeremy Horder：自然人与公司存在很多不同，后者可以基于集体而认知、行动。在区别于自然人成员的基础上，承认“公司人格”概念可能会对刑法产生一定影响。

2英国反贿赂法

Jeremy Horder：英国反贿赂法于2010年进行了改革，其中对行贿与受贿犯罪规定的落脚点是实施“不当（improper）行为”，即违背善意、公正、守信等行为期待，其判断仅以在英国人们对行为的期盼为标准，法律后果包括十年以下监禁、无限额罚金，以及剥夺参与公共部门竞标资格。除英国公民外，该法同样适用于通常居住在英国、在英国注册登记，以及在英国展开业务的自然人或公司。该法第7条将未能阻止贿赂规定为独立的犯罪，即与公司有关联的人（不限于雇员、代理人）为了获取、保持业务，或为了该公司在商业行为中获取、保持优势，向他人行贿的，该公司成立一项犯罪。同时，公司可以以设立了防止犯罪发生的“充分程序”（adequate procedures）为由提出抗辩。程序是否充分则要综合业务性质、公司规模等确定，其官方指南进一步提出了六项原则：适当程序、顶层承诺、风险评估、尽职调查、沟通与监控。

江溯：根据英国反贿赂法，未能阻止贿赂犯罪的对象包括子公司或其他公司的贿赂罪行，但如果该公司建立了合规程序，或者甚至雇佣了合规官员，能否构成一项抗辩？

Jeremy Horder：一个公司应当因实施了防止贿赂的程序而得到奖励，但前提是该程序是真实、有效、适当的，对此应综合考虑行业规范、贸易对象等要素。例如，与贿赂风险高发地区进行经济往来的公司应当承担更高的预防义务。

3国际视野下的反贿赂

Jeremy Horder：美国1977年《反海外腐败法》是打击国际贿赂的第一次重要尝试，该法采取双管齐下的措施，规定了内部的会计披露制度，以及对特定支付活动的供给侧规制。同时，该法创造性地赋予海外公司遵守国内规范的义务，主要关注行贿方的行为，并广泛适用于在美国境内促进行贿或非法支付的行为。但在国际贿赂案件中，其通常会寻求与海外检察官的合作。此外，该法规定贿赂必须具备腐败意图，因此受勒索而给予财物不被视为贿赂。在替代责任模式的基础上，母公司要为其授权、参与的，或在其控制下的子公司的贿赂行为承担责任。1988年国会对该法进行了如下修正：首先，增加了三个抗辩事由，包括支付在海外是合法的、支付是真实且合理的、支付是为了一项日常政府行为（即便利付款，facilitation payment）；其次，引进了避风港条款，即可就争议中的商业行为向司法部寻求指导，但该条款适用较少且仅限贿赂犯罪。

根据中国刑法，董事和经理可能因故意或过失没有采取预防贿赂的措施而承担责任，同时单位刑事责任的归责范围也较宽，特别是第31条中“直接责任人员”的含义缺乏明确性。《刑法修正案（八）》增加了对外国公职人员和国际组织公共官员的行贿处罚，可以视作英美相关规定的翻版；《刑法修正案（九）》禁止向离职的国家工作人员行贿，填补了美国模式的处罚漏洞，但仍缺少对海外贿赂的明确管辖规定。而且通过对犯罪意图与犯罪数额的规定，中国刑法也部分解决了所谓便利费的问题。《反不正当竞争法》的出台，也对贿赂犯罪的认定产生了一定影响。

江溯：近年一些中国公司受到《反海外腐败法》的制裁，这部法律的超地域管辖权是否过宽或过窄？

Jeremy Horder：很难做出这种评价，国际贿赂是需要各个司法辖区严肃对待的事项，但美国法律的管辖基础可能过于武断，甚至包括以美元结算或使用美国服务器进行邮件往来。而英国法律要求公司在英国注册登记，或至少在英国进行商事活动。在全球化的背景下，反对国际贿赂一方面应当惩罚本地公司，另一方面大国也可以帮助法治薄弱的国家来调查其本土贿赂现象。

4比较视角下的暂缓起诉协议制度

Jeremy Horder：在英国，暂缓起诉协议是指由检察长或严重欺诈办公室主任与特定组织达成的，在特定条件下暂缓对经济犯罪起诉的协议。在达成协议后，控方应当提交法官审查如下内容：首先，该协议符合司法公正利益，实践中通常会考虑罪行的严重性、对公司自我揭露的激励效果、公司过去有无类似行为，以及起诉对无辜者的外部效应；其次，该协议具有合理性与适当性。并且，公司应当承担一定的经济支出，用以支付罚款、赔偿受害人、进行公益捐款等。协议内容包括实施或修改合规计划、配合调查、支付控方针对暂缓起诉协议的合理支出。若公司在规定期限内遵守了协议内容，则终止刑事诉讼程序；否则法院会邀请各方商讨补救建议，直至终止协议、恢复起诉。

美国的暂缓起诉协议制度与英国有所不同。首先，协议在美国的应用更为广泛，并主要由检察官主导。而且美国主要采取内部自查的调查方式，这在一定意义上使得公司成为自身命运的实际决定者。其次，在英国，国家法律与经济状况不会特别影响协议的达成，且协议的做出并不依赖企业内部调查。中国引入该制度要面临两个挑战：其一是如何进行海外贿赂的国际合作以避免一事二罚，其二是如何处理实施犯罪行为的个人。

江溯：中国法律中尚无对暂缓起诉协议的规定，在制度引进时要注重不同国家的背景差异。并且中国没有负责单位犯罪的独立部门，所有犯罪都统一规定在刑法典中。

Jeremy Horder：除了效率考虑外，暂缓起诉协议制度对中国处理国际贿赂案件，处理跨司法辖区的冲突时也可以提供有益帮助。