一、前言

在日本，名誉权和隐私权等所谓的人格权在受到民法等私法保障的同时，也受到宪法的保障。因此，在实际审判中登场的人格权指的是宪法上的人格权还是私法上的人格权还不明确。不过，宪法是规定国家对个人这一垂直关系的法律，而私人对私人这一水平关系则由私法来规定。所以，可以说两者的竞合是不可能的。虽说如此，正如与私人间的效力论有关的先例三菱树脂案中最高法院的判决所述：“通过将宪法的宗旨纳入公序良俗等私法的一般条款中并加以解释、适用，从而间接地对个人的行为进行规制”，当宪法上的权利得到某些私人效力的承认时，这两者之间的完美分离是不可能的。并且，两者的关系，特别是宪法上的人格权在何种限度上规定了私法上人格权的内容，在私人间的纠纷中，宪法上的人格权在何种程度上介入到私法上的评价这一问题，将与各个论者假定为前提的私人效力论相结合起来。

因此，本报告以对日本的间接适用说产生重大影响的德国宪法判例、学说为线索，在概观了“间接适用说”的各种类型之后，决定就宪法上的人格权和私法上的人格权的关系进行试论。

二、宪法在私人间的间接适用

实际上，间接适用说并非不具备被称为一种学说那样坚定的同质性。以下将针对三点内容，分别对两种不同的见解进行比较：（１）为什么宪法会参与到私法中是间接适用的原始依据；（２）将“间接适用”这一适用方法描绘成什么样的构造是间接适用的技术构成；（３）在何种范围内需要根据宪法干预或者修改私法是价值填补的振幅。

(一)      两种基础

作为间接适用说的原型，在日本也经常引用杜立希的学说和联邦宪法法院的吕特判决。但是，这两种基础之间存在不可忽视的差异。

１. 吕特判决———客观的价值秩序

在吕特判决中，联邦宪法法院作了如下说明：“基本权就是市民对抗国家的防御权”，“基本法并不是价值中立的秩序，但是在基本权的条款中也确立了客观的价值秩序”。“这个价值体系以在社会共同体内部发现人格及尊严的自由发展为核心，作为宪法上的基本决定，适用于法律的所有领域，立法、行政和审判都受到该价值体系的指示和冲击”。“因此，价值决定当然也会对民法产生影响，民法上的规定不能与价值决定相矛盾，必须在符合该决定的精神上加以解释”。

２. 杜立希———人的尊严保护义务

对此，杜立希以人的尊严为媒介，奠定了国家保护义务的基础。换言之，人的尊严具有“全方位性”，《基本法》第１条第１款第２项将国家与“尊重”并列，明文规定了国家“保护”义务。如果宪法想要最有效地实现对这一价值的保护，不仅是在与国家权力的关系中，在被私人侵犯的情况下也应该予以保护。对杜立希来说，《基本法》第１条第１款中人的尊严不是基本权利。它是“对我们的法律秩序来说的最高次的构成原理”。此外，所谓人的尊严，法律只是能够接受它的“社会与伦理的尊重请求”。杜立希解释说，人的尊严在“ich￣du（我—你）关系中作为个人的尊重请求而存在，另外，在与第三人以及社会的关系中，就已经作为社会伦理的尊重请求而存在了”。根据《基本法》第１条第１款第２项的规定，作为国家的尊重义务，这一伦理的尊重要求被明确化了，“与此同时，在以往的个人和社会伦理领域中也被合法化了”。“在对国家的尊重请求中，在尊重请求受到非国家领域的攻击时，也包含要求国家采取积极的防御行为的尊重请求”。

３. 小括

如上所述，吕特判决是以基本权利的双重特性（防御权与价值决定或者作为客观法的基本权利）为基础构成的间接适用说；杜立希本身并不是以基本权利，而是以人的尊严为间接适用的基础的。

(二)      两种构成

在德国，基本权利对私法规定的解释和适用的作用被称为“照射效力”。而与此不同的是，在判例和学说中，将代替“照射效力”的价值填充的这一构成解释为基本权利的保护义务。

１. 基本权的照射效力

吕特判决用“照射效力”一词表达了基本权利对私法的一般条款进行价值填充的情形。

“作为客观规范的基本权的法律内容，以直接支配该法区域的规定为媒介，也得以在私法中展开。为了使新制定的法律必须符合基本权利上的价值体系，先前的法律在内容上也应同时与该价值体系相协调。也就是说，根据该价值体系，固有的宪法内实被赋予给旧有的法律，固有的宪法内涵今后将决定对现有法律的解释。对于受到这种基本法影响的民事上的权利行为规范所产生的私人之间权利和义务的争议，无论是实体上的还是诉讼上的，往往都是民事法上的争议，解释适用的都是民事法。”无部分公共秩序、排除个人意思形成的强行法，尤其面临着宪法的影响。另外，在审判中，要求对人的行为进行评价的如“善良风俗”这样的民事法以外的尺度和法律以外的尺度的一般条款，成为基本权利介入民事法的“突破口”。

２. 保护义务

所谓基本权利保护义务，是由国家和加害人Ａ、被害人Ｂ组成的在所谓的法律的三角关系中所产生的国家的作为义务。在法律的三角关系中，国家在与私人Ａ的关系中受到防御权的约束，在与私人Ｂ的关系中受到保护义务的约束。而且，像这样考虑的话，间接适用（照射效力）在和Ａ的关系中与防御权相关的部分，以及在和Ｂ的关系中与保护义务相关的部分将被分解。换句话说，间接适用的实质实际上就是对私法规定的基本权利进行恰当的解释，民事法院受在与Ａ的关系中作为防卫权的基本权利（如表达自由）、在与Ｂ的关系中作为保护义务的基本权利（如人格权）的约束。

３. 小括

综上所述，根据保护义务论对私人效力问题所进行的重新构成，与“作为私人的第三人也是基本权的相对人”这一私人效力（第三人效力）讨论的最初的问题设定所关注的事情不同。在基本权的相对人是国家，这一国家性的前提下，问题就在于基本权对国家有什么要求，要求国家作为还是不作为。

(三)      两种衡量

例如，人格权因私人Ａ的报道遭受了侵害，私人Ｂ为此提起诉讼，请求损害赔偿。解决这个事件是依据宪法还是民法呢?形式上，当然是依据民法。但是，实际上是依据哪个法律呢?

１. 最优化

一种见解认为，必须在私人间的相互关系中谋求可能会相互冲突的Ａ与Ｂ的基本权或者基本权益的最优化。

从批判的观点来看，博肯菲尔德指出，在基本权保护义务和基本权的照射效力中使用的比例原则与警察法上的比例原则的构造不同，它被称为“适当的比例性”。博肯菲尔德提出，相对于通常狭义的比例原则中的“通过侵害而达到的目的与侵害之间是否不均衡”的衡量基准，在私人间效力中采纳的衡量标准则为“适当的均衡性或实践上的一致性”。

２. 上限/下限

另一种见解认为，应该在防御权和保护义务所要求的禁止过度侵害和禁止过少保护之间留有一定的空间，因为防御权是保障来自国家的自由，所以要求国家不能对基本权进行过度的限制。另外，保护义务是对国家课以一定的作为义务，因此要求国家不能对基本权进行过少保护。也就是说，宪法通过禁止过度侵害和禁止过少保护而对私法秩序表示了可能得出的结论的上限和下限。反过来说，由于对于私法秩序，宪法只是划定了上限和下限，因此应该在那里留有一定的空间或余地。这个空间是民事立法者的裁量余地，是民事法院的裁量余地，私法的独立性将在这一范围内得到发挥。

三、宪法上的人格权与民法上的人格权

(一) 价值填补

由于三菱树脂案的判决对价值填补持消极的态度，在日本的宪法学说中，要求更进一步地进行价值填补的讨论占据支配地位。因此，强调“下限”或者上限和下限的“空间”的讨论给人留下了长期没有进行的印象。或者说，到目前为止的讨论中，可能原本就认为上限和下限之间不存在间隙。如果不存在间隙的话，以“在外观上坚持宪法上的人格权和私法上的人格权的二元性的基础上，通过在对违法行为法进行解释和适用时寻求宪法精神的照顾，而在实质上以实现两者的统一化为目标”为开头的命题则被确认结束。

但是，如上所述，德国近年来强调上限和下限的“空间”的讨论盛行起来。另外，最近的日本学说也开始强调宪法决断力的界限。从这样的立场来看，问询宪法上的人格权和私法上的人格权的防御范围，将产生意义和实际利益。

(二)      私法上的人格权的独立性

贾里斯强调了宪法上的人格权和私法上的人格权的差异，并提出如下主张：一般来说，虽然宪法对于立法者来说有广义和狭义的差异，但也只不过是出示了框架而已。宪法将如何在民法和刑法中实现对人格权的保护委托给了立法者。“因此，私法上人格权的具体形式只不过是宪法所容许的选择之一。”

同样地，私法学者Ruffert担心，宪法上的人格权和民法上的人格权在审判实务中经常被混为一谈，特别是由于采用相同的名称来称呼这两个权利，所以“一般人格权有变成拥有宪法上论据的‘具有全方位武器’的危险”。因此，从“对于理解宪法和私法中的人格权保护来说，宪法上和私法上的一般人格权的区别是必不可少的”的立场来看，应当强调两者的区别。根据鲁法特（Ruffert）的说法，“宪法上事先规定的只是与《基本法》第１条第１款相关联的第２条第１款的任务，即在私人关系中也保护一般人格权。这项任务并不包括一切，它只是在宪法上划定禁止过少保护的界限，只有在这个范围内才有可能进行宪法统制”。这个界限的内部将作为私法的固有领域被保留下来。

四、结语

Ruffert说：“两种人格权常常是相似的，有时会有完全相同的结果。”因此他认为即使宪法上的人格权和私法上的人格权的区别被忽视，也有很多没有实际危害的情形。但是，回到杜立希的话，间接适用说原本就是有意识地排除了宪法对私法关系过剩的说法，因此在坚持宪法本来特性的同时，强调了保留私人以及私法的立法者、民事法院应有的独立性的这一说法。关于宪法上的人格权和私法上的人格权的关系，对于私人间的效力，论者可能会有不同的解答，不过，笔者认为，通过返回到杜立希，我们可以看到宪法和私法之间的适当关系。

作者：上村都，新潟大学法学部教授，法学博士。

译者：刘旭，山东大学法学院硕士研究生。