陆华强，法学博士，上海海事大学法学院讲师。
目录
引言
一、自由与约束：商业判断的认识框架
二、会计与法律：商业判断过程中专业知识的功能分殊
三、对话与协同：规范协同促进董事在商业判断中的归位尽责
四、结语
引言
2018年11月2日，华锐风电（股票代码：601558）通过股份回购预案，公司决定动用不超过2亿元、不低于5 000万元资金回购股份。公司股价由此一路攀升，11月13日收盘价为1.25元。2019年4月30日，回购期限届满，公司回购支付资金总计118万元，仅占回购预案披露资金下限（即5 000万元）的2.36%。2020年4月3日，上海证券交易所调查认定，公司及相关责任人“明知公司不具备执行回购计划的资金实力”而决定回购，对公司及董事长兼总裁马某予以公开谴责的纪律处分（下称“华锐风电回购案”）。
股份回购属于公司与股东之间的资本性交易（capital transaction），意味着公司现金流的流出，当属董事的商业判断（business judgment）行为。不影响公司“持续经营能力”是股份回购的基本前提。上海证券交易所认定公司“明知”不具备回购的资金实力，推翻了董事会此前作出的不影响持续经营能力的商业判断。
虽然，我国司法实践中尚未引进或确立商业判断规则（business judgment rule，BJR规则），但这并不意味着法院会不加区分地将商业失败统统归咎于董事。董事在公司经营管理事项上的研判与裁量自由，事实上亦为各方所默认，只是这种自由边界尚不清晰。华锐风电董事和管理层在股份回购事项上的商业判断之举，显然逾越了法律对其勤勉、尽责的基本预设，偏离了股东对其的合理期待。董事的商业判断出了问题，不是因为没有BJR规则的明确指引，而是因为我国公司法制中董事勤勉义务的长期虚置状态。在缺乏信义理念滋养和BJR规则等普通法传统的国度里，与其亦步亦趋地从BJR规则角度为董事设定免责避风港，不如将法律上的勤勉义务对董事履职行为的固有约束规则化、具体化、实定化。这是因为，BJR规则虽然有上百年演进历程，但有关BJR规则存在必要性及其限度，迄今尚未形成清晰统一的理论梳理。BJR规则聚焦于董事个人履职的事后免责，而且善意（good faith）、谨慎（due care）等规则要素过于抽象，过分仰赖于西方法官在推理、自由心证等方面的特殊司法技艺，我国法官容易将其简化为“内心确信”，滋生司法恣意。与此同时，勤勉义务（duty of care，DOC规则）聚焦于董事职业群体的一般性服务标准，在结合会计和法律现有制度约束的情况下，对董事（尤其对法律和会计约束规范到位的上市公司董事而言）在公司团体意思形成环节的履职行为，同样能够起到事先指引、事中规范、事后监督的作用。会计作为通行的商业语言，贯穿公司经营管理的各环节、各角落，而法律提供了形成团体意志、开展经营管理活动的程序性机制。会计与法律客观上成为记录与呈现公司决议与商业判断的载体与容器。董事参与公司决议的过程因此有机会以可视化、可追溯验证的方式重现。以公司决议为契合点，用会计与法律具体约束规范来填实我国法律上虚置、干瘪的勤勉义务，可以倒逼董事在商业判断过程中归位、尽责。
当然，“华锐风电回购案”表明，面对公司股份回购的商业决策，会计规则与法律规则独自运行于各自的专业轨道，相互对话和融合仍显不足。长期的“各执一端”和“散兵游勇”的状态，最终导致会计约束的“失灵”和法律流程的“空转”。如果说BJR规则主要构成了对董事商业判断行为的事后监督，那么以法律与会计约束支撑的勤勉义务，则主要构成了对董事履职之事先、事中环节的行为约束。法律与会计两种职业群体之间的相互对话与给养程度，决定着董事在商业判断环节能否真正做到勤勉、尽责。
一、自由与约束：商业判断的认识框架
（一）公司：商业判断的基本场景
商事交易和商业判断是公司开展经营管理活动的关键环节，商事活动集中体现出公司在营利和效率等方面的价值底色。
1. 公司是营利法人
《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第76条将有限责任公司、股份有限公司一并列为营利法人。作为典型的商事组织，公司的治理秩序呈现出营利性的底色。例如，顺丰控股的公司章程就开宗明义地表明，公司的经营宗旨是“在遵守中国法律的前提下使股东投资的经济收益最大化，为股东创造满意的经济回报”。上市公司董事会如果醉心于社会公益，不计成本地开展慈善活动，就偏离了营利性的自我定位。营利性是协调公司股东、董事、管理层以及雇员集体行动的鲜明旗帜，亦是董事进行商业判断时的基本站位，含糊不得。
2. 公司必须精于“算计”
公司作为商事组织面临各种各样的经营风险，公司进行商业判断必然需要评估成本与收益。为了经济效益，公司需要关注年度业绩、预测收益、考虑成本，甚至包括货币的时间成本。规范的公司必然配置专门财务、出纳人员负责处理财务会计事宜，以确保公司有能力精于“算计”。为推动董事会在商业决策时能够积极参与“算计”，我国证监会甚至要求上市公司的董事会成员必须有会计专业人士。在公司中，常态化的“算计”体现为以可稽核的凭证为依据，并基于复式簿计系统，连续地如实记录已经发生的交易和事项，反映企业的“经济真实”。一旦脱离了数字核算和会计揭示，公司就可能面临赔本的买卖，不能精于“算计”的企业很快会被淘汰出局。
3. 公司利益多元
在股权分散、“两权”分离的现代企业（例如上市公司）内部，商业决策需要平衡股东、董事、监事、高管、雇员等各方利益。例如，对高管实施限制性股份激励，意味着高管可以低于市场价格购入公司股票，这就摊薄了股东权益。在这种情况下，存在股东与高管之间的利益分殊。如果单单迎合股东利益而忽视管理层合理的激励诉求，也不利于公司管理团队的稳定和公司的长远发展。无条件、无节制地满足高管的个人激励诉求，则可能迫使公众投资者们用脚投票，不利于公司未来融资。对此，股东大会、董事会以及独立董事、信息披露等公司内部机制的有效运行将确保公司作出理性、公允的商业判断，以积极回应多元利益方的合理期待。
4. 公司决议：团体意思的常态表达
如果说法律行为是一个“对外意思表示的制度”，那么决议就是一个“内部意思形成制度”。因此，在公司等商事组织中，作为协调与平衡多方利益的基本方式即股东大会、董事会、监事会的决议成为“团体的灵魂”所在。在上市公司中，相比股东大会和监事会，董事会会议的召开更为频繁、形式更为多元（如现场会议和通讯方式）。实践中，年度财务预算和决算、利润分配方案、合并分立、审计师的聘任与解聘等股东大会法定审议事项，多以董事会制定方案、审议通过为前置条件。此外，董事会还负责经理和财务负责人的聘用，制定基本管理制度等公司治理和执行层面的管理事项。董事会角色承上启下，其决议成为公司实施经营管理活动的常态化呈现，而董事以民主协商、集体决议的方式形成“团体意思”，以进行商业判断。董事会会议在召集、提案、辩论、协商等正当程序上的规范、到位，能确保董事在参与公司重大商业判断上积极向勤勉义务的标准靠拢。
总之，现代公司作为多元利益的共生体，其在价值定位上呈现出鲜明的营利属性，营利性也因此成为协调、统合董事、股东、雇员等团体内部多方主体行动的价值同心圆。公司营利性的自我定位要求其在经营管理活动中考虑成本、精于“算计”。以“算计”为基础形成的会计信息为董事在公司决议环节作出合理商业判断提供了数字支撑。上述公司作为组织体的各种面向与特性，是董事商业判断无法摆脱的基本外围场景。
（二）自由之维：BJR规则设定董事裁量自由的安全港
BJR规则并不是成文法规则，而是普通法法官在长期的司法实践中逐步总结、发展起来的一项裁判规则。虽然不是成文法规则，但BJR规则作为公司法的中心理念（central doctrine）已经渗透于州层面公司法律制度的方方面面。BJR规则是普通法法官特殊司法技艺的集中体现。虽然就BJR规则的存在与使用限度尚未有理论层面的定论，但这并未影响BJR规则在协调、统一各州司法裁判尺度方面的现实功能。按照德拉华最高法院1984年在Aronson v. Lewis案中的解释，BJR规则推定董事作出商业判断是基于充分信息、善意，且真诚地相信所采取的行动符合公司最佳利益，除非原告能够推翻上述推定，否则法院应尊重董事的决策，董事不承担个人责任。德拉华最高法院将BJR规则引入董事勤勉义务的判断之中，并且融合了原有诸多案例中的规则，明确了BJR规则的构成要件和适用范围。董事只要满足了下列条件，就可以获得个人责任避风港的保护：（1）善意；（2）适时获得了必要的信息（duly informed）；（3）不具有个人利益（financially disinterested）；（4）理性判断或合理谨慎水平。为方便下文讨论之需要，本文将上述四个规则要素简称为善意、信息、利益、谨慎标准。
BJR规则对公司治理机制的有效运转颇为重要。在“两权”分离的上市公司中，股东、董事、雇员以及其他利益相关者对公司同一事项上的判断必然出现差异。经常出现的情况是，董事们“不忘初心”地为了公司利益最大化所作出的收购、合并或者换股的决议，在小股东那里可能被视为一种股东压制（oppression），是“驴肝肺”。20世纪80年代，股东积极主义（shareholder activism）在美国的兴起，使董事、高管频频面临公众股东的质问和诉讼。然而，BJR规则的护佑使董事在满足没有重大过失（gross negligence）等基本条件的情况下，更为从容地应对公众股东频频发动的派生诉讼。在1983年至1992年期间，有620个司法案例援引了BJR规则。BJR规则成为董事应对股东诉讼的防御性机制。由此看来，BJR规则是一个“保护天才”的机制，保障董事可以心无旁骛地定睛于公司利益最大化，聚焦于公司最佳商业判断。
与此同时，由于公司特别委员会在终止股东派生诉讼中的广泛运用，BJR规则渐渐由一种事关董事履职安全的防御性规则，扩张至一种事关董事履职自由的攻击性规则。在Zapata Corp. v. Maldonado案中，德拉华最高法院推翻了初审法院作出的独立委员会（independent committee）不能终止股东派生诉讼的认定，而提出BJR规则不但适用于法院裁判环节，而且可以扩展性地适用于公司层面的治理环节，即特别委员会对股东派生诉讼审查环节。面对股东发动的恶意诉讼（detrimental litigation），公司设立的特别委员会基于独立调查的立场，出于善意和合理依据，在确信符合公司利益最大化的原则基础上可以撤销股东诉讼。该案使BJR规则不但成为法院事后审查阶段的免责规则即安全港规则，而且逐步衍生为董事履职环节的行为规范。可以说，BJR规则由此成为划定董事开展商业判断的自由边界。在美国，BJR规则在公司治理商业实践的提炼和推行，保障和激发了董事和高管的履职积极性，为大企业公司治理的优化、商业经济的繁荣奠定了人力资本要素基础。
（三）约束之维：BJR规则vs. DOC规则
1. BJR规则的约束机理及其限度
公司运营与管理是通过各种商业判断来实现的。BJR规则从积极角度保障董事商业判断效率（decision making efficiency）和履职环节的自由，以效率为先，不受政府和控股股东等因素的干扰。董事在商业判断和经营决策上的自由保证了公司行为聚焦于寻求公司利益最大化，由此确保公司营利性之特质获得持续性恪守与彰显，回应股东的合理期待。与此同时，BJR规则所确立的董事自由亦是有条件、有限度的。例如，从利益维度，BJR规则要求董事在商业决定事项上不具有个人利益，董事不得因为照顾个人利益或大股东利益而选择次优的投资方案，不得擅自进行巨额捐赠或者提供政治献金，否则可能使公司组织的性质由营利性滑向公益性。又如，从谨慎维度，董事进行商业判断需要做到理性判断、谨慎注意，任何无视经营实际情况的恣意决策，将难以获得董事个人免责待遇。在Francis v. United Jersey Bank案中，即使是挂名董事——普利其太太怠于履行董事职务，为其他董事——两个儿子长期、持续违规借用公司大额资金提供了可能性。作为董事，她的疏忽大意，背离了BJR规则的谨慎性要求，因而必须为此担责。总之，BJR规则有两面性，一方面设定安全港，赋予董事裁量自由；另一方面，设定四个维度的测试标准，董事测试不达标的，将因此担责。
BJR规则虽好，但长期以来BJR规则的理论根基并不清晰。从善意、谨慎的规则要素看，BJR规则显然是借用了侵权法的术语。但是，美国法院并不完全沿用侵权法的理论和制度对董事是否担责下结论。事实上，1998年美国律师协会删除了“普通谨慎人”的表述，其附注指出，这一修改是意在提示法官，以侵权法为原则来审查董事责任存在误导性。由此可见，美国公司法上的BJR规则自成一体，独立于侵权法理论。除了理论根基上的“立场不明”，在法律适用上，BJR规则的妥适应用并非易事。从BJR规则的内容要素看，善意、信息、利益和谨慎标准等是法官研判董事是否符合勤勉标准的测试指标。以善意为例，法官在事后不得不运用自由心证的方法来进行还原、推定董事当时的内心动机。也就是说，善意、信息、利益、谨慎仅仅是从董事主观认知维度针对董事在法律上的勤勉义务是否到位的检测指标。在司法实践中，BJR规则恰如其分的适用仰赖于法官的自由心证等特殊的司法技艺——法官需要重构董事商业决策背景，同时运用理性人的认知图式来开展推理。在一个缺乏普通法传统的国度里，加之BJR规则理论根基的阙如，法官若围绕董事信义等主观层面的状态开展论证，则容易导致规则走样、干预失控，诱发司法恣意和司法腐败。对此，国内也有学者对引进BJR规则持谨慎态度。
2. DOC规则的激活：借助会计与法律的约束力量
BJR规则系从积极层面强调符合其要求者即无责任，勤勉义务则是从消极层面强调违反规则者须承担责任。从外观呈现看，前者对董事而言更多地意味着履职自由，后者对董事而言更多地意味着履职负担。从实质目标看，BJR规则与DOC规则共同指向董事履职行为的合理性判断，两者之间是“一体两面”的关系。
（1）勤勉义务需要呈现出来
我国对引入BJR规则的谨慎态度，并不意味着董事及经理人的商业判断行为不需要规制。事实上，对董事商业判断行为的约束与规范的必要性正在增强。随着我国股票发行“注册制”在沪深两市的全面推行，更多的公司处于股权分散和“两权”分离的状态，而实际控制人在商事公司治理中的角色逐步淡化。公司的经营计划和投资方案，将更多地仰赖于董事和职业经理人独立的商业判断。为了应对公司法上的股东诉讼和证券法上的“代表人诉讼”，董事和管理层也需要未雨绸缪，平衡好商业判断权威与责任（authority and accountability）之间的关系，并就其勤勉、尽责义务做好自我防御。当然，勤勉义务及其规则在我国被长期虚置，与此同时，勤勉义务在美国法院也长期被冷落（poorly developed），远远落后于BJR规则在法院的适用。以至于Bishop教授曾经感叹：“要搜寻服务于工业企业的董事在股东派生诉讼中被法院认定为疏忽大意（negligence）的案例，就像在干草堆里找针头一样困难。”对此，在我国公司法制尚未确立起董事责任避风港规则的情况下，更为迫切需要在制度层面，积极回应董事和高管履职自由与权威性（authority）的基本诉求。诚然，将法律上长期被虚置的勤勉义务具体化、规则化、实定化、可视化，可以便利董事更为从容地开展经营管理与商业判断，以此缓和“两权”分离背景下，董事履职自由与投资者保护之间的紧张关系。
（2）会计与法律规则夯实和勤勉义务激活
在非上市公司中，董事和经理人参与经营管理等履职行为，涉及金额往往不大，不一定经由公司决议形式得以呈现。例如，在“北京妙鼎矿泉水有限公司诉王东春损害公司利益案”中，法院以王东春未向客户收取水桶押金的事实，认定其“未尽到谨慎的注意义务”，判令其赔偿公司5 220元。在“北大学园教育投资有限公司与曹建伟上诉案”中，曹建伟未经股东会决议出借300万元，导致公司损失62万元。在上市公司中，引起股东关注、诱发股东诉讼的董事不当履职行为往往涉及较大的经济利益，而该等涉及金额较大的商业判断的最终成形、落地往往须经集体商议，形成公司决议，并根据规定予以披露。董事和经理人个体难以一手包办决议、签约、划款、发运、入库、结算等商业交易或投资的各个业务环节。事实上，在我国现有法律制度中，股东大会、董事会、独立董事、信息披露、公示等公司内部和外部的团体决议机制和约束机制都旨在提示、引导、督促董事在履职环节勤勉尽责。
从本质上看，董事履职的各种内外约束力量及其运作机制的底层逻辑乃是会计和法律等技术性规范。会计作为通行的商业语言，贯穿于公司经营管理的各环节、各角落；法律则提供了公司组织体形成团体意志、实施团体行动的基本运作机制。只要会计与法律约束全面、细致、到位，公司决议等正当程序除了可以书面化，还可能以可视化、可追溯方式呈现或重现。在我国这样一个欠缺普通法传统的环境中，围绕董事勤勉义务，相比BJR规则，以会计与法律等技术性规范为基础构建起来的有关勤勉履职的约束矩阵对董事商业判断行为的规制更为直接、具体，也因此更具约束力。董事商业判断行为的约束路径如表1所示。
（四）小结
在“两权”分离、持股分散的上市公司中，董事履职行为需要积极回应公司作为精于“算计”的营利法人的基本特质，和公司作为多元利益相关者共生体的客观现实。为此，董事作出的有关股份回购等重要商业判断行为需要纳入相应的控制系统。董事行为约束机制并非唯一，BJR规则是从司法裁判维度对董事勤勉履职的一种事后检测标准，BJR规则的妥适应用仰赖于法官自由心证等特殊司法技艺。在缺乏普通法历史传统的社会背景下，通过事后司法裁量标准实现对董事履职环节主观状态的重现与认定，道阻且长，容易滋生司法腐败。作为替代性标准，以会计和法律的技术性规则确立、夯实起来的成体系的董事勤勉规则，因聚焦于公司决议环节即董事事先、事中履职环节的规制，对董事履职的约束、规范、指引和监督作用更为明显。
二、会计与法律：商业判断过程中专业知识的功能分殊
（一）会计与法律对商业判断行动的约束
1. 会计对商业判断的约束机制
作为营利法人，公司要精于“算计”，自然离不开会计核算。会计工作通过对资产、负债以及经营成果的确认和计量，将卷帙浩繁的会计凭证，凝练为资产负债表、利润表和现金流量表，以如实、有效地呈现公司的财务状况和经营成果，会计也由此成为通行全球的商业语言。会计信息一方面便于公司管理层作出科学的经营管理决策（作为管理会计），同时也便于投资者借助会计信息作出价值判断和投资决策（作为财务会计）。净利润、资产收益率（ROA）等揭示约束并确保公司商业决策与经营行为积极谋求公司资产的保值增值，不偏离营利性的运营轨道。
会计工作中通行的谨慎性原则要求公司财务人员“在小鸡孵出来以前不要点数”，该原则的一个典型例子是针对企业短期持有的有价证券，采用“成本与市价孰低法”进行核算。按照该会计确认方法，在市价高于成本价的情况下，继续按照证券账面成本列报；在市价低于成本价的情况下，企业则按照市价列报，以确认跌价损失，由此影响当期企业净利润。不难理解，会计工作的谨慎性原则，对董事会的股利分配决议构成了直接的财务牵制，体现出浓浓的“债权人关切”的态度。
从应然逻辑上讲，公司的经营行为及董事的各种商业判断持续性地受制于会计约束。但会计并非在任何情况下都能够有效约束商业判断，尤其是公司财务状况不错的时候。如果公司账面有足够的货币资金，譬如5 000万元，则对外捐赠2 000万元的计划并不挤占公司正常生产经营所需的流动资金，公司持续经营不受影响。但是，股东会反对该捐赠计划。就董事而言，其在公司的职位和薪酬不会因为这个捐赠计划而受到影响。相反，其个人会因为经手捐赠事宜获得一定的声誉性收益。在财务状况较好的情况下，公司的捐赠计划难以直接受制于会计约束。此时，捐赠这种商业决策的决定权在公司“三会”治理架构中具体如何配置，将成为关键约束力量。由此可见，除了会计约束，公司内部规范、正当的法律程序，亦构成对公司商业判断的基本牵制。
2. 法律对商业判断的约束机制
公司以营利性为常态运行模式，以股东利益最大化为运行目标。当然在追求公司利益最大化的商业判断过程中，需要避免触碰法律红线。董事商业判断所面临的法律约束，除了刑法、民法、行政法等关于“为或不为”的一般性约束外，首要的是公司组织的程序性约束。例如，决定公司“经营计划和投资方案”，需要董事会审议；决定公司“经营方针和投资计划”，需要获得股东会或股东大会的审议；减少注册资本的事项，需要经代表2/3以上表决权的股东通过。
法律、公司章程以及交易所自律规则等规范构成了董事和管理层实施商业判断的流程性控制——这种流程一方面确保商业判断需要经历一定跨度的时间轴，另一方面确保商业判断需要征询相关方意志，并回应相关方诉求。正当程序的制度安排的基本前提假设是，公司是一个多元利益的混合体，但一项商业决策对不同利益相关者往往意味着不同商业后果。股东会、董事会、监事会、独立董事、公司登记、信息披露，以及公司决议无效、可撤销制度（《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第22条）、股东派生诉讼（第152条）等机构设置和程序性制度安排，框定了包括董事和经理人开展商业判断时的行为守则和行动边界，最大限度地保护和平衡相关方的利益，避免董事、管理层在商业决策中裹挟私货、中饱私囊。
3. 小结
商业判断是董事履职的基本途径。董事从事商业判断当以效率为先、定睛于营利性——在商言商。董事进行商业判断首先是自由的。与此同时，会计与法律构成对董事履职行为的常态化约束。而法律与会计约束是否到位、能否联动，持续地影响着董事商业判断的基本走向。
（二）功能分殊：会计约束与法律约束的不同功能重心
在标准上市公司中，会计工作集中体现为财务管理岗位，法律工作集中体现于合规与风控岗位。会计约束强调实质重于形式，以实现对公司财产和商业交易之本质的如实呈现；法律约束则更为注重形式层面的流程控制，以可视化、可验证的方式，综合各方意志，促进公司意志和商业决策的及时形成。如果说会计是面向过往商业交易的被动财务呈现，那么法律则更多是面向未来的主动制度安排，两者之间在知识体系上存在分野。例如，关于“真实和公允”（true and fair）的理解，律师看到的往往是通过程序实现的指引性（guidance）和确定性（certainty），而会计师则将其理解为除非受到法律约束，为了真实和公允之目的，可以充分保有会计操作上的灵活性。可见，会计约束强调商业事实的真实揭示，而法律约束则体现出利益平衡和秩序维护的现实需要。会计约束与法律约束的功能分殊如表2所示。
诚如国内学者所总结的，会计与法律制度的核心要义，都是“对财产关系的保护以及在保护财产关系的过程中实现利益的公平分配”。公司基于董事商业判断形成团体意思进而采取行动，是公司组织之财产关系变动的关键节点，因而也必然是会计与法律规则的“亮剑”时刻。会计报告和法律流程从各自专业视角出发，对公司商业交易和经营事项的专业表达，都服务和指向于董事商业判断和经营决策。与此同时，会计约束和法律约束之间有着明显的业务区隔和功能分殊，两者的割裂，可能导致公司董事和管理层商业判断过程中对勤勉义务的背离。“华锐风电回购案”体现出会计约束的“失灵”和法律程序的“空转”现象。
（三）“失灵”与“空转”：从“华锐风电回购案”看商业判断的脱轨之路
股份回购是资本市场的一项基础性制度安排。股份回购被越来越多的上市公司视为经常性的资本运营工具。据万得（Wind）数据统计，2020年1～10月，A股市场共有超900家上市公司发布回购相关公告，披露回购报告书174家次，已回购金额逾800亿元。从逻辑上看，较大份额的股份回购计划的披露，使市场及投资者形成相应预期，因而具有股价促涨功能。为此，包括万科以及下文讨论的华锐风电等上市公司都乐于在回购预案中尽量披露较大规模的回购计划。另外，股份回购的决策流程和实施流程周期（最长可为12个月）均较长。诸多不确定因素容易导致实际股份回购数量与预案披露出现较大落差，投资者预期落空。“华锐风电回购案”是此类回购交易的典型代表。
1.“华锐风电回购案”中会计约束的“失灵”
作为上市公司，华锐风电按时披露年报、中报和季报，而且，审计师作为第三方的会计鉴证，应确保公司的账面货币资金和现金流等基本面得到公允的揭示。自有资金是股份回购的主要资金来源，因此，自有资金的测算是研判回购预案是否可行的关键。从上海证券交易所的纪律处分决定书来看，公司在作出股份回购决定时，公司董事和财务顾问都没有细致测算可用于回购的自有资金的规模，会计约束由此落空。
首先，从“自有资金”的描述上看，董事会于2018年11月8日发布的《回购报告书》显示，公司以2018年6月30日为基准日的中报财务数据作为研判回购可行性的依据。而中报显示，截至2018年6月30日，公司货币资金有5亿多元，比照回购拟动用资金5 000万至2亿元的规模，相对宽裕。然而，2018年7月4日——中期报告基准日3天后，公司就与“美国超导公司”及其关联公司签署和解协议，公司应分两笔向苏州美恩超导有限公司支付总计等值于5 750万美元的人民币（相当于3.5亿元人民币）的和解金。根据披露材料，到2018年末，公司已全部支付了上述和解金。可见，通行的以6月30日为中报基准日的会计信息揭示规则，决定了会计师不必亦不可能将3.5亿元应付和解金纳入公司中报披露数据，进而确保公司中报呈现的是一张“过得去”的财务报表。自然，这份还算体面的中报不会成为2018年下半年谋划股份回购议案表决的财务障碍。
其次，从回购资金额度的表达上看，华锐风电拟使用的回购资金的表述颇为蹊跷：并非一个固定金额，而是一个区间值——不低于5 000万元、不超过2亿元。从下限看，公司只要能在长达6个月的回购期间内筹集5 000万元，回购计划就有了可行性；从上限看，公司于2018年8月29日披露的中报显示公司账面有5亿元的存量货币资金，因此公司在6个月周期内使用2亿元资金用于回购似乎也存在操作的可能性——5 000万元则更不在话下。可见，以“5 000万元至2亿元”的大跨度区间方式来表述回购计划的资金预算，很大程度上消弭了中报及其他定期披露的财务报告账面揭示的财务数据对回购计划的刚性约束。
最后，从回购时间安排角度看，公司决定实施回购的期间，为股东大会审议通过之日即2018年11月2日起不超过6个月。上述回购期间（2018年11月至2019年5月）不隶属于任何一个年度、半年度或者季度报告所对应的会计期间。在长达6个月的回购期间内，公司期初、期末账面实际可用资金的多少及其受到回购操作的实际影响，投资者无法单单通过查阅一份或若干份已披露或拟披露的财务报表来进行核实——不论是以2018年9月30日为基准日的三季报、以2018年12月31日为基准日的年报，抑或是以2019年3月31日为基准日的一季报，再或以2019年6月30日为基准日的半年报。除了在回购周期的起止时间上回避、远离会计报告的基准日，在回购的实施日上，公司也在有意无意地回避基准日。从通行的回购预案的表述看，公司可能在上述6个月周期内的任何时点实施回购。华锐风电仅有的一次股份回购操作是在2019年1月15日。实际实施回购时点适当回避、远离基准日，淡化回购价款支付与持续经营能力损伤之间因果关系。试想，如果在2018年12月31日或该日前后3日范围内的交易日实施股份回购，从事后监督角度看，交易所、证监会等监管机构完全可以直接援引2018年年度报告披露的数据，来核实公司回购实施当日的货币资金或现金等价物的多少，进而验证公司在当日实施股份回购是否构成了对公司正常流动资金的挤压，是否影响持续经营能力，并因此质疑商业判断的合理性。董事和管理层是否勤勉尽责，赫然呈现。
综上，华锐风电董事与管理层在自有资金基础上，引入了“自筹资金”的概念，同时拉长回购期限、拉大回购资金上下限区间，以缓和定期披露的财报所列示的货币资金及相关会计科目对回购操作所形成的财务约束；并且，华锐风电董事与管理层有意无意地将“自有资金”与“货币资金”进行了混淆，并且选择性地引用了未经第三方审计鉴证、货币资产明显虚高的2018年中报数据。华锐风电董事会的这套组合拳操作，有效地化解了定期报告披露的会计信息对公司股份回购动用资金规模等事项的财务约束，会计约束由此“失灵”。
2.“华锐风电回购案”中法律程序的“空转”
从法律角度，《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（下称《上市公司回购办法》）第8条要求上市公司回购股份后，仍“具备持续经营能力”。从程序角度，上市公司回购股份应当经过董事会决议、股东大会决议、债权人告知的程序，其中股东大会应对股份回购的方式、价格、股份种类、资金总额、回购期限等事项逐项进行表决。此外，《上市公司回购办法》也要求独立董事、财务顾问以及律师事务所发表独立意见或专业意见。类似上市公司在依法通知债权人后，可以向中国证监会报送回购股份备案材料。证监会受理备案材料之日起10个工作日内未提出异议的，上市公司方可实施回购方案。总之，针对股份回购事宜，《公司法》、证监会和交易所的规定从程序控制角度详细设定了规范流程与正当程序。缘何华锐风电的这套操作仍被交易所实施纪律处分？
首先，公司决议就回购资金来源的特殊表达缓和了会计科目对回购价款支付的财务约束。华锐风电董事会在其《回购报告书》中也明确了回购资金来源为“自有或自筹资金”。一方面，“自有资金”不同于财务报表上的“货币资金”科目余额。货币资金属于特定时点的公司存量货币资金状况，属于静态层面的财务揭示。自有资金则是对公司实际掌握的货币资金状况的动态表达。除了账面货币资金，6个月的回购周期里通过应收账款回笼，以及固定资产或有价证券的处置变现均可以纳入“自有资金”的法律范畴。因此，自有资金多少不但与货币资金科目相关，也潜在地受到应收账款、可供出售的金融资产甚至固定资产等会计科目变动的影响。另一方面，“自筹资金”不等于“自有资金”。“自筹资金”的多少则可能完全游离于财务报表的约束。自筹资金可以通过筹资活动来实现，例如发行优先股、发行债券以及向控股股东、金融机构借款。如果说银行借款或发债融资依赖于公司资信和未来偿债能力，那么控股股东的借款则可以完全抛开公司财务状况不论。这样一来，“自有或自筹资金”的特殊表达，将表内表外不同来源的资金相互混同，一定程度上缓和了货币资金（作为自有资金的证明）等会计科目对公司实施股份回购的财务约束。管理层在商业判断过程中，对自筹资金又作了较为模糊化的解释，如将部分股东可以提供借款的“口头承诺”作为回购的重要资金来源，由此货币资金等会计科目余额的揭示对董事会决议回购事项所形成的基本财务约束彻底瓦解，董事会决议沦为流于形式的“空转”机制。
其次，“看门人”避实就虚，对回购交易的隐性财务约束视而不见。证券公司、独立董事和外部律师等看门人角色虚置，也导致法律程序的“空转”。《上市公司回购办法》明确要求独立财务顾问“结合回购股份所需资金及其来源等因素，分析回购股份对公司日常经营、盈利能力和偿债能力的影响，说明回购方案的可行性”。2018年11月8日发布的《回购报告书》披露，独立财务顾问认为“本次回购股份符合上市公司回购社会公众股份的相关规定，本次回购股份的实施不会对公司日常经营、盈利能力和偿债能力构成不利影响”。事实上，神秘的独立财务顾问具体是哪家证券公司，不论是阅读《回购预案》还是《回购报告书》，公众投资人都无从所知；独立财务顾问如何从财务和会计角度独立作出上述肯定性的专业意见，更是讳莫如深、无案可稽——华锐风电并没有在官方披露渠道披露独立财务顾问的报告。根据《回购报告书》披露，北京某律师事务所倒是从批准、授权和披露的角度对本次回购出具了法律意见书，但法律意见书没有援引会计数据，仅是对若干决议程序的罗列与总结，难以对董事商业判断构成实质性的制约。
同为上市公司“看门人”——独立董事杨某、丁某、高某三人于2018年10月16日联名发表了一页纸篇幅的独立意见。该份独立意见惜墨如金，并没有从财务角度对公司股份回购的可行性展开讨论和研判。就资金来源问题，独立董事在复述回购资金区间为5 000万元至2亿元基础上，说明“公司将根据现有资金、自筹资金和回款情况，陆续安排回购”。此处，独立董事并没有引用“货币资金”等当期财报的相关会计科目数据来展开分析、论证，而是使用了“现有资金、自筹资金和回款”三个并非专业会计术语来描述公司现有财务状况，进而直接得出该回购预案具备“可行性”的结论性意见。值得留意的是，三名独立董事中，杨某属于证监会要求上市公司董事会必备的会计专业人士，其自然被合理地期待能就回购计划是否挤占正常流动资金、影响持续经营能力提供专业判断。然而，多名独立董事联名发表独立意见的流行做法，使最有可能质疑股份回购可行性的杨某只是扮演上市公司花瓶董事角色，上市公司独立董事机制由此停留于虚置和空转的状态。
（四）小结
类似华锐风电一样的上市公司，作为营利法人，必须精于“算计”，会计约束实属必要；上市公司作为多元利益共生体，其作出重大商业判断，必须基于公司决议的正当程序，法律程序亦非多余。
就本部分讨论的股份回购事宜，法律虽然明确规定了“持续经营能力”这个股份回购的法律边界。但是，在会计视野下，并没有相应的会计科目和会计指标可以直接回应这个法律概念。也就是说，“持续经营能力”的法律概念难以直接解析、转换为通行的、便于操作的会计语言。以至于董事在有关回购的商业判断环节将会计上的“货币资金”与并非会计术语的“自有资金”“自筹资金”有意无意地进行了概念混同。由于脱离了会计约束，正当程序和法律约束虽然形式上到位、流程上完整——外部律师也出具了专项法律意见、独立董事出具了独立意见，但因为游离了“数量化的参照系”，导致会计揭示和会计约束的“失灵”，正当程序也实质上沦落为“空转”状态。董事的恣意以及“看门人”虚置的背后，是法律与会计各自运行于自身的专业知识版图——自顾自美丽。
三、对话与协同：规范协同促进董事在商业判断中的归位尽责
董事的勤勉义务在我国法律上的长期虚置，导致“华锐风电回购案”中，除了董事长马某被交易所公开谴责外，其他董事并未受到交易所公开谴责，至今亦未被股东要求担责。勤勉义务的虚置状态导致董事参与公司决议环节中，也仅仅关注正当程序的形式性条件的满足（如董事会—股东大会—披露等流程性要件），而对会计揭示所形成的隐形财务约束视而不见。为了激活、夯实勤勉义务这个长期虚置的法律概念，会计与法律两种约束机制之间的对话与协同实属必要。以公司决议为契合点，实现两种约束力量的规范协同与治理统合，将共促董事在商业判断中的归位尽责。
（一）概念提炼：法律与会计知识体系的贯通与对话
法律对会计要素的涵摄并非将会计科目、会计指标等会计要素硬生生地写入法律规则。《中华人民共和国证券法》第13条中“持续经营能力”的表述，以及《上市公司回购办法》对上市公司在回购后具备“持续经营能力”的表述，与会计领域的相关表述不无关系。早在1992年，财政部就颁布了《独立审计具体准则第17号——持续经营》，持续经营作为一项通行的会计假设，构成了会计确认、会计计量以及一系列会计核算的基础。但是，法律规则对财务要素的援引以及会计要素对法律制度的“入侵”不足以证明两种职业力量之间已经实现了平等、充分对话。除了规则层面的制定，法律与会计技术在实务层面——公司商业判断层面的贯通与对话更值得期待。
针对特定商业交易类型（如回购）提炼出相对应的核心概念，有助于贯通会计与法律之间的知识体系。例如，在风险投资商业实践中，面对优先股股东赎回股份的诉求，董事会需要在遵守投资契约与维持持续经营能力之间找寻平衡。美国商业实践在财务上溢余（surplus）概念的基础上创设了“合法可用资金”（funds legally available）——一个全新的财务概念作为董事作出有关股份赎回商业判断的法律边界。“合法可用资金”的具体数额并非可以通过查询财务报告直接获取，而是依赖于董事的商业判断，即结合公司财务报告列示的资产、业务、负债以及外部市场环境状况，进行综合测算和研判。“合法可用资金”概念勾连了会计上的“溢余”概念和法律上的“持续经营能力”概念（对应于资本维持原则），使董事研判赎回事项时不得不虑及法律和会计的双重约束。
合法可用资金是针对交易的特殊商业场景，立基于既定会计要素而提炼出来的衍生财务指标。这个衍生财务指标源于财报揭示，但高于财报揭示，能够更为恰适地镶嵌于法律文本和交易条款，由此成为约束目标公司董事行动的重要抓手。一旦有了以会计为基础的内容要素支撑，公司决议流程性要件对董事行为的约束将更为直接。因此，关键概念提炼是打通法律与会计两种知识话语体系的第一步。
（二）规则涵摄：法律规则有机涵摄会计要素
根据我国《公司法》第112条第3款的规定，对于“违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议”的董事会决议，造成公司严重损失的，参与决议的董事须承担赔偿责任。《公司法》第149条关于董事、监事、高级管理人员担责的规定，也限于其执行职务时“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”。上述有关董事担责的前提，仅以董事在形式上违反法律、法规或公司章程等规定为前提。形式上违反法律成为认定违反勤勉义务的前置条件，而财报和会计揭示对董事履职行为的隐性财务约束却没有可能成为董事担责的事实依据——因为是否违反勤勉义务，与董事主观过错无关。董事违反勤勉义务沦为一种“无过错责任”。
会计揭示是过往商业事实的被动呈现，法律程序则是面向未来的行为指引。法律规则对会计要素的涵摄，使得董事对会计揭示的商业事实的忽略，会直接导致对法律规则的违反，由此，形式违法与主观过错之间将建立起有效勾连。例如，为了防止上市公司通过股份回购促涨股价、误导投资者，证监会于2019年1月颁布《上海证券交易所上市公司回购股份实施细则》。该细则关于拟用于回购的资金总额的上限不得超出下限的1倍的规定就属于在法律规则中主动涵摄了财务要素的立法姿态。董事会难以通过虚张声势来促涨股价。会计要素对法律规则以及上市公司董事会决议流程和法律实践的渗透，将使正当程序对商业判断形成更为细致、有效的流程性控制。
总之，董事商业判断过程中，能否真正做到勤勉尽责，受制于公司决议的流程性规则是否主动、是否有机地涵摄了应有的会计要素。鉴于会计揭示的被动属性，有关公司决议的法律规则、法律程序和司法实践面向会计要素的积极对话与主动涵摄，是实现两者约束联动的先决条件。
（三）约束联动：借助公司团体意思形成机制，会计与法律的联动约束倒逼董事勤勉尽责
在“两权”分离的上市公司，其治理水平的提升依赖于代理人成本的降低和董事、经理人勤勉义务的恪守。如果考虑董事会决议是公司商业判断的常态化呈现，那么聚焦于公司决议这个关键节点实现会计约束与法律约束之间的规范协同与约束联动，是当务之急。
通过会计准则对交易实质的揭示，董事会、管理层等法律控制程序的决策主体可以对交易事实获得一个相对清晰的认识，对拟进行的交易是否合理会形成一个“数量化的参照系”。基于这种参照系，公司决议机构在商业判断过程中可以更好地体恤和把握股东、管理层、债权人等不同主体的利益诉求，实现利益平衡。类似“华锐风电回购案”，就公司治理而言，若会计要素有机渗透于有关商业判断的正当程序，其应有的约束力将不再“失灵”，而涵摄了会计要素的正当程序也不至于“空转”。以公司决议为契合点，会计和法律两种约束力量的联合发力，使勤勉义务这个相对抽象的法律概念置身于更为具体的公司经营场景之中，勤勉义务也不再是董事入职时宣读的纸面承诺，而成为掷地有声的行为枷锁。
四、结语
在我国“注册制”于沪深两市全面推行的背景下，越来越多的上市公司将呈现出“两权”分离、持股分散的状态，董事的商业判断行为需要纳入相应的控制系统。董事是公司商业判断的一线责任人。面对股东诉讼和“代表人诉讼”，董事和管理层也需要未雨绸缪，就其勤勉义务做好自我防御。董事自证清白的方式并非唯一，BJR规则以及本文讨论的以会计与法律约束为支撑的勤勉义务都可能构成对董事行为的约束、规范和指引。
事实上，勤勉和正义一样像“普罗透斯的脸”，是一个过于抽象的法律标准，难以确切描绘。勤勉义务规范在美国司法适用实践中也长期受到冷落。当然这种冷落与BJR规则的勃兴和流行不无关系。BJR规则通过考察董事个人履职环节的主观态度来决定是否予以个人免责。BJR规则的妥适适用仰赖于西方法官自由心证等特殊的司法技艺。而且，从董事责任避风港规则的生成、进化历程看，普通法法官对善意、谨慎的理解也总是在与时俱进、不断更迭。与此同时，从理性人（reasonable person）标准来检视董事行为，也存在理性人的构建和理性人标准的具体化问题。如果探求董事在特定商业判断中的心理过程和认知图式，法官将面临“二次猜测”（second guess）的难题，并落入自由心证的裁判技艺范畴。
总之，BJR规则在我国的引入不但面临法律适用上的难题，而且域外学界对于BJR规则的理论研究根基尚不扎实。两方面的因素一再提示我国学界，当前我国董事商业判断行为的约束与控制，恐怕不是贸然引进BJR规则及其概念体系，而是更多地倚重既有法律上勤勉义务的激活与落地。如果注意到我国上市公司中，董事参与的重大商业判断活动往往以公司决议形式呈现，那么以勤勉义务为立足点，依托于会计和法律规范建立起来的有关公司决议流程的双重约束机制，对董事履职同样可能形成有效的规范、引导和约束。我国法律需要以会计和法律规则为基本质料来夯实和激活在法律上被长期虚置的勤勉义务，确立起针对董事行为更具执行力的约束与规范机制。
在华锐风电董事参与股份回购的商业判断过程中，法律与会计对“持续经营能力”这个概念形成了各自的理解图像，体现出法律与会计各自运行的知识体系之间的路径分野。会计约束的“失灵”和法律程序的“空转”滋生董事在商业判断过程中的态度恣意和行为失范，以至于被交易所纪律处分。类似“华锐风电回购案”，公司决议是上市公司形成团体意思、作出商业判断的常态流程和关键环节，也是董事履职的集中体现。面向未来，在公司决议环节，将会计语言、会计要素更多地有机渗透到法律规则和法律实践中，能够使董事的商业判断不但受制于法律层面的显性控制，而且受制于会计揭示所形成的隐性约束。在此过程中，法律与会计两种技术性约束和职业性力量的同幅共振，将形成聚焦于董事勤勉义务的约束矩阵，共促董事在商业判断过程中的归位、尽责。