《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

导读：自招危难，被Henkel评价为“是在紧急避险中讨论最多，同时也是讨论最激烈的问题”。即便该问题已经过横亘世纪的持续性讨论，这个领域所遗留下来的问题和分歧点，仍要远多过于所达成的共识部分。

目前来讲，自招危难能否正当化还未引起国内学界的注意和司法实务界的重视。对此理论研究仅限于对主要学说的大体介绍，讨论维度停留在现象层面，特别是自招行为的有责性是否以及如何作用于避险的容许性范围等背后法理问题，关切尚有不足。

另外，实践中以紧急避险出罪的事例原本就并不多见，其中有责性招致危难又实行避险的，更是无一例外都被认定为犯罪。个案的有罪判决背后折射出来的裁判理念，实质上是一种否定自招危难的正当化的态度。那么，全然排斥正当化的可能，是否符合紧急避险的法理基础和教义学构造，尚待进一步的追问和澄清。

有鉴于此，全面梳理日本刑法理论上关于自招危难的不同见解和自招危难的判例动向，在此基础上对其进行简要检讨，为我国当前以及未来讨论自招危难问题提供一些参照材料，是为本文的本意和目标。

摘  要：自招危难是指避难行为者故意或过失引起紧急状态，后将危险转嫁于第三人的情形。对于故意自招危难，日本的判例倾向于不允许紧急避险。与之不同的是，对于过失自招危难的情况下，既有肯定成立紧急避险的判例，也有否定成立紧急避险的判例。反观之理论，有消极说、积极说、折中说、个别解决说、原因不法行为说、预见说的论争。综合判旨意见和理论路径来看，全面肯定和全面否定不再是主流观点，更多的学者和判旨都意识到不可一概而论自招危难是否成立紧急避险，实质判断逐渐成为主要趋势。基于实质判断立场的诸学说虽然还有其不明确的一面，但是，至少为自招危难是否容许避险的问题，保留了否定答案之外的更多可能性。这本身已经极具借鉴意义。

关键词：紧急避险；自招危难；有责性；正当化

01 自招危难的意义

所谓“自招危难”，是指避难行为者故意或过失引起紧急状态，后将危险转嫁于第三人的情形。以陷入紧急状态中的法益主体为视角，自招危难可以划分为给自己招致危难和给他人招致危难的不同情形。如登山者不管不顾山麓警备队气象预报专家的警告，执意不携带帐篷攀登，因夜间急骤降温难忍寒冷，擅自侵入他人山间小屋避寒的案件，就涉及避险行为者有责性招致本人危难的问题，当然，此时也不免会关涉到刑法中答责理论的场域。与之相对，有责性招致他人危难更为常见，并且多见于交通肇事领域。一般而言，存在违规驾驶的先前行为，并由此导致冲撞对向车辆或行人的危险之时，为避免冲撞结果将危险转嫁于第三者的情形就属于此类。在此意义上，自招危难既有重合也有区别于“自陷风险”“危险接受”的内容，不可等同而论。

与此相关的概念还有“自招侵害（或者自招危险）”。自招侵害是正当防卫领域中的重要论题。简单来讲，防卫行为人对不法侵害的发生存在有责性时，核心问题仍然是，这种责任是否以及能够在多大范围上影响正当防卫权的存在。就此不难发现自招危难与自招侵害都是以解决主观责任和容许避险限度之间的张力关系为要旨。立足二者在这一点上的同质性，有观点呼吁自招危难应该与正当防卫中的自招侵害并行考虑。不过问题是，自招侵害的情况下，可以根据滥用权利理论来处理，但紧急避险不完全是或者并不能说是一种权利，这就很大程度上决定权利滥用并不是解答自招危难可以或者不能正当化的最佳进路。

所以有观点另辟蹊径地提出，应根据“一旦承认紧急避险成立就会成为滥用违法阻却的法理”来解释自招危难的问题，该观点也颇有日渐受到欢迎的趋势。实际上，违法阻却法理的滥用论是以自招行为与避难行为的关联性作为基础，特别是从自招危难行为是否被现实化为避难行为。因此，在有意、故意的自招危难的情况下，是很容易肯定滥用违法阻却法理的，但在过失的自招的情况下肯定这一点则可能会略为困难。不过，也可以通过对背后的行为肯定其过失实行行为性来处理。在此有必要注意的是，并非对故意自招危难承认成立紧急避险必然导致滥用违法阻却的一般法理，而且，也并非所有过失自招危难都存在一概地成立紧急避险的余地。换言之，自招行为本身的故意过失责任和是否成立紧急避险之间并不是完全的对等关系，正当化基础和具体判断是既有联系又有区别的两个问题，这一点恰好是被违法阻却法理滥用论所忽视的。

一直以来的讨论中，从来就不缺乏积极寻找正当防卫与紧急避险在某种层面上的同质性的痕迹，试图建构违法性阻却事由的统一原理就是直接表现。但是最大限度地同质化二者，在另一面向上往往导致对决定性差异的忽视。众所周知，紧急避险会波及无辜第三者，因此成立要件上的限制性条件原本就要更加严苛于正当防卫。除了对利益衡量原则、补充性原则此外，还要对自招危难行为本身的故意过失所指向的内容和程度等因素的考量，都决定了自招危难的正当化完全不同于自招侵害。而且，更为重要的是，为了说明在避险行为者有责地招致危难的情况下，为何还能将正在发生的危难转嫁于无辜的第三者，并且无需顾及其是否为甘受危难，就必须要提供比一般的紧急避险更为充足且强有力的正当化根据。

02 判例动向和判旨检讨

对有责性招致危难的问题上，日本有关判例总体上表现出否定性倾向，不过，也并不是只要有责性招致危难，就一律否定紧急避险的成立。对自招危难，不仅在理论上有对其正当化的可能，就算是判例上也有承认紧急避险成立的先例。这些肯定性的判旨意见，对我们归纳和把握日本裁判背后的司法逻辑具有非常之重要性。特别是，我国当前司法实践中对适用紧急避险出罪持以相当克制的情况下，肯定性判旨的判断依据和论证进路的参照性意义就愈加突显。

（一）故意自招危难的判例

「冈山地判昭31·6·20刑裁资148·96」铁路公司的工会正在罢工，公司方面想通过让工会成员以外的员工来开始操作电车的运输业务。但是因为轨道上有数十名工会成员坐着，让其他电车前进时，被告人挡在电车前阻止其行进妨碍公司业务的案件中，判旨指出：“即便如辩护人主张当时已经处于紧急危难的状态，数十名工会成员为了阻止电车出库运行而坐在电车轨道上，已经认识到该危险应该会发生，所以倒不如直接理解为这是一种挑拨之下所引发的危难。而对于自己所造成的危险，不允许紧急避难。”

故意自招危难的事例，有关劳动争议的案件居多，比如还有判例「宫崎地延冈支判昭24· 7·20刑裁资48·293」「京都地判昭31·7·19刑裁资123·1184」，都是在故意自招危难的情况，否定成立紧急避难。据既已经查见的文献资料可知，故意自招危难的领域，判例立场非常一致地排斥正当化。

（二）过失自招危难的判例

相对而言，有关过失自招危难的判例则丰富很多。所谓丰富性，不仅仅指过失自招危难的判例有一定的基数优势，除此之外还应从以下两方面解读：第一，最终的裁判结论上，否定承认紧急避险的判例为占大比例，但也不乏有持肯定态度的判例。在这一点上，与故意自招危难的判例倾向形成鲜明的对比。第二，即便是在否定成立紧急避险的判例内部，裁判要旨中采纳的理由也不完全一致，比如有认定过失的同时否定紧急避难适用的判旨意见，也有仅依据紧急避险不成立的判断而肯定构成过失犯的进路。承认紧急避险的判旨意见也同样如此。总而言之，有直接援引紧急避难原理出罪的，也有通过否定过失的存在来间接承认紧急避险的判例。

1.否定成立紧急避险

1.1「大判大正13年12月12日判决」：相当性说

具体情况是，被告人在满载货物的货车后面驾驶，由于没有尽到充分的注意义务，为了避让从货车背后突然跑出的一位少年，急忙旋转方向盘却撞到老妇人并导致其死亡。本判例其实是因被告人本身的过失行为而产生侵害别人生命身体的危难，又为了回避该危难转而侵害到第三者生命的案件，对此大审院判定为“该危难是行为人因其有责行为而自己招致的，根据社会一般观念不能承认其避难行为的情况下，对其行为不能适用紧急避险”。

对证否的理由，可以从如下理解本判旨。尽管当时有其他避免该危难发生的方法，被告人却不顾于此选择去冲撞老妇人，这在社会通念上并不具有相当性，不符合紧急避险行为的不得已原则，由此不承认紧急避险的成立。暂且不论生命法益对生命法益如何权衡，就本判旨的论证进路本身也被指责为对自招危难的判断也只不过是旁论，最终判断还是回归在避险行为是否超出相当性要件之上。从这个意义上来讲，本判决将问题的核心转移至其他争点上，对主要问题并未做任何有益的回应和解答。

1.2「大阪高判昭和46年3月15日判决」：补充性说

被害人驾驶可二人乘坐的摩托车以时速约25km在行驶中，被告人以时速约30km驾车行驶，为了超过被害人而正当与其并列行驶时，另外一辆卡车从右侧出现并斜着插进了被告人的前方，为了避免与卡车相撞，被告人向左切方向盘，接着让车辆尾部与摩托车相撞使被害人及同乘者负伤的案件，判旨指出：“如果被告人停止超车就可以避免本次事故，因此事故中向左切断方向盘的行为不满足补充性条件”。与前述判例同理，本判决是从补充性要件来限定自招危难是否成立紧急避险，而并不是直接以对紧急状态的有责性来排除紧急避险的适用。

1.3「大阪高判平成7年12月22日判决」：补充性说

本案是被告人驾驶轿车在十字路口南入右拐时，差点和从西侧出发的A驾驶的面包车相撞，随后，A挤进被告人车前进方向并在十字路口内停车，下车对其怒吼脚踢被告人车辆，尽管此时被告人被挤在前面的车辆影响顺利通行，在感知到自己和同乘者面临危险，打算右转逃走时与按照绿色信号相对直行的由B驾驶的车辆相撞，导致B死亡。

对此，大阪高等裁判所虽然承认了被告人等面临身体上的现实危难，但对于径自驾驶的行为则认为，即使该驾驶行为是为了回避身体上面临的现实的危难，在当时的情况下也不能断言没有其他办法（不得已），因此，以缺乏补充性和相当性这一必要条件为由不允许紧急避险。与前述「大阪高判昭和46年3月15日判决」略有不同的是，如本案一些过失导致交通事故的案件中，危难的发生其实和前面的违规驾驶行为并不存在必然的引起与被引起的关联性。在与当初的驾驶行为无关的或者预想之外的情况出现并介入，而实行紧急避险的场合，一概否认正当化是存在问题的。

1.4「东京高判昭和47年11月30日判决」：未尽注意义务

巴士驾驶员为了避免与道路中央的对向车辆发生碰撞，向左旋转方向盘并踩下刹车，巴士却滑行撞上电线杆使乘客负伤。关于该案，东京高等裁判所认为，被告人在相向行驶时未尽到应予遵守的注意义务，由此导致了上述与对向车辆碰撞的危险，换言之，这种危险是被告人自己招致的。

与此类似的还有「东京高判昭和45年11月26日判决」，被告人雨中驾驶时考虑到紧急刹车可能会导致车辆滑行而侵入人行道、或是进入对面车道发生碰撞等，为了避险这些现实的危险出现而没有紧急刹车，致使左侧人行道上三名行人受伤。对此，东京高等裁判所认为，原本这种事态是因没有采取适当驾驶措置而引起的，也即是说，出现有必要紧急刹车的状况是由被告人自己的过错招致的，因此成立业务过失致死伤罪，不适用紧急避险。

上述案件中，为了保护第三人利益的避险行为，均未被认定为紧急避险行为，距离结果发生最近的刹车操作行为反而都被作为过失行为来把握。值得注意的是，判旨在认定过失行为的同时，另一方面并未对紧急避险进一步展开讨论。对于“过失犯中的紧急避险”问题，二者是否属于择一的判断关系，这一点仍有待探讨。

2.肯定成立紧急避险

2.1「大阪高判昭和38年4月8日判决」：否定注意义务的违反

为了避免突然出来的对向车辆，巴士驾驶员向左切断方向盘，与在道路左侧通行中的车辆发生碰撞，导致其驾驶员意外死亡的事件中，判旨中首先否定了被告人违反注意义务，在此之上即便没有具体论及有关紧急避险的判断，也直接承认了紧急避险的成立。类似的还有「东京地判昭和40年4月20日判决」，被告人的卡车与右侧车辆在并行，为了避免路上的障碍物被告人稍微靠左行驶，导致卡车后部与原并行车辆相撞，在事故中却导致了道路上倾倒的另一车辆的驾驶员死亡的案件，判旨表明事故发生的原因或者责任在于对方车辆，被告人并未违反注意义务。

不难发现，以上两则判例都以“撞车是不可避免的”“基于不可抗力”“为了避免危险的发生不得已而采取的措置”作为否定注意义务违反的论据。逻辑上似乎都采用类似于通过补充性要件的判断，在其符合紧急避险的情况下，就得出否定过失犯成立的结论。

2.2「冈谷简判昭和35年5月13日判决」：不存在自招危难行为

本案是一辆汽车突然挤进公共汽车和一辆停放车辆的中间，被告人即公共汽车驾驶员为了避免该汽车可能向自己方向倾倒而采取紧急停车，导致两名乘客受伤的案件。裁判所判旨指出，“采取紧急停车的措置是，被告人为了避免对该汽车驾驶员的生命身体造成现实的危难，不得不去做的行为，伤害也是由这里不得不进行的行为所致”，“而且，汽车驾驶员的危难并不能说是因被告人的有责行为而导致的伤害，因此实行紧急避险并不构成犯罪。”    概言之，本判决中并未触及造成乘客伤害时被告人是否存在过失的判断，而是参照类似于有责的引起危难不适用紧急避险的原理，认为本案不存在有责的自招行为，自然而然做出无罪结论。

2.3「大阪高判昭和45年5月1日判决」：超出可预见范围

本案也是援引紧急避险原理来否定过失犯罪的典型判例之一，具体的裁判立场可以总结为预见说。案例简况是，货车驾驶员即被告人正以时速约55km驾驶行进时，注意到约在前方约三、四十米处以时速约70至75km速度驾驶的A，以及由A驾驶车辆车体有一半以上越过中央线，感受到可能和该车正面相撞的危险后，一定程度上减速的同时，在没有确认信号灯和后方的安全性的情况下，为避开对面车辆向左靠近约一米驾驶，行进约八米的距离时，与其左后方同一速度行进的自行车相撞，导致B受伤。

对判决内容大致可以理解为，如果在正常情况下发生的话，货车驾驶员是难免于被追问过失责任的，不过本案当中，货车驾驶员发现从对向驶来的车辆才感知到处于可能会相撞的危险状态之中，况且当时的情况下也只感知到对于自己生命的现实的危险性。对于避免撞车危险而言，减速、向左切方向盘行驶是不得不采取的方法。参照前文「大阪高判昭和46年3月15日判决」的判旨，对于危险转嫁行为是否符合补充性要件进行判断完毕之后，事实上已经得出适当的结论了。不过本判旨并未止步于此，进一步富有创见地指出，即便如此，由于被告人采取的行为所后续产生的损害，也即是与B相撞给B带来的损害，事实上已经超过了与A正面冲突所可能产生的损害，就此而言已经不符合紧急避险中优越利益保护的一般性要求了。但是，这个更为严重的损害后果为避险行为者所不可预想到的情形下，依然成立紧急避险。如此看来，作为最后补充的部分——对损害结果的预见性，才构成了本判例中决定允许紧急避险的最根本性理由。

（三）小结

个案结论会绝对受制于具体个案事实的影响，因此，如果从判旨背后的更深层次的司法逻辑来看的话，只有「冈山地判昭31·6·20刑裁资148·96」「宫崎地延冈支判昭24·7·20刑裁资48·293」「京都地判昭31·7·19刑裁资123·1184」和「冈谷简判昭和35年5月13日判决」的判旨，是在内容中清楚决断地表明，有责的引起危难不适用紧急避险。除此之外的其他判例，都采取了一种较为迂回的表达方式，并未对自招危难的元问题做出清楚明朗的回应。这种暧昧的判例态度，反而为自招危难的问题上，保留了更多的可能性。

大致来看，有两种不同的逻辑在内：第一种为以紧急避险的要件作为判断基础，比如「大判大正13年12月12日判决」「大阪高判昭和46年3月15日判决」「大阪高判平成7年12月22日判决」就是如此。从具体回归到相当性要件或者补充性要件，来判断自招危难的问题的这一思路，也可以推导出，不能满足个别要件时，不能成立紧急避险，但与之对应的，只要满足该个别要件就可以成立紧急避险。就此而言，事实关系在满足紧急避险各要件的场合，不论是基于过失的还是故意的自招危难都还是有正当化的可能。

第二，在过失犯和紧急避险的判断上，裁判所比较倾向于仅作一次判断即可。「大阪高判昭和38年4月8日判决」中是以否定注意义务的违反来代替论证紧急避险的成立，而「东京高判昭和47年11月30日判决」则是以符合紧急避险的补充性要件作为否定过失犯成立的依据。言而简之的话，这些判例中并非将紧急避险的判定独立于过失（注意义务的违反）讨论，而采用了更为便利的方式，即能够判定注意义务违反的情况下，不再继续对紧急避险进行判定；或者在能够承认后行为符合紧急避险条件的情况下，就否定过失犯成立。自招行为作为一种过失行为的场合，结果回避可能性和补充性原则之间确实会产生某种程度上的内容重合。对这个问题，学理上展开了合致说与不合致说的争论。

03 理论展开和核心问题

自招危难的情形林林总总，从自招行为的有责性层面，不仅有故意过失招致危难的分别，从避险行为的目的上也有保全自我利益和他人利益的差异，言而总之，不同角度的观察，会对自招危难正当化的判断产生重要影响。然而不同的分类之间还会出现交叉，这就使得问题再进一步复杂化，同时也决定了自招危难的领域不存在适用于全部可能情况的“一劳永逸”的理论。综观日本关于自招危难的研究，学说繁杂，大致有以下见解对立。

（一）消极说

日本旧刑法第75条关于强制行为及紧急避难规定：“遇不可抗拒的强制而非其意所为，与遭遇天灾或意外变故同样，为了自己或者近亲属的生命身体不得已而避险的，不论其罪”。由于明文规定了“天灾或意外变故”，很难再将自身招致的危难解释为在此可以实行紧急避险的危难之内，也就不能对此允许紧急避难。

消极说正是基于旧刑法第75条的规定，全面否定自招危难的紧急避险，主要支持者有泉二新雄和大场茂马。他们认为，按照一般的见解，自己的有责行为所导致的危难状态是可能甚而是应该包含在危难的意义中，即便如此，由于刑法条文中已经明文规定“天灾或意外变故”，所以应当对紧急避险的危难作以限缩理解。所谓的紧急避难之危难，是指非基于避险行为者的有责行为所招致的危难状态，凡因自己故意或过失的有责行为而惹起的危难，一律不得成立紧急避险。

然而，在颁布新刑法后，消极说的主要论证根据也随之被瓦解。日本现行刑法第37条紧急避难中的危难没有继承旧刑法所规定之“天灾或意外变故”，而仅规定了“现实的危难”，此外没有做其他任何限制。毫无疑问，就日本现行刑法的规定来看，在法律上完全不存在阻碍对自招危难进行正当化的制约。

（二）积极说

与消极说相反，积极说全面承认关于自招危难的紧急避难。积极说认为，回避危难是一种本能行为，法秩序应该宽容对待，这同时也是紧急避险的立法宗旨。据此一般而言，自招危难的情况下都应该肯定成立紧急避难。如不承认的话，比如在失火者为了逃避火灾不得已跑进邻家，或是在旅馆内企图煤气中毒自杀的人，突然改变心意而打破玻璃窗逃出去的情况下，反而会产生社会通念、法感情上难以接受的过于残酷的结果。积极说的主要支持者有江家义男、植松正、中义胜、吉川经夫等。

问题在于，为了避免自己破产而挪用或者贪污公款的行为，或者因为生活所迫而盗窃的行为，再如越狱犯为逃脱警察的追捕而擅自开走他人汽车等，凡此种种，就蓄意引起并利用该危难状态而侵扰无辜者利益的状况，无论如何也不成立紧急避险，这是既有的讨论中达成的为数不多的学术共识之一。在这个问题上，积极说一方面强调危难是一种事实性状态，危难并不因自招而不成危难，另一方面却又不得不寻求例外解决避险挑拨的事例。可见，全面肯定说无法掩饰其片面化的特征。不论是从日本刑法第75条的规范结构还是法理基础上，自招危难后仍应当容许行为人进行紧急避险，但这并不意味着要一概、全面地容许。避险行为者的过错以及造成损害（或相反方向上，所保全法益的重要性）的程度，在法益权衡中都应该得到中肯的评价。

（三）折中说

所谓折中说，是以招致危难的责任为基础，通常认为基于故意的自招危险不可适用紧急避险，而基于意外、过失的自招危险则可以正当化。主要支持者有泷川幸辰、木村龟二、森下忠。至于特别地否定故意自招危难成立紧急避险的原因，他们认为，原则上避险行为者有意识的制造紧急状态的情况下，无法满足“现实的危难”的要件，而对过失自招危难的场合另当别论。以自招行为的故意和过失对自招危难进行类型化，在此基础上建构紧急避险成立与否的判断标准，是该见解最为显著的特征，也是相比于积极说、消极说最大的突破所在。

一般而言，故意对法秩序的敌对态度更为恶劣，可非难程度上显然要重于过失，由此在这两种不同类型的自招危难中，法秩序期待自招行为人的忍受义务在内容和范围上都不尽相同，那么与之相对的，容许避险的限界也就不同。就此而言，折中说的意义深长。

当然，折中说也并非无懈可击。对折中说而言上述理论上的优势，同时也构成了其理论的短板所在。如对登山者忽视警告，执意不携带帐篷攀登旅行的情形，和行为人超速驾驶导致出现冲撞对向车辆的危险时，为避免冲撞结果而右转方向致路边行人受伤的两种情形，稍作比较便不难发现行为人的有责性存在明显的差异，更重要的是，刑法上对二者的评价也全然不同。概而言之，在过失自招危难的场合，事实上过失的程度有轻过失与重过失之分。重过失即在过失已经该当构成要件的过失程度，此时在刑法评价上自招的前行为就产生结果回避的义务，而轻过失则不然。在过失未能达致构成要件的过失程度的情况下，这里的过失与刑法评价无涉，也就不必然产生回避义务。因此，并不能说只要过失招致紧急状态，就一律适用避免义务原则。通过考虑过失程度，保全利益的优越性程度，在属于轻过失且保全利益的优越性显著大于损害利益时，还是应当肯定成立紧急避险。

与之同理，事实上故意的程度也有高低之分。故意自招紧急状态的时候，必须注意这个“故意”所指向的是什么内容。折中说认为故意自招是不必要地引起了法益冲突状况，该危险不能称之为“现实的危险”，从而一概否定正当化的可能。首先需要说明的是，基于故意的自招危险并非都属于有意图的自招危难，二者不可混同。其次，非特定意图之下招致危难，也不必然排除成立紧急避险。即使预料到招致危险，如果没有预料到根据避难行为会产生怎样的结果（泛指由于行为引起的外界变动），不论该“结果”是否发生，都不能承认对“结果”的故意责任。比如，行为人自认为可以毫无问题地逃跑而向他人发起挑衅，到了逃跑的阶段却发现只能逃到邻家的情况下，不能因为是故意的挑衅就要认定侵入住宅罪。因为此时不能要求他“不要逃跑，只能被杀”。所以，危险超出预见范围或者被迫实行原先预设之外的避难行为的情况下，对于超出部分很显然行为人不存在故意。此时，在一般的法感情和普遍的社会通念上，不能要求行为人只能承受附随之不利。

（四）个别解决说

自招危难之所以成为紧急避险的特别问题，是因为在自招危难的领域，为了优越利益保护而容许避险和对行为人有责前行为的非难构成一对冲突关系，重视优越利益保护，往往容易导致对避险行为者的非难不足；而一味强调自招行为的不法评价，必定又不利于优越利益的保护。认识到上述见解在平衡这一点上的失败之后，越来越多的学者试图从紧急避险的个别或者总体构成条件来判断自招危难是否成立紧急避险，这也是时下最为流行的见解。

主要有，中山研一主张，原则上以侵害第三者的法益为目的有意识的制造紧急状态，并加以利用的场合，不满足“现实的危难”这一要件，对其不允许避险。前述泷川幸辰和木村龟二对故意自招危难的解释实质上也与此相同。佐伯千仞认为自招危难的问题应当从避险行为的相当性来具体判断（相当性说）。团藤重光主张将自招紧急状态的行为和后续的避险行为视为整体的一个行为，在此基础上再判断是否超过不得已要件的限制（补充性说）。或者还有，以利益衡量作为判断重心，因故意、过失而引起了危难，在为了自我法益的保护而侵害第三者的法益的情况下，避险行为人自身法益的要保护性相对减少，所以原则上否定紧急避险的成立，不过为了保全他人的法益而侵害第三人的法益的情况下，由于该侵害是与保全法益的主体无关的人的行为所导致，也就不存在法益保护性减少的问题，此时成立紧急避险。有内藤谦、立石二六、小名木明宏、山本雅子持此见解（利益衡量说，相关的还有优越的利益说）。大塚仁、川端博则认为除了充足紧急避险本身的所有条件之外，另外还要根据国家的、社会的伦理规范加以确认（综合判断说）。关于紧急避险的法律性格，福田平、大谷实主张紧急避险属于违法阻却事由，在此之上，他们认为自招危难的领域当然也应当满足作为违法性的一般原理的社会相当性的要求（社会相当性说）。

如上可见，个别解决说并非特指单一具体的学说，而是基于某种规律将这些原本完全不同的理论进行的一个整合。这些理论总体上所共有的特征是，从紧急避险的个别或者总体构成要件上来判断自招危难的问题。以利益衡量说为例，优越利益的保全是整个紧急避险制度的核心，包括防御性紧急避险、攻击性紧急避险在内的任何一种紧急避险的成立都需要满足优越利益原则。毋庸置疑，自招危难是否成立紧急避险的判断也当然不是例外。如果以优越利益原则作为判断尺度，最后不免会导出：只要避险所侵害的利益较于保护的利益小，那么，尽管法益持有人没有任何行为瑕疵，社会的规范秩序还是选择避难行为的对象必须忍受法益受到侵害。但是这种结论显然是有失偏颇的。与此相同，相当性说、补充性说也只关系到紧急避险的一个面向，结论上也不免会出现相同的问题。

此外，在有责性招致紧急状态的问题上，不论是以（优越）利益的衡量、相当性说、补充性说等个别的要件作为最终判断要素，还是回归到综合判断、社会相当性条件的路径，实则上都是顾左右而言他，将自招危难的特殊性完全消融于原本就应该判断的内容。这种做法其实巧妙回避了对自招危难的有责性等一系列本体问题的处理，并没有特别突显和解决在有责招致危难的情况下才所特有的，避险行为人的主观责任和法益保护之间的紧张关系。

（五）原因不法行为说

原因不法行为说是将原因自由行为理论的法理运用到自招危难中，在区分招致紧急状态的行为和避险行为的基础上进一步判断。避险行为者在自由状态下实行了原因行为，并由此直接引起了法益紧急状态，从而形成了若要保护危难中的法益就要不得不以侵害第三者为代价的境地，因此，作为原因的自招行为就对后续的危险转嫁行为构成类似“精神强制”的机理作用，或者也有表述为，此时避险行为只是作为一种媒介，自招行为的危险性正是通过该媒介现实化为结果，此时原因行为本身是不法行为时，避险行为人就应当对该不法原因所造成的结果负责。主要支持者有平野龙一和山口厚。

目前来看，原因不法行为说在司法实务中的生命力刚加旺盛，产生了深厚的实践影响，值得认真对待。但是，有待厘清的问题是，首先，事前的招致危难行为中的故意、过失责任，需要对（作为紧急避难正当化的）避难行为所招致的结果归责的根据从何而来。因为，如果一旦根据事前的危难招致行为中的故意、过失责任定罪，那么就将原本应当正当化的避难行为和损害结果变为不法，会导致对避难行为的积极评价和刑法意义的忽视。事前的故意、过失的责任要素事实上就变成了一种将危险转嫁的法益侵害结果转化为“非法侵害”的杠杆。

特别是事前招致危难的行为和避难行为中的故意、过失责任，在内容上不一致的情况下，该理论是否仍具有适当性是有待追问的。西田典之就以下案例作为说明，提出了反对意见。例如，X过失造成足以导致A死亡结果的危险，为了避免此结果右转方向盘，而无意中却杀害了当时正处于右方的B，在此情况下，原因不法行为论者则采用了具体的法定符合说，将自招危难的矛盾作为错误论的问题来解决。由于不能将对A的过失视为是杀害B的过失，因此X对B不成立业务上过失致人死亡罪（驾车过失致死伤罪）。并且，例如，如果X故意试图撞死A，但濒临冲撞时点又重新思考反悔，向右旋转方向，故意破坏B的建造物的情形，原始行为是故意杀人行为，后行为不可能被认定为构成故意毁坏财物罪。从该示例足以可见，自招行为与避险行为时的故意和过失很难完全重合，在不尽一致的情况下，按照原因不法行为论的话，会将解决自招危难问题的范围限制的过于狭窄，因此并不妥当。

对此反对意见，山口厚也提出了再反对意见。根据事前的招致“现实的危险”的责任（故意或者过失）内容，所成立的犯罪应是限定性的。也就是说，在自招行为对于法益侵害结果仅存过失时，尽管避险行为本身是故意为之，也只成立过失犯。按照西田典之的观点，行为人应当成立与引起法益侵害行为时的故意或过失相对应的犯罪，其结果就是，即便是因过失而招致了危险的场合，也可能成立故意犯，这实质上是违反责任主义的要求。

另外，还有人针对把招致危难的前行为作为实行行为的这一理解，提出批评意见。即，在原因不法行为说的脉络之下，一方面承认避险行为适法，另一方面承认自招行为的实行行为性的话，原因不法行为论最后就变成“利用适法行为的不法行为”的间接正犯形态。

（六）期待可能性说

自招危难中很多理论都谈及到避险行为者的自我忍受义务，比如，折中说通常在过失引起危难的情况下，“不能要求行为者越要忍受危险”作为理由，借助期待可能性理论承认成立紧急避险。而在山中敬一这里，期待可能性说不是起到辅助的说明性作用，而是被“委以重任”直接作为自招危难是否成立紧急避险的判断依据。具体来说，山中敬一别具一格地指出，自招危难的“自招”不仅仅有“自己引起了紧急避难状况”之义，还有“自己有责地引起”的意味，并且，与此同时还应该包含是否能够要求陷入紧急状态的人“忍受危险的期待可能性”的基准。

例如忘记携带救生衣和朋友一起乘坐帆船出海，偶遇暴风雨夺走朋友的救生衣，从而自己得救的情况下，山中敬一认为，属于“自招”危难。但是，如果自己带来的救生衣偶然破损而无法使用的情形下，夺走朋友的救生衣就另当别论了。而基于死刑判决的死刑执行、基于逮捕令的逮捕等正当行为，对被执行、被逮捕的对象来说也是一种“危难”，但死刑犯和被逮捕者负有“受忍义务”，所以不允许紧急避难。

但是，这种忍耐受义务是如何建立如何产生的，其根据又从何而来，是期待可能性首先必须要明确的问题。对此，山中敬一指出，是否存在这里的“对受忍危险的期待可能性”，理所当然要结合避险行为者是否自己有责性引起了法益危难状态，以及对危难状态的发生是否具有预见性等来判断。换而言之，在避险行为者对紧急状态的发生有责或者有预见性的场合，就应当期待避险行为者忍受危难，不容许以损害无辜第三人的方式转移危难。所以，“受忍危险的期待可能性”的根据，可以说是因为“自招性”。根据自己的犯罪行为导致死刑判决的人、被执行逮捕令的人，根据自己的违法行为导致了“危难”，当然就可以期待忍受被执行死刑和被逮捕的危难。

就权利义务平衡论上而言，自招危难中避险行为人负有忍受义务，法秩序只允许其有限度的避险是可以被接受的。话虽如此，要从理论上确立忍受义务存在的话，必须要有更为明确的判断标尺，而非泛泛而论。如在忘记携带救生衣和救生衣偶然破损的情形下，行为人所面临的都是没有一个有效用的救生衣可供使用的事态，两种情形中行为人可能遭遇的生命安全上的危险性也是同样的，那么，为何忘记携带的行为人就要相比于救生衣破损的人承担更多的忍受义务？或者为何忘记携带的场合，对行为人就产生完全忍受危险的期待可能性，而救生衣破损时，行为人就不具有忍受该危险的期待可能性？对于已经携带救生衣的人而言，可以理解为对救生衣会破损的境况没有意识，而在没有意识的层面上，忘记携带只不过属于本来没有意识到的情形，因此，对前者不期待忍受危险，同理对后者也不应当有过高的苛责，否则有违正义性要求。总而言之，在上述两种情形下，无论如何也不能得出对忍受义务判定不一的结论。

其次，承认自招危难的内涵还应包含“忍受危险的期待可能性”的基础之上，更深层次的还要追问，忍受危险的义务范围如何界定，是否有程度上的限制，以及故意、过失责任招致紧急状态下，行为人的忍受义务的内容是否相等同，若不等同应如何确定等。这些都是期待可能性说还未论及到，未来尚待解答的问题。

最后还值得一提的是，期待可能性说理论的不完整性，还体现在自招危难领域的适用上有其局限性。如开篇指出，自招危难可以分为自招本人危难和自招他人危难的情形。在招致他人的法益面临现实危险的时候，从不作为犯的原理上来看，招致危难的自招行为同时也是创制保证人地位的先行行为。此时，作为义务的内容可以理解为，行为人必须承担防止其先行行为造成的结果发生的义务。也就是说，防止结果的发生就成为一种强制性要求，不履行或者不完全履行都会产生一定的法律后果，从而构成故意或者过失犯罪。所以，自招他人危难的问题牵涉到紧急避险和不作为犯理论的双重评价，在此，优先涉及的、更加重要的反而是义务违反的问题。

（七）预见说

对于自己造成的危险，紧急避难究竟在什么范围之内被承认，松宫孝明指出，在危险超出预见范围或者被迫实行原先预设之外的避难行为的情况下，由于法益原本已经处于“二律背反”的紧急状态之中，此时避险行为者的头脑中往往是为了不让事态进一步恶化而在做努力，因此，首先就应该否定故意犯罪的成立。不过即便如此，在法益陷入冲突的时点上有可避免性的场合，整体来看，避险行为者导致了一个可以被规避的法益侵害后果，在这个意义上，还是存在可罚的违法性。

齐藤信治提出，避险行为者事先认识到或当时认识到法益侵害的可能，却导致了（回避可能的）紧急事态，着眼于其原因行为等可以成立故意犯或过失犯。故意造成危难的情况下，对于“不得已而为之”的要件需要做出更加严格的解释。将自己所导致的危险、灾难和灾祸转嫁到其他人，扰乱社会和平的程度更为严重，因此，除了保全相对较大的法益之外，特别是还应当符合相当性的要求。若无法被认定为避险行为的时候，作为故意、过失犯处罚也是不可避免的。

而且，预见到法益侵害的发生，以紧急避难的形式故意造成危难的话，即使实际发生的危难超出预想程度，对于已经预见的法益侵害部分，一般而言也无法免除故意的责任。但对于超出预见范围的严重的法益侵犯，齐藤信治认为如果是为了拯救显著较大的法益而必要的话，危险转嫁行为本身还是存在被认定为紧急避难的可能。但是，即便如此，对于所预见范围之内的法益侵害仍然是故意犯，对于超出预见的法益侵害，只成立过失犯。

预见说着眼于避险行为者的主观认识，总的来看，对自招危难的有责性的评价上，预见说能达到最佳效果。但是，该理论还有不明确之处。又以登山者案举例，登山者忽视警告，执意不携带帐篷攀登旅行的情形，认识到夜间山上会降温和内心笃定如夜间降温就侵入他人住所避寒，以及为了侵入他人住宅而不携带帐篷，可能会导向不同的结论。预见说中的预见，是一种模糊性概括性的预见即可，还是以确切特定的预见为必要？关于预见的内容尚待进一步说明。

04 结语

值得再次重申的是，并不是只要有责性招致危难，就完全不存在紧急避险适用的余地。自招危难的正当化，不仅在法理基础上是可能的，事实上日本的司法实践中也有肯定成立紧急避险的做法，有很多判例能够证明这一点。