作者简介：
王利民 上海市黄浦区人民检察院副检察长；
邵 怡 上海市黄浦区人民检察院检察官。
医美行业存在的法律问题及其解决来自上海市法学会 东方法学00:0030:11内容摘要
医疗美容（以下简称医美）行业是伴随着社会经济水平的提高而逐渐发展起来的一大行业，但是，在发展过程中，出现了诸如非法行医、无证经营、夸张和虚假宣传、病例管理混乱等问题。与这些问题相互对应的是行政难作为、执法能力弱以及执法人员素质不高等问题，以致医美问题频出，严重侵害了公共利益。所以，亟待探索检察机关提起行政诉讼的方式来促进医美及其相对应的执政执法问题的解决，维护社会公共利益。
关键词：检察行政 公益诉讼 医疗美容 检察建议 “回头看”机制
一、医疗美容的基本内涵
概念是我们认识生活、理解生活的工具，潘德克顿法学则将“概念”推到了前所未有的高度，这也就奠定了研究“医疗美容”这一概念在法律事项研究中的重要作用。因此，想要以检察行政公益诉讼的视角来探究医美容领域中所涉及的法律问题就有必要厘清医疗美容的基本概念。
（一）医疗美容的概念
从字面意思上来看，“医疗美容”这一概念指的是，通过手术、药物、医疗用具以及其他具有创伤性或者侵入性的技术方式对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。其主要分为手术类和非手术类两种：手术类包括五官美容、美体医疗、口腔医疗、皮肤美容和其他医疗；非手术类包括通过打针的方式添加填充物类、无创伤年轻化、激光美容。近些年来，中国的医疗美容行业发展迅速，有相关数据显示，目前，中国大约有一万多家医疗美容机构，但是据业内人士估计，大大小小的生活美容机构超过300万家，直到2018年年末，中国在全球医疗美容市场中名列前茅，约占全球市场的10%。“轻医美”是未来一大趋势，在消费者的驱动下，非手术治疗发展迅速，增长率高达40%，远高于手术治疗增长率。按照这种发展趋势来看，2019年以后医疗美容行业中的非手术类项目在中国所占的比例会逐步提高，由此而产生的医疗美容问题也不断攀升。
（二）医疗行为的概念
在我国现有的卫生法律法规以及学术界中，并没有给医疗行为作出一个准确的界定，除了国家原卫生部作出过相关表示，指出诊疗活动是指运用各种检查，使用药品、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动，这是迄今为止最贴近“医疗行为”的概念，但仍有些许差距。在学界，与之概念相近的医疗法律行为却有很多研究，如吴崇其先生编的《卫生法学》，宋文质、孙东东先生主编的《卫生法学》都采用“医疗法律行为”一词，我国台湾学者还将此概念内涵分为狭义和广义之说。综上所述，医疗行为是通过医学手段，使被治疗者达到一定医学效果的行为。
（三）医疗美容与医疗行为的区别
单从概念上来看，医疗美容和一般医疗行为存在巨大的差别，医疗美容行为是一种对人身体的修复与再塑，是一种“物理行为”；而医疗行为是预防疾病、治疗疾病，更像是一种“化学行为”。当然不排除这样一些行为——既具有医疗美容的效果，又有治愈病理的功能，比如说烧伤之后的植皮。
公立医院医疗美容行为的风险相对可控，救济也较为有效，但是随着近年来逐渐发展起来的医疗美容机构，由于发展速度之快，数量之多，相对应的法律规制和内部制度跟不上。首先，医疗美容行业的行业规范相对较少，而且一部分制定的时间也教早，随着十几年的发展好多已经跟不上了。其次，《2017中国医美行业黑皮书》统计显示，在众多的医美机构中，却藏匿着数量众多的、无资质认可的非法医美机构。中国非正规或者说无证诊所数目已超60000家，是正规诊所的6倍，管理和监督跟不上是非法行医的重要原因。在大量的医疗美容纠纷中，连医疗美容机构和求美者之间的关系都很难认定，所以这类的投诉数量很多。
医疗美容和一般医疗行为的差别还在于：医疗事故发生几率和注意义务。有许多医疗美容领域中的专业人称：非法医疗机构、非从事医疗美容的专业医师、非法的药品等盛行，已经严重地侵害了广大求美者的身体健康权，危及公共利益。相较于一般医疗行为，医疗美容行为发生事故的几率更高，一方面是松散的市场大环境，另一方面是监督管理机构没有尽到应尽的审查、管理和监督的职责，否则不可能有如此之多的“三非机构”存在和美容事故的发生。
二、医疗美容领域中存在的法律问题
医疗美容行为是人们对“美”的一种追求，但是医美行业的不规范行为却隐形地侵害着求美者的合法权益。从大的范围来讲，医疗美容行业属于公共卫生和道德领域，从法律体系来看，医疗美容行业的相关法律规定及其政策规定大部分是由国务院以及卫健委等机构所颁布的，同时由此相关行政机关负责管理和监督的，但是在实务中，医美监管不严、难监管的问题也是普遍存在的。
运用调查分析法，对中国2015-2018年关于医美行业的诉讼案件进行研究可以发现：医疗美容行业中的诉讼类型主要是医疗美容服务合同纠纷和侵权责任纠纷。在此类案件中有23.5%被驳回美容者的诉讼请求，在被驳回诉讼请求的案件中，有45%的案件判决理由是美容者无证据证明有侵权关系。在这两类诉讼案件中，美容者无法证明本人与医美机构存在关系，更无证据证明自己与美容医疗机构有侵权关系不仅对案件当事人极为不利，还可能对社会上不特定多数潜在求美者存在危害的风险。这些只是整个医美行业存在问题的“冰山一角”，还有很多其他问题。
（一）非法行医和无证经营行为
对于美容机构来说，必须取得卫生行政部门登记注册并获得相应的执业许可证后才可以开展执业活动，进行医疗美容业务。当前医疗美容机构的缺陷主要涉及两个方面的问题：一是医疗美容机构本身逃避或者违反国家相关规定，大量资质有瑕疵的医美机构在正常营业中可能会侵害求美者的渗透或心理健康；二是有权机关的监督管理问题，正是管理监督不善才给不法者创造了“条件”，使之“堂而皇之”地进行营业，这是行政监管机构的一大问题，涉及其不作为、乱作为和消极作为的懈怠履行职责问题。由于医疗美容行业的特殊性，所以在很大程度上涉及公民的人身安全，很可能会侵害到不特定多数人的健康权、生命权等合法权益。
部分医疗美容服务组织为追求经济利益，从事没有经过登记的诊疗活动，尤其是未经核准开展全麻手术，存在一定的医疗安全隐患，需要严格监督管理。根据《医疗美容项目分级管理目录》，我国的医疗美容机构只能够在其被核准的营业范围内进行经营管理活动，但是在市场活动中，仍然存在着部分医疗美容机构在行政管理部门核准经营的范围之外进行营业。美容者一旦在医美机构范围之外选择美容服务，一方面超范围的服务可能没有硬件设施的保障，另一方面可能难以达到预期效果，所以很容易造成自身权益受损。
目前，我国医美市场依然存在较多的非法因素，中国消费者协会数据显示，2016年，美容美发类投诉仍高居服务类投诉量前十，其中医疗美容约16.4%；2017年前三季度，医疗美容在美容美发类投诉中的占比超过了17%。这些没有相应的行医资质和技术水平却开展相关业务，而求美者又处于相对弱势的地位，很容易出现医美事故和医美纠纷。其次，医疗机构未经批准擅自超出批准范围从事放射诊疗活动的现象也较为严重。
（二）不合规的卫生技术人员
在2017年，黄浦区对37家核准医疗美容科目的医疗机构进行专项监督检查，其中以医疗机构使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作在各违法行为中占比最高、其次是违规发布医疗广告、诊疗活动超出登记范围。同年，黄浦区医政类行政处罚案由使用数量最多的是“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”。2018年、2019年无证行医形势依然严峻，全市1月至3月连续发生4起因无证行医引发的死亡事件，黄浦区医疗美容治理以无证行医为主。
在市场经营中，无论是公立医院还是私立医院或者说是社会性医疗美容机构都存在使用非卫生技术人员从事医疗执业活动的行为。与医疗美容行业相关的法律法规对从事医美的技术人员做出了明确的规定，但是在这些机构中使用不合规的卫生技术人员的现象却十分普遍。由于行业信息不对称，普通消费者仍缺乏对机构和医生的鉴别能力，在医美行业中“挂证”现象也较为普遍，有些从事医疗卫生职业的从业人员，考证就是为了“挂证”取利，表现较为明显的就是执业药师这一项，“人岗分离”的问题很严重。这与“管证不管人”的监管形式分不开，另一方面就是没有细致的管理办法、缺乏行之有效的监督制约。
医务人员资质问题一直是近几年来投诉的重点，黄浦区2017年无证行医投诉数量有28起，2018年有34起，较2017年上升了24%。虽然有一部分投诉带有一定的盲目性，许多投诉人是由于医疗质量不满意或者发生医疗纠纷，进而质疑相关人员的资质。无证医疗美容从业人员对违法活动查处的警惕性日益增强，逃避执法的手段日益增多，也正是投诉举报医疗美容行业的很多问题才得以暴露和发现。
（三）医美机构对外宣传夸大、虚假
随着市场竞争力的不断增大，有些医疗美容机构在利益的驱动下对外宣传广告夸大宣传或者手术告知内容不明确都在很大程度上侵害了美容者的合法权益。根据广告法第4条的规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。这种行为的社会危害性很大，一旦由于违法行为造成严重后果的不仅要承担民事赔偿，还要承担相应的行政责任，包括但不限于吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。虽然种种规定已然存在，但是监管环节却屡现漏洞。
医疗美容机构往往伴随着虚假广告和夸大宣传，近年来，随着信息网络的大发展，微信朋友圈、QQ、微博以及网红宣传等都成为医疗美容宣传的主要阵地。其中一些美容机构利用未经许可的明星照片进行宣传是最主要的虚假宣传表现之一，这种行为严重侵犯了公民的肖像权和名誉权。除此之外，为了吸引求美者，一些第三方金融平台在医疗美容机构内提供相关贷款服务，诱导消费者超越自身支付能力接受过度的医疗美容消费，产生新型的医患纠纷，同时这也可能涉及诈骗、违背金融管理秩序等情节。
总体来说，监管机关对于传统的虚假宣传行为有条不紊、治理得当，但是对新型宣传方式却是一叶障目，不见泰山，比如在朋友圈宣传的医美产品存在是三无产品的情况，瘦脸针、玻尿酸等价格远低于市场价格，其来源与性能皆无保障。因此急需提高整个监管机构的人员素质，利用大数据和人工智能等手段增强治理能力和监管能力。
（四）病例管理混乱
早在2010年上海市卫生局就在《2010年上海市医政工作要点》的通知中就明确了要贯彻实施原国家卫生部《电子病例基本规范》，可见电子病例的实施由来已久。2018年《医疗纠纷预防和处理条例》第15条也表明了：医疗机构及其医务人员应当按照国务院卫生主管部门的规定，填写并妥善保管病历资料。在最近实施的《医疗机构投诉管理办法（第3号）》又强调了医疗机构应当建立健全投诉档案，立卷归档，留档备查。由此可见病例建设和留存的重要性，但是在实务中医疗美容机构的病例建设并不健全和完善，有些医疗机构甚至没有留存病例档案。
对于缺少病例这一问题，主要是求美者在接受医疗美容机构服务的过程中，医疗美容机构提供的服务难以达到求美者的预期或者是其提供的服务存在瑕疵或者过错而造成求美者合法权益受损使求美者通过投诉、举报或者诉讼等手段来维护自身的合法权益。相关审查机构在查实过程中发现没有就诊记录，很难确定医疗美容机构提供的服务与求美者合法权益受损之间有因果关系。经查实发现部分医美机构在提供服务时没有依法建立病例档案，或者在后期发生纠纷时隐藏或者私自损毁病例档案，这对诊疗服务的事实认定极为不利。系统建立起病例档案势在必行。
医美机构接受求美者的咨询到整个在手术过程中不制作病例或者没有保存并未能提供完整的病历资料，导致美容者无法确认双方之间存在法律关系，乃至不能进行相应的医疗损害鉴定的医美机构应承担相应的不利后果。与之相对应的就是行业规范和监督管理，这些工作的推进都需要检察建议督促行业专项整顿，从而更好地保证行政机关依法行政和规范行政，减少违法违规行为，维护不特定多数人的合法权益。
三、对医美提起行政公益诉讼的事实依托
检察机关在医疗美容行业提起行政公益诉讼是社会发展推动的结果，正如胡卫列厅长曾指出的那样：“保护公共利益是检察机关提起公益诉讼的主要目的，同时也是检察机关回应社会各界的表现。”医疗美容行业存在的问题受到人民群众、广大律师群体和检察机关的广泛关注，因此围绕实务界、理论界以及广大社会群体密切关注的领域有步骤、有条件的扩大公益诉讼的范围是合乎情理和法理的。
（一）对医美提起行政公益诉讼的制度支撑
行政公益诉讼有很强的政策性，正如习近平总书记所讲：“由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。”从试点到逐步在全国推广基本上是由政策驱动而完成的，效果甚佳。尤其是决定中提出的“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”赋予了检察机关对行政机关进行法定监督的有力支撑，这为检察行政公益诉讼也提供了政策支持。
上海市鼓励支持公益诉讼的发展，除了行政诉讼法所列举的公益诉讼范围外，上海市人大常委会提出可以在“城市公共安全管理”等多个方面探索公益诉讼，那么医疗美容属于公共管理的一部分，其本身也存在诸多问题，可以在此领域展开行政公益诉讼的探讨。
（二）对医美提起行政公益诉讼的现实依据
在现有公益诉讼的等内规定中，上海地区的公益诉讼案例极少。公益诉讼起初是从试点地区开始进行的，直到2018年才逐渐开始在全国推广，各地的公益诉讼都大有发展，根据最高人民检察院公布的行政公益诉讼指导案例，案件集中在环境保护类，其主要原因是行政机关不履行职责和怠于履行职责。上海作为国际化大都市，法治化程度较高，但是在全国的公益诉讼发展地如火如荼之时却鲜有公益诉讼案例，直到近期上海才有了首例检察机关民事公益诉讼与生态环境损害赔偿制度衔接的案件。由此可见，现有法律规定的公益诉讼的等内领域在上海的发展度不高，换句话说，现有法律列举的公益诉讼范围对于上海地区来说司法价值有限，因此亟待探索公益诉讼等外领域在上海地区的发展，从而更好地维护公共利益。
经济发展程度和城市文化决定了上海地区的行政公益诉讼不同于其他省市的行政公益诉讼，同时也决定了上海地区可以在医疗美容行业可以提起行政公益诉讼。最高检对上海市公益诉讼的态度主要是鼓励探索公益诉讼等外探索。目前，上海在行政公益诉讼“等外”探索已有成果，比如虹口区对历史风貌建筑保护的公益诉讼案件就是在行政诉讼法法律列举四项之外提起的。此外，上海市人民检察院召开公益诉讼与个人信息保护座谈会，搜集问题向APP开放者发出公益诉讼建议也是对公益诉讼等外的有益探索。种种可见，在法律规定的范围之外提起公益诉讼并非不可行，只是需要我们做进一步的调查研究。
检察机关在医疗美容行业提起行政公益诉讼与上海特殊的地理位置、环境和经济发展方式以及消费结构有关。其一，上海是直辖市，土地面积较少，便于管理；其二，上海处于长江入海口，本市本身对于环境的法治化管理就较为严格和具体，所以环境污染案件较少；其三，上海的经济发展在全国来说都是数一数二的，并且经济结构也以第三产业、旅游业、服务业等为主；其四，上海地区，尤其是黄浦区是全市的中心地带，也是全市的高消费区，消费成本较高。基于上述种种因素，行政诉讼法上规定的可以提起公益诉讼的四个领域与上海的特殊、具体情况匹配度不高，所以中央曾多次表示要鼓励上海地区开展公益诉讼，积极探索公益诉讼法律规定列举之外的部分。比如最高检表示对于公益诉讼的发展适时反思，不断发展公益诉讼的范围、领域、程序和效果等方面促进保护公共利益。
四、对医美提起行政公益诉讼的实践探索
检察机关对医疗美容行业提起行政公益诉讼有丰富的国内外理论支撑，这不仅有利于国内法治建设的发展，也有利于解决实际难题，维护社会秩序和公共利益。对于行政违法行为中检察监督的范围，根据检察权的性质和公益诉讼的权能，关键要准确把握“公益”的内涵和外延，即在行政机关的所有行政管理领域中，只要是侵害国家利益和社会公共利益的行为，都应当属于检察机关进行法律监督的范围。当然，在我国检察机关提起行政公益诉讼不仅有法律监督的法理基础，也有国家法律的特别授权。
（一）发挥检察建议的监督作用
检察机关对行政监管部门对医美领域中问题的执法状况进行监督，主要是基于宪法对其法律监督机关的定位，从而实现对公共利益的保护。在医疗美容领域中，很明显地存在行政监管不力状况，所以需要检察机关发挥法律监督的职能，对相应的行政机关制发检察建议或提起公益诉讼来督促其严格执法、解决医美问题。国外行政公益诉讼范围较广，实施效果较好，国内法律规定虽然只有四类，但是有“等”的规定可供探索且诸多学者也都主张“等外”探索，所以我们探索对医疗美容行业提起行政公益诉讼有章可循。
检察建议对完善医美领域中的行政监管具有重要的意义。近年来，医疗美容行业跨越式发展，再加上自身追求利益的本质，不免存在违法经营、规避法律和走在灰色监管地带的行为。与之相对应的是大部分监管机关内部机构设置、研究机构配备以及政府购买服务、法规研究、专业知识储备与其他相关责任部门协调方面跟进太慢，使行政监管捉襟见肘、漏洞百出，可见监管之被动与无力。黄浦区人民检察院针对这一领域中存在的问题进行了深入基层，进行了长期的追踪和调查，一方面对医美乱象有了深刻的了解，另一方面行政监管状况也多有了解。因此，基于现存的一系列问题，提出的检察建议也是很有价值的。
通过检察建议，由检察机关牵头，促进和行政执法部门联合执法。在医美问题频发之际，黄浦区卫生和计划生育委员会、市场监督管理局、城市管理行政执法局、互联网信息办公室等各个部门召开会议、联合执法、开展严厉打击非法医疗美容的专项活动，想尽一切办法坚决抑制医疗美容行业的违法违规行为。在医疗美容这一问题上，各个监管部门存在职能交叉的情况，所以推进联合执法可以在信息方面互通有无，针对医疗美容行业中存在的问题重点监管，制定综合的监管策略。自2017年以来，黄浦区对医疗美容行业进行了多次专项行动，包括开展打击非法行医相关监督检查、打击非法医疗美容宣传、建立无证行医者“黑名单”等等。
医疗美容领域缺乏统一的法律规范也是导致医美乱象频发一大原因。检察机关在考察医美领域的实际情况，落实法律监督的过程中若认为却有必要，也要及时提出立法建议，建立健全医疗美容保险制度，提高风险防范能力，推动完善医美领域中的法律规范，一方面是为了限制医美乱象，另一方面是为行政监管提供制度依据。
（二）落实检察建议“回头看”机制
检察建议“回头看”机制是实现检察建议得到具体适用的重要保证，同时也是现下检察监督进一步发展的重大突破。检察建议是检察机关实施法律监督职能的重要方式，但是单纯的检察建议，未必能够保证检察建议得到落实，也可能会出现实际问题未解决、解决不彻底等后果，所以落实检察建议“回头看”可以在很大程度上切实发挥检察建议的最大效用。
黄浦区人民检察院通过落实检察建议“回头看”机制，促进行政执法水平的提高。不按照规定制作病例是黄浦区人民医疗美容行业普遍存在的问题，因此该市曾给区卫健委发过检察建议，要求规范病历的书写和存档。一段时间之后，检察院相关人员及时去医调办调研，了解病例建立和完善情况，这是落实检察建议实际落地的重要举措落实法律监管的长效机制。若发现医美机构仍然没有及时建立和保留病例，就及时联系监管部门，促进其积极落实。建立病例是医美关系存在最基础的证明材料，也是纠纷发生后的基本依据，广大医美机构未按照法律法规规定及时书写和建立病例并将其封存、归档已然不符合规定，侵害了众多求美者的权益，所以加快督促行政执法，促进医美机构及其整个医务系统是维护公共利益的重要举措。
检察建议“回头看”和行政执法效果紧密结合，之所以要落实“回头看”这一重要举措的重要原因就是使检察建议的效果落到实处，从效果上来看，就是行政监管机关积极实施行政行为，针对医疗美容领域中存在的一些列问题及时治理，推动医疗美容机构朝着标准化、规范化的方向发展，促进医美服务人员素质提升，从根本上保证稳定安全的医美市场环境。
（三）推进医美领域的行政公益诉讼
目前，国内关于公益诉讼范围的讨论进行地如火如荼，一方面是原有法律列举的公益诉讼范围已经不能满足经济的发展和社会的进步的要求，另一方面单纯的检察建议缺乏一定的“刚性”，所以需要开辟医疗美容行业的行政诉讼来监督执法、促进执法，以此来更好地维护公共利益。
检察行政公益诉讼有利于推动行政执法，这是落实法律监管的重要手段。一些医疗美容机构违法违规经营等的诸多问题都是在经济利润的驱动下，正如卡尔·马克思所说：“如果有50%的利润，资本就会铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%以上的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至去冒绞首的危险。”在医疗美容的问题上，一方面是医美机构本身所存在的违法或者违规的行为，另一方面是行政监管部门针对医美乱象整治不利，无论是这两方面的任何一方面都严重侵害了公共利益，所以我们探究在医疗美容行业提起行政公益诉讼。从外观上来分析，在检察机关在医疗美容领域提起行政公益诉讼的中，检察机关和行政监管机关之间的关系是相互冲突，甚至是对立的，但是从法学理论的角度而言，检察机关和行政机关都是为了维护公共利益。从法律规范的立场看，宪法是检察机关和行政机关在履行各自职责的过程中必须要遵循的，因此，从本质上来讲，检察机关和行政机关也具有一定的同一性。黄浦区人民检察院对医疗美容的问题研究已久，无论是医美领域中存在的违法状况，还是行政执法中的难题都多有了解，因此，有了检察公益诉讼的介入可以促进这两个问题的解决。