权衡法律与道德风险

文/ 曲新久

中国政法大学刑事司法学院教授

关于自助购领域多次盗窃犯罪问题的治理，北京市基层检察机关贯彻“少捕慎诉”司法理念，同时针对超市自助购物暴露出来的问题，主动作为，提出检察建议，值得肯定。在此，我有如下三点看法：

首先，商业领域，任何一个经营模式都不能过多地去考验人性，把他人的道德高尚作为经营模式的营利基础，法律风险是很大的，自助购领域发生的一系列盗窃案件反映了这一点。对此，检察机关向经营方提出检察建议，告知其经营模式上的道德和法律风险，是十分必要的。自助购是一种新的经营样态。目前，自助购商业模式是不成熟的，这种经营模式将营利基础建立在考验他人人性底线的基础上，是有巨大“道德”风险的。自助购模式需要比较好地平衡法律与道德的两难。

其次，与自助购模式不同，传统超市经营模式相对成熟，盗窃案件基本上没有和解的基础。盗窃案件的财产赔偿只能是一比一，即恢复均衡，盗窃分子偷了多少就退赔多少。只有在消费领域，由于消费者是弱者，受到商家欺诈的，可以要求双倍赔偿，在药品、食品特殊领域甚至可以是一赔十。实践中，自助购商家要求盗窃行为人数倍、数十倍的赔偿，却拒绝与犯罪嫌疑人和解，这种做法是违反公平正义这一法理的。对于自助购超市、传统超市发生的盗窃案，动不动提出数倍、数十倍甚至数百倍的“和解”赔偿要求，需要高度警惕，需要多方反思。

再次，相对来说，盗窃自助购超市六七次以上、金额1000元以上的始考虑追究刑事责任，在司法政策把握的尺度上是比较合适的。

遵从立法原意把握法律适用

文/黄京平

中国人民大学法学院教授

对于刑法将多次盗窃、扒窃、携带凶器盗窃和入户盗窃等四种特殊的盗窃行为入刑，一定要体会立法的基本精神，要明确看到多次盗窃和另外三种特殊盗窃行为不具有相当性。既然“多次盗窃”与另外三种特殊盗窃行为没有相当性，就应当对多次盗窃的司法认定严格控制。在国外，对超市盗窃和一般的盗窃，在起刑点上有明确的区别。当前，办理自助购领域多次盗窃的案件，应该特别注意其与典型意义的“多次盗窃”的本质区别。我认为，发生在自助购领域的多次盗窃，不应按照次数标准入罪，而应按照盗窃的数额作为入罪标准。也就是说，自助购领域的多次盗窃案件，不属于刑法规定的“多次盗窃”，本质上属于普通盗窃行为。

此外，自助购领域多次盗窃涉及刑事和解的问题，不能完全禁止刑事和解。因为，刑事和解某种程度上是当事人，尤其是实施盗窃一方的权利：一方面，刑事和解与认罪认罚交叉在一起；另一方面，多次盗窃与其他三种特殊盗窃不等值、不相当，因此在刑事政策上应当存在大幅度从宽的空间。

超市盗窃的行为人与被害人

文/ 车浩

北京大学法学院教授

随着越来越多的超市采用自助结账模式，利用该模式多次盗窃的案件数量也开始呈现增长态势。从犯罪特征来看，行为人往往是超市附近的居民或上班族，没有前科劣迹，一般是每次盗窃数额低但次数多。从犯罪原因来看，基本上都是由于在无人监管或者监管不严的情况下，基于占小便宜的侥幸心态顺手牵羊。超市盗窃看起来都是很小的案子，但实际上是社会经济发展过程中出现的一个值得重视的新问题。对此，应当从行为人和被害人两个方面展开思考。

首先，要把握惩罚“多次盗窃”行为人背后的刑法思想。为什么在盗窃数额较小时，仍然可以因为行为人“多次盗窃”而被定罪？这是因为“多次盗窃”的实质惩罚根据不在于行为，而在于行为人。一个虽然盗窃数额不大，但是多次实施盗窃行为的人，体现出一种以偷盗为业、怙恶不悛的人格。因此，刑法不仅仅是因为一个数额较小的盗窃行为，更是因为通过“多次”彰显出来的他是这样的一个人而施加惩罚。通俗地说，多次盗窃者，就是小偷小摸的惯犯。刑法将“多次盗窃”入罪，就是为了打击这一类行为人。而目前利用超市里的自助结账模式盗窃商品的行为人，大多数都是没有前科劣迹的初犯，面对无人监管的自助结账机，一时之间心生占小便宜的贪念，这与立法者设立“多次盗窃”所要打击的那种惯犯的典型行为人形象，恐怕是有很大的距离。对此，司法机关应当适用宽缓的刑事政策。

其次，要考虑到超市盗窃案中的“被害人”，存在一些特殊之处。有的超市为了降低成本、提高效率而引入了这种自助结账设备，与此同时，相应地也减少了对于商品结账的监管人力的投入。各地调研报告显示，一些超市的自助结账区都没有安排对顾客进行引导提醒的工作人员，也没有设置未扫码报警装置。对于顾客自助结账行为疏于监管，防损报警机制也不健全的状况，既在客观上给行为人造成了“门户大开”的“便利条件”和可乘之机，也在主观上刺激了行为人占小便宜并自认为难以被发现的侥幸心理，这种做法的风险是客观存在甚至显而易见的。

从被害人教义学的理论层面来看，如果被害人在能够用更为容易的手段实现自我保护的情况下，却放弃或者放松自我保护，这种被害人也不能轻易地成为刑法保护的对象。刑法的最后手段性原则，不仅是指刑罚位列各种手段的最后，而且也应当处在公民个人的自我保护之后，否则刑法就成为全社会的保姆，司法成本将无边无际。

此外，从法律经济学的角度来考虑，财产损失应当由损失防范成本最小者来承担，对于超市来说，其是防止自己成为被害人、防范自己遭受财产损失的成本最小也最有效的保护者，但是出于各种便利效率、经营策略等因素考虑，放松甚至放弃自我保护，而将防范任务完全转移到司法机关，使得如果加强自我防范则本来不高的保护成本，在司法环节被放大数倍，非必要地浪费了由全体纳税人支撑的司法资源和社会资源。在这个过程中，超市自己的人员成本下降了，商家自己在经营上收到拉拢顾客的效果了，但是社会可能为此承担更大的司法成本和纳税人的资源。

总之，要放在社会综合治理和资源配置合理性的高度来考虑。刑罚是不到迫不得已不应当使用的手段，有必要通过权衡比较来进行判断，哪些违法犯罪行为，是可以由单位或个人通过较低的成本就能够较轻易实现自我保护的，对此就应当督促其进行自我保护；哪些行为则是单位和个人难以承受的自我保护成本，因此需要由司法机关来承担保护任务。

轻微犯罪宽缓处置理念与思路

文/ 刘辰

最高人民检察院第一检察厅主办检察官

纵观自助结账盗窃类犯罪，行为人的人身危险性小，主观恶性小，主要是存在占小便宜心理，多是初犯、偶犯，但是，作入罪处理，对行为人影响很严重。目前，司法机关尽量作轻缓处理，以不捕为原则，多适用认罪认罚从宽制度，注重行刑衔接，缓刑适用率高，同时，积极提出检察建议，参与社会治理。

对轻微犯罪案件，要注重宽缓处置，以尽可能减小“打击面”来最大限度减少司法对抗和社会对立。如何通过刚柔并济的多元化机制及时修复受损的社会关系，为社会发展提供稳定、和谐、有序的安全环境，是社会治理体系和治理能力现代化建设的重要课题。对轻微犯罪宽缓处置的理念，主要包括以下内容：

第一，治罪与治理并重理念。打击是治罪的基本方式，但“重打击、轻治理”不仅会造成治理越来越难，同时还可能会带来不少“副产品”。尤其是对于社会危险性低、主观恶性小的轻微刑事案件，过于强调打击会带来更多的衍生案件及矛盾。

第二，谦抑审慎善意理念。刑罚作为对严重破坏社会关系行为最为严厉的处罚，应是社会治理中采取的最后手段。诉源治理就是尽可能将矛盾化解在诉讼之外或诉讼前端，通过前端的“求极致”尽量降低案件进入诉讼中端或末端的可能性，从而体现司法的克制性、谦抑性和宽容性，从刚性司法转向柔性司法。检察机关要积极运用裁量权，把握好逮捕社会危险性和起诉必要性条件，少捕慎诉，用好用准相对不诉。克服法律规则自身局限性，实现案件办理“情、理、法”的有机统一。

第三，协商型司法理念。随着认罪认罚从宽制度、刑事和解的平稳、深入推进，更加注重围绕矛盾切实化解进行的协商与沟通。倡导当事人之间以协商方式解决矛盾纠纷，坚持案结事了，推动诉讼纠纷的实质性化解，也契合传统中国基层治理的“和合”思想。在运用认罪认罚从宽制度时，制定赔偿标准、比例、程序，防止漫天要价，甚至敲诈勒索等衍生犯罪。

第四，恢复性司法理念。司法如果只是惩罚和报应，就会导致缺少关怀与温度。而以多方利益共赢为特征的恢复性司法更加注重个人利益的保障和社会关系的修复。诉源治理强调矛盾的有效化解，使涉案当事人能够回归到之前正常的生活，既有利于修复被破坏的社会关系，也有利于最大限度减少司法对抗和社会对立。

积极作为推动诉源治理

文/吴春妹

北京市朝阳区人民检察院副检察长

对轻刑犯罪与社会治理问题进行研讨，是源于当前检察机关在办理轻刑犯罪案件时面临的一些现实问题，例如如何依法规范运用不起诉裁量权，如何将轻刑犯罪案件办理融入基层社会治理等，这些问题的回答将影响案件办理的走向，急需理论与实践深入研究与探索。

自助购领域多次盗窃犯罪问题的治理，是轻刑犯罪与社会治理这一大主题下比较突出的一个问题。近年来，国内各大连锁超市陆续推出了“自助结账”，顾客选购商品后，不再由超市人工柜台结算，而是由顾客到超市的结算机器上给商品扫码，使用移动支付App自助完成付款结账。与传统购物模式相比，自助结账为顾客带来了便利，节约了超市的人力成本，但也暴露出一些安全隐患和监管漏洞，有的顾客利用超市自助结账模式，以不结账、少结账等方式多次盗窃商品的案件呈现多发态势。对于这一新的犯罪形式和社会现象，适用法律与刑事政策的标准该如何把握，作出捕与不捕、诉与不诉决定的尺度该如何权衡，案件中暴露出来的社会治理漏洞该如何堵塞，等等，都是司法实践亟待研究和解决的问题。

我认为，办理自助购领域多次盗窃犯罪案件，需要注意以下三个方面：第一，应当严格把握证据标准，准确认定盗窃次数和盗窃数额，为依法妥善办理案件奠定坚实基础。第二，应当充分考量具体案情，准确适用刑事政策，贯彻“少捕慎诉”司法理念，促进受损社会关系修复，引导行为人回归融入社会，维护社会的和谐稳定。同时通过加强刑行衔接，要求公安机关对被不起诉人进行行政处罚，织密社会治理法网，有效防范其再次违法犯罪。第三，针对社会治理方面暴露出来的问题，检察机关应当主动作为，充分发挥检察建议和普法宣传参与社会治理的作用，推动诉源治理。

强化一般违法行为监管

文/高乐奇

北京市东城区人民检察院第三检察部副主任

2020年，北京市东城区检察院共受理盗窃超市商品类案件32件34人。通过对案件犯罪嫌疑人情况进行统计梳理发现，盗窃超市类案件多为单人单起，犯罪嫌疑人年龄跨度比较大，从19岁至62岁涵盖主要年龄层，绝大多数犯罪嫌疑人不具有前科劣迹。从案件盗窃事实的角度来看，此类犯罪的认定多以多次盗窃为主，32件盗窃案件中，盗窃次数在3次至4次的占17件，最多实施盗窃的达到了18次。

除去犯罪嫌疑人自身原因以外，超市本身的一些问题是该类案件不断多发的原因之一。一是超市防损报警机制建设不到位。在商品多次被盗后才通过调取监控、交易信息等方式确定犯罪嫌疑人；二是人员管理不到位，工作责任心不强。部分超市工作人员面对顾客向店员反映有人顺走超市商品时无动于衷，没有尽到保管职责，甚至有超市工作人员为使盗窃商品的人达到刑事犯罪标准，故意放纵盗窃行为；三是预防措施不到位，店内缺乏警示标语提示，也无安全门警报，难以将违法犯罪行为从源头上进行预防。

我们认为，对于盗窃超市商品的行为应当打早打小，而不是放任其由一般的行政违法行为演变为刑事犯罪行为。对此，东城区检察院向辖区内主要发案超市制发了检察建议，指出了超市在经营管理中存在的漏洞，并有针对性地提出了改进意见，相关超市进行了积极整改。

确定相对统一的入罪标准

文/吴泽

北京市丰台区人民检察院第三检察部检察官

通过对2019年1月以来北京市丰台区检察院办理的自助购物盗窃类案件进行梳理发现，此类案件在作案手法上较为简单，基本表现为犯罪嫌疑人在使用自助结账机扫码结账时，以故意不扫码或者扫码后删除的方式，将未付款的商品直接带出超市。另外，该类案件作案地点较为集中。

办理此类案件时，高度重视证据审查环节。在该类案件办理过程中，基本上是将犯罪嫌疑人结账时的监控录像与实际购买记录进行比对，从而找到犯罪嫌疑人未结账的商品，再根据商家出具的商品进价单进行价格鉴定。在对监控视频进行比对时，要特别注意对散装称重的生鲜商品的认定，尤其是在认罪认罚案件中，需严格按照证据标准进行判断，防止犯罪嫌疑人盲目认罪带来的风险，比如，存在超市将库存亏损情况都算在犯罪嫌疑人盗窃的数额等问题。

通过进一步梳理发现，此类案件虽然作案手法趋同，但是犯罪情节却相差较大，次数方面从一次到十几次不等，金额方面少则几百元，多则上万元。因此，除考虑犯罪嫌疑人前科及赔偿情况之外，有必要从盗窃的次数、金额方面明确相对统一的入罪量刑标准。

和解赔偿标准有待规范

文/赵磊

北京市昌平区人民检察院第三检察部检察官

2020年1月至11月，北京市昌平区检察院共办理盗窃超市商品案件107件122人。统计分析发现，该类案件呈现如下主要特点：一是盗窃数额少，赔偿金额多。盗窃商品价值与赔偿金额差异大。据统计，所有超市被盗商品价值总计55105元，平均每件案件超市被盗商品价值515元，平均盗窃数额相对较少。犯罪嫌疑人、被告人在案发后与被盗超市达成谅解协议时赔偿金额数有的达20余倍甚至30余倍。而且，部分案件赔偿后未出具收款证明，赔偿金存在去向不明的风险。二是赔偿标准不统一，不同个案差异大。三是盗窃手段趋同，超市监管滞后。被盗超市存在监管不及时问题，其未能在作案人第1次、第2次夹带未付款商品出超市时及时发现并制止，均是在作案人盗窃商品次数到达3次或者更多次后，才在自助结账区拦截作案人并报警处理。

针对如何加强自助结账模式综合治理，特提出如下建议：一是要统一赔偿标准，加强资金监管，防止其他犯罪行为发生。二是要完善超市技术防范与人工防范并重的防盗体系。三是要提升超市工作人员的应急处理能力和法律知识水平。四是要加强法律宣传。应当在自助结账区、商品被盗高发区等区域张贴显著提醒标志和法律规定，警醒不法之人，倡导文明消费。