曹刚 中国人民大学伦理学与道德建设研究中心主任。

随着郑爽被封杀，郑爽“代孕及疑似弃养”事件告一段落，但由此引发的关于代孕问题的争议，却依然热度不减。网络舆论似乎一边倒地谴责代孕行为，但代孕真的就一无是处吗？如果仍有可辩护的空间，那么道德理由是什么？如果真错了，又错在哪里？

一、为何要为“代孕”寻求道德理由？

做事总得要个理由，否则就是不可理喻。理由多种多样，有一种理由，既能让自己心安理得，又能避免别人说三道四，这种理由，就是道德理由，一种可以为行为的正当性辩护的理由。道德理由有三个特点：一是普遍的。“我不要你觉得，我要我觉得”，这话出自芒果台综艺节目《中餐厅第3季》的嘉宾黄晓明之口，被称为“明言明语”。这是霸道总裁的行事逻辑，但不是行为的道德理由。行为的道德理由应该是，我要我觉得，还要你觉得，也要他觉得，也就是大家都觉得。用康德的语气说，真正的道德理由是能够被普遍化的，只要是有理性的人都会同意的理由。二是规范的。道德理由给我们的是应当如此行为的义务，而不是为什么如此行为的因果关系的事实描述。譬如，为什么郑爽要找代孕？吃瓜群众说，这是因为她要保持身材，她爸说是因为她身体有问题。但这些理由不过是对郑爽代孕动机的描述和解释，并不能说明，她找别人帮她生孩子的代孕行为是好的，是对的，是应当的。三是实践的。道德理由不只是提供辩护的力量，还给我们行动的力量。一旦我们觉得有道德理由如此行动，必然激发我们去采取行动。换言之，如果你认为代孕是正当的，那么，设身处地，你也会愿意选择代孕，如果你是立法者，就会愿意推动代孕的合法化。

如果我们要给代孕一个道德理由，就必须符合道德理由的性质和特征。问题是，当下汹涌的网络舆论几乎一边倒地否认代孕的正当性，我们为什么还要给代孕找个道德理由呢？

1、代孕的道德性质还未有定论。如果有定论就不必费此心思了。譬如传统意义上的“借腹生子”，如典妻、质妻、包二奶之类，就是不正当的，这个已有道德共识，要为此寻求道德理由，不是枉费心机，就是别有用心。但代孕不同，代孕把试管婴儿这种生殖技术像楔子一样，嵌入到“婚姻一性一生育”的自然生育模式之中，将一体化的“婚姻、两性结合、受孕、妊娠、分娩及抚育”自然生殖过程分解和割裂开来，不性也能生，生而不必育，生母非亲妈，这使得原先与自然生育模式相适应的生育道德与家庭伦理失去了部分解释力和规范性，老规矩解决不了新问题。这个时候，我们要做的不是通过消灭问题的方式来解决问题，而是承认代孕是个道德难题，而不是一口咬定它在道德上就是不合理的，至于解决这个难题的方法和途径，不妨徐徐图之。

2、代孕是个迫切而重大的现实问题，由于涉及他人和社会的重大利益，需要通过立法来规范之。但立法需要道德理由，没有道德理由当然也可以立法，但这样的法只能是恶法，而且也很难得到社会的认同而自觉守法。就有关代孕的立法而言，世界各地规定不一，有严禁任何代孕的，有有条件开放代孕的，有允许代孕的，反应了各国立法者对代孕的道德判断和评价的差异。这也是为什么郑爽要跑到美国去代孕的原因。就拿我国的立法来说，2015年12月27日，十二届全国人大常委会通过了关于修改人口与计划生育法的决定，但最终通过的立法却删掉了《草案》中“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”这一规定。婚姻家庭法学研究会副会长李明舜的解释是：“一部法律的制定是对已经达成共识的问题作出明文规定，而对于有争议的问题可以暂不涉及，这不仅可以提高法律出台的效率，也是不让有争议的问题过于草率地写入法律，以免产生更大的负面影响。”可见，代孕的相关立法需要进一步寻求关于代孕的道德共识。 

3、代孕是个大家族，其成员众多，情况各异，好与坏，善与恶，不能一概而论。我们可以根据代孕母亲与所孕育子女之间是否存在基因联系而区别为完全代孕与部分代孕；我们也可以根据代孕母亲是否以挣钱为目的而区别为商业代孕和非商业代孕；我们还可以根据代孕的原因是有无生育能力而区别为医学代孕和非医学代孕。这些分类及其排列组合衍生出各种具体的代孕类型，不同具体类型的代孕具有不同程度的正当性。郑爽的父亲郑成华说，那时候，郑爽和张恒的感情很好，但是郑爽因为身体原因，不能生育小孩，所以就选择了代孕。强调代孕的身体原因，其潜台词就是医学代孕比非医学代孕更具有正当性，从而更能得到大家的道德谅解。可见，我们要判断代孕行为是否正当，有必要对不同的代孕类型分而论之，寻求各各不同的道德理由。

二、代孕要考虑哪些道德理由？

日本高等法院曾经判过一个案子。高田延彦与向井亚纪夫妇因无法生育，便通过试管婴儿技术，由一个美国女子代孕生下一对双胞胎，并经内华达州法院认定亲子关系成立。返回日本后，为亲生子申报户口，但东京品川区长以分娩者不是向井亚纪为由，不认可其嫡出亲子关系，拒绝予以登记。该夫妇不服，先后诉至东京家庭法院、地方法院、高等法院，请求撤销决定。虽然没有现存的法律可以援用，但东京高等法院优先考虑到代理孕母的生命安全与尊严，考虑到小孩的福祉以及社会的公序良俗等要求，要求品川区长受理该登记申请。显然，日本高等法院找的三个理由其实都是道德理由。问题是，这三个道德理由可以为代孕辩护吗？在何种程度上、为何种类型的代孕辩护？

1、优先考虑儿童的最佳利益

在日本高等法院的判例中，优先考虑的是代理孕母的生命安全与尊严。我们认为，儿童的福祉更应得到优先考虑。一方面，儿童是脆弱的存在，而且与其他儿童相比，代孕儿的利益更容易受到损害。这是因为，代孕更像是由委托父母、代理孕母、机构、医生等策划的一起事件，每个人都有所图，而孩子做为诸多意图的载体，其内在价值和利益却容易被忽略和侵犯。因此，儿童的利益应得到法律的特别保护。另一方面，儿童的健康成长不但影响人的一辈子，也影响一家人的幸福，同时，儿童的利益也是社会的重大公共利益。我们常说，儿童是祖国的未来，民族的希望，人类的明天，都是说的这个意思。从娃娃抓起，当然要优先考虑儿童的最佳利益。

“儿童的最佳利益原则”是联合国儿童权利公约所确立的基本原则，基本含义是：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”代孕当然是关于儿童的行为，代孕的终极诉求就是一个健康的婴儿，儿童最佳利益原则要求在代孕所涉及的所有利益关系中，应优先考虑儿童的最佳利益。所谓儿童的利益是其健康成长所需要的各种物质条件和精神支持；儿童的最佳利益是儿童的各种利益在具体情境下的最优组合；儿童的最佳利益的基石是儿童健康成长所需要的稳定而持续的、充满尊重与关怀的依赖关系。

根据这个道德考量，完全的代孕要优于不完全的代孕，因为完全代孕的小孩与委托父母之间有血亲的联系，血缘、抚养和情感三股力量拧成一股绳，更能确保依赖关系的长期巩固。同样，根据这个考量，非商业的代孕要优于商业代孕。商业代孕的逻辑是增殖，儿童难免成为买卖的物品，弃婴犹如退货。据报道，去年乌克兰代孕公司被迫“囤积婴儿”，因为有些买家没有足够的资金付清尾款。这种“婴儿拒收”的现象表明，商业代孕有损于儿童的最佳利益，应予严厉禁止。

2、必须考虑代理孕母的尊严和利益

法学家喜欢拿“权利”说事，认为生育权可以为代孕的正当性辩护。人有生育的自由，有决定什么时候生、以何种频率生、选择什么方式生的自由。问题是，你有生育的自由，但凭什么要别人替你生？这个说不通。也有的学者掉个头来，认为代理孕母有身体权，有支配自己身体的自由，志愿提供子宫也好，出租子宫也好，这是人的支配身体的权利。但身体真是自我所有的吗？身体发肤受之父母，说明身体属于谁，还真难说。退一万步说，即便身体是自己的，那为什么文明社会都禁止卖身为奴呢？禁止器官买卖呢？这说明，身体这个东西很特殊，特殊性就在于它不但有工具性价值，还有目的性价值，是承载了人格尊严的、具有内在价值的东西，不是自己可以随便处置的，起码是不能随意买卖的。

经济学家拿“福利”说事。利益最大化是论证代孕正当性的根本指针。2013年，BBC出品了一部纪录片《代孕者》，聚焦允许商业代孕的印度。内娜·帕特尔医生为成百上千个家庭寻找代孕妈妈，并亲自接生了数百个试管婴儿，有人称她为“送子观音”，有人骂她助纣为虐。她的自我辩护是，人类的两大基本需要是生存和繁衍。代孕既解决了人类的繁衍问题，又解决了穷人的生存问题。换言之，代孕增加了社会的总体福利，何乐不为？这其实是经济学家的套路，你好，我好，大家好，才是真正的好。问题是，得钱的好处能和得了孩子的好处比吗？况且，即便是大家都得了好处，但彼此悬殊太大的所得也算大家好吗？

伦理学家心心念念的是“义务”，是直道而行。权利也好，福利也好，这些都没错，但无论是权利的行使，还是福利的最大化，都要有道德的边际约束。进而言之，代孕关系是一种互为工具和目的的交换关系。在工具的意义上，道德的关键点不在于不育者通过代孕行为，拥有了自己的孩子；也不在于代理孕母提供自己的子宫帮别人生了孩子，并由此获得了物质的报酬、心理的体验或行善带来的精神上的快乐，而在于不允许存在剥削。剥削是不公正地利用他人的资源，也就是说，在代孕的过程中，委托父母还有代孕中介，不能利用自己在权力、经济、信息和知识上的优势，不公平地利用代理孕母的代孕劳务。换言之，公平合理地补偿代理孕母的付出，是这个层面上的道德要求。另一个方面，在目的的意义上，代理孕母应该得到应有的尊重和关怀。尊重是对代理孕母人格尊严的肯定，也就是不能把代理孕母看做是生育的工具，不能把子宫当做“孵化器”，不能用钱来搞定这一切。所谓关怀，则是要体会到孕母的生育之苦，以及与婴儿分离所带来的情感上的伤害。

可见，伦理学承认权利，但同样强调关怀；看重福利，但更看重公平；接受对价，但严守尊严的底线。基于这样的道德考量，完全代孕要优于局部代孕，因为局部代孕的孩子与生母之间有血缘关系，生而分离带来的精神伤害更大。基于同样的道德考量，非商业代孕优于商业代孕，因为商业代孕被增殖的逻辑所支配，必然带来剥削女性，把人当做生育工具的恶果。

3、要考虑社会的公序良俗

公序良俗是一个复合概念。风俗是指长期相沿积久而成的风尚、习俗。风俗的种类和内容多种多样，良莠不齐。良俗就是从这些良莠不齐的风俗中，依据公共秩序的需要和社会的道德共识检选而出的。就代孕而言，涉及的公序良俗主要有三个方面的内容。

一是性道德。在郑爽代孕事件中，郑爽指责张恒出轨，如果属实，张恒确实是渣男，只不过这与代孕本身无关。因为代孕与传统的“借腹生子”不同，代孕是借助试管婴儿技术，用夫妻双方的精子和卵子，形成受精卵，然后将受精卵移植到代孕者子宫内。这里不存在婚外性行为，也就无涉性道德。

二是家庭伦理。代孕最大的问题是可能带来家庭伦理的混乱。生母非亲妈，便内含了亲子关系认定的困难，以及由此衍生出各种家庭伦理问题。不过这些家庭伦理问题，大多可以通过有针对性的制度设计予以回避。台湾行政院卫生署就曾经起草了《人工生殖法》，立法者针对诸多伦理上的质疑，作了各种回应性的制度设计，譬如不能委托夫妻四亲等内不同辈分的亲属代孕，以避免造成形式上的乱伦等。其实，亲子关系的认定标准、代孕主体的资格要求、代理孕母的权利保护、代孕机构的限制性规定，代孕范围的谨慎限定，等等，都可以借助有针对性的制度设计，从而在一定程度上能够有效避免违背公序良俗的道德风险。

三是生育制度及国家的人口管理秩序。代孕只是生育方式中的必要的补充方式，永远也不可能是主流的生育方式，故不会对一夫一妻制的婚姻制度、生育制度及国家的人口管理秩序形成冲击。因此不必杞人忧天。

最后，公序良俗的内涵不是一成不变的，而是随着时代的发展不断变化的。譬如，以前同性恋是被社会的主流道德所排斥的，但现在同性恋不但非罪化了，而且还要求合法化。药物避孕、人工授精和体外受精等技术的应用也曾引起过激烈的道德争议，并被法律所禁止。但现在也逐渐得到了更多的宽容和承认。可以设想，随着时代的发展，社会对代孕的宽容度和接受度也会越来越大。

三、代孕有可能合法化吗？

依据上述诸种道德考虑，不同类型的代孕具有不同程度的正当性，其合法化的前景也各有不同。

1、完全、非商业、医学的代孕最具有道德正当性，是最有希望合法化的代孕类型。但道德理由充分只是合法化的必要条件，不是充分条件。就好比安乐死，消极的安乐死在道德上是有共识的，但立法者的态度仍然很谨慎。这是因为，立法者是现实的，道德理由是立法的根本理由，但立法者还要权衡政治的、经济的、文化的和社会的各种利益，同时还要考察各种现实的社会条件是否具备；立法者也是谨慎的，走一步看一步是稳妥的立法姿态，激进的立法往往带来意想不到的道德风险；立法者也是悲观的，他对于人性的恶有着天然的敏感性，总怕推倒了第一枚多米诺骨牌，可能会带来不可收拾的后果。如此说来，尽管完全、非商业、医学的代孕具有道德上的正当性，但要合法化，就要看天时地利人和，各种条件是否具备了。

2、完全的、非商业的、非医学的代孕有一定的正当性，但该类型的代孕由于多了个 “非”字，减损了道德辩护的力量。这是因为，非医学代孕的人群是那些有生育能力的女性，这些人想要孩子，也能生孩子，却又不想自己生，可能是怕身材走样，怕耽误事业，或者害怕生育分娩之苦，于是“借腹生子”。在这里，代理孕母冒着孕育分娩的重大风险，满足的却是另一方的锦上添花的个人愿望，显然是不公平的；另一方面，相对于医学代孕而言，非医学代孕对儿童利益的潜在伤害也更大些，特别是弃婴的可能性更大些。郑爽代孕事件中，一句“孩子7个月了真的打不掉，我都烦死了”，便预示了那些无辜婴儿的可能境遇。美国生殖医学会就建议，只有当确实存在医学问题，妨碍预定父母自行妊娠，或者会给女性或胎儿带来重大的死亡或损害风险时，才可使用代理孕母。

3、凡是含有部分代孕因素的代孕，都不具有正当性。 含有部分代孕成分的所有类型的代孕，都可能导致母亲角色的分裂，儿童的身份认同的困难，造成家庭伦理的困惑，同时，也会给孕母带来更大的精神伤害，终究生育的孩子与自己有血缘关系，代理孕母更难割舍与孩子的情感纽带。美国历史上著名的代孕“婴儿M”案，就是一个典型的例子。

4、凡是含有商业代孕成分的代孕，既不利于保护儿童的最佳利益，也不利于保护代理孕母的尊严和利益，更违背社会的公序良俗，具有最大的不正当性，应被严厉禁止。