“您好，您已全面通过我们的各项招聘考核，现公司以书面方式通知您已被公司正式录用，并进入试用期阶段。”对于应聘者来说，接到入职通知书无疑是令人高兴的，这意味着新工作“稳了”。

不过，也有人在收到入职通知后又被告知不能被正式录用，在此情况下，双方劳动关系成立吗？如果因此给劳动者造成了经济损失，用人单位是否应该赔偿？

不久前，深圳市中级人民法院发布了《深圳法院劳动争议案件审判白皮书（2005—2020）》，同时公布了12件2020年深圳法院劳动争议典型案例。其中有一起“允某诉某速运公司劳动争议纠纷案——用人单位变相拒绝孕妇办理入职手续应承担‘缔约过失’法律后果”的典型案例，对上述问题进行了回应。

用人单位不可任意撤销入职通知

2019年初，允某到深圳某速运公司应聘成功，并且收到了该公司的《员工入职通知书》，该通知书开头载明：“以书面方式通知您已被公司正式录用，并进入试用期阶段。”

该通知书上同时写明了入职时间，并要求允某提供身份证及银行卡复印件、毕业证原件及复印件、照片、入职体检证明等，否则不予办理入职。

随后，允某进行了入职体检，但是并未按照公司要求进行孕检。随后，该公司以其提供的学历信息无法查询到为由拒绝为其办理入职手续。

允某认为，该公司已经向其发出了入职通知，公司不为其办理入职手续属于违法解除劳动合同，于是提请劳动仲裁，要求确认双方存在劳动关系，公司应支付违法解除劳动关系经济赔偿金合计人民币5000元，支付允某办理入职的交通费140元、体检费157.1元，赔偿精神抚慰金3万元。

在其全部仲裁请求均被驳回后，允某以同样的诉讼请求，向广东省深圳市宝安区人民法院提起诉讼。

宝安区法院经审理后认为，原被告双方仅达成意图订立劳动合同的意思表示，被告作为用人单位并未录用原告，原告也并未在被告处提供劳动，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，认定原被告双方不存在劳动关系，驳回了允某的全部诉讼请求。

随后，允某向深圳市中级人民法院提起上诉，要求认定双方存在劳动关系，公司不签劳动合同、要求做孕检属违法行为，除了前述交通费、体检费等赔偿请求外，还要求公司支付其2019年4月19日工资229元，体检造成的身体损害赔偿金3.5万元等。

深圳市中院同样认为，虽然允某提交的《员工入职通知书》内容显示，允某已被该速运公司正式录用，并进入试用期阶段，但双方未实际发生用工，允某仅以《员工入职通知书》主张已与公司建立劳动关系，法院不予支持。

对此，北京德恒律师事务所律师崔杰解释，劳动法保护与用人单位建立劳动关系的劳动者，而劳动关系的建立是以实际用工为标志，用人单位向劳动者发出入职通知后，劳动者没有上班的尚未建立劳动关系，因此不受劳动法保护，双方发生纠纷也不属于劳动争议。

“但这不代表用人单位可以任意撤销入职通知，劳动者收到入职通知后基于信赖往往会向原单位提出辞职或者拒绝其他单位的入职要约，撤销录用后劳动者需要重新寻找就业机会，这会造成劳动者在一段时间内的工资收入损失。”崔杰说。

“缔约过失”还是“就业歧视”？

虽然深圳市中院也认为双方劳动关系不成立，但是同时也认为用人单位应该承担“缔约过失责任”。

深圳市中院在发布的该案“案例注解”中提出，缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给缔约相对人造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。

劳动法领域缔约过失责任是指过失行为发生在劳动合同生效前的缔约阶段，双方当事人为订立劳动合同进行磋商，用人单位与劳动者彼此之间产生了信赖利益。这种信赖利益受到法律的保护。

该案中，深圳市中院采信了允某的主张，即该公司不给她办理入职手续的原因是未按要求进行孕检。法院认为，在用人单位已发出正式录用通知后，上述情形明显不属于不予办理录用手续、签订劳动合同的合法事由，因此需要赔偿劳动者损失。并且参照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十七条规定，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条第一款第(一)、(二)、(三)、（四）项规定情形之一的，用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同，不需支付经济补偿，但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用……”结合允某诉请，判决该速运公司支付允某赔偿金5000元、交通费140元、体检费157.1元。

应优先适用劳动法

值得注意的是，该案中，由于被告公司拒绝录用允某的原因是允某未进行孕检，所以还涉嫌性别歧视问题，可能侵害了劳动者的平等就业权。

那么在同类情况下，劳动者应该以“就业歧视”还是以“缔约过失”为由进行诉讼？

崔杰表示，《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》增加了平等就业权纠纷民事案由，明确了女性在求职时遭遇性别歧视时的救济渠道。女性在应聘过程中受到性别歧视的，可以向人民法院提起平等就业权纠纷诉讼。用人单位有就业性别歧视行为，造成劳动者财产损失或其他损害的，需承担民事责任。

“但是由于劳动者需要就用人单位存在就业歧视行为承担举证责任，而用人单位的歧视行为往往具有一定隐蔽性，劳动者一般很难举证。”崔杰介绍说。

此外，她表示，司法实践中，大多数平等就业权纠纷赔偿金额较低，一般判决赔偿2000—10000元精神损害抚慰金，另外有部分判决判用人单位书面赔礼道歉；而以“缔约过失责任”主张赔偿损失则可能获得更多赔偿金额。

中南大学法学院副教授刘冬梅则更倾向于以侵害平等就业权为案由进行诉讼，她认为，应坚持劳动法对劳动者的倾斜保护原则，慎用一般民事规则判决劳动法案件。

“这种情况应该适用劳动法，若在劳动法体系（包括《中华人民共和国就业促进法》）中缺乏具体规定，才可以考虑是否适用民法。”刘冬梅表示。

劳动者可拒绝入职前孕检

此外，该案中用人单位要求的劳动者在入职前进行孕检，已作为一种社会现象数度引发争议。那么，用人单位要求劳动者孕检，劳动者能否拒绝或隐瞒相关情况？

2019年2月22日，人力资源和社会保障部、最高人民法院等九部门联合发布了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》（以下简称“通知”），以进一步规范用人单位的招聘行为，促进妇女平等就业。通知第二条对禁止招聘环节中的就业性别歧视进行了列举，明确规定用人单位不得将妊娠测试作为入职体检项目。

崔杰认为，入职前女性妊娠情况对用人单位没有告知义务，即使有所隐瞒也不构成欺诈。

“因此，即使用人单位规定劳动者入职需要进行孕检，劳动者也可以拒绝。”她表示。