作者简介：杨　明 北京大学法学院教授

内容提要：私人复制长久以来主要表现为手工抄写，因而立法对之一直未有专门的制度安排。随着复制设备及介质的家庭化，私人复制对著作权人利益的影响逐渐受到著作权法的重视，补偿金制度的创设，即是许多欧美国家针对私人复制的负外部性所作出的制度回应，但也有中韩等少数国家在合理使用制度之外并未构建补偿机制。实际上，本质为“庇古税”的私人复制补偿金制度并不能很好地回答其是否属于外部性理论“胡闹”的产物，该制度在具体适用中亦存在诸多实操难题，因此，我国著作权法长期以来应对私人复制的制度安排值得肯定。随着计算技术、互联网产业、云服务飞速发展，作品传播的供需两侧均与机械复制时代大相径庭。从市场原则出发来看，私人复制将更加没有“生存空间”，因而补偿金制度已无构建之必要。刚刚完成修订的我国《著作权法》坚持了过去的正确选择，即使云服务时代仍会有零星的私人复制行为，现行立法也足以应对。

关键词：著作权法  私人复制补偿金  合理使用  机械复制  数字时代  云服务

目　录

一、问题的提出

二、私人复制进入著作权法视野的历史考察

三、著作权法应对私人复制的理论基石：市场与复制

（一）基于市场原则的著作权赋权

（二）“复制”之于著作权的意义

四、私人复制补偿金制度的理论缺陷与实操难题

五、数字时代被压缩的私人复制空间

（一）数字技术对私人复制的影响

（二）数字时代著作权人对作品传播控制的加强

六、云服务：压垮私人复制补偿金制度的“最后一根稻草”

结　论

一、问题的提出

私人复制通常被定义为：“自然人基于非商业性目的所进行的，以满足其个人使用之需的复制。”可以看出，私人复制的核心要素是“个人使用”和“非商业性目的”，世界各国的著作权立法也都是从这两个要点出发来界定私人复制，只是在表述上略有差异。尽管定义实质一致，各国针对私人复制的具体制度安排却并不相同，这反映出不同国家对“是否将私人复制纳入复制权的控制范围”的理论认知不同。归纳起来，各国著作权法针对私人复制的制度应对分为两条路径：其一，从技术实质出发，认为私人复制应当受到复制权的控制，该行为构成著作权侵权。选择该路径的只有英国。其二，私人复制虽构成著作权法意义上的复制，但将之归入合理使用制度的范畴而不认定为侵权行为。多数国家均遵从这一路径。

私人复制在客观上的确对著作权人的利益存在影响，针对权利人的这部分损失，选择前述路径二的国家给出了不同的制度应对：一是著作权法在合理使用之外并不作调整私人复制的其他制度设计，中韩两国即属此类；二是在著作权法中设置私人复制补偿金制度来弥补著作权人的损失，德国、法国、美国和日本等诸多国家都进行了这一制度安排。补偿金制度的建立，与20世纪中期机械复制的家庭化直接相关，以德国、美国为例，我们可以清楚地看到该制度产生的技术和产业背景：德国于1962年提出了改革著作权法的草案，至1965年修法完成，最终促成了世界上首个补偿金制度的建立；美国在1970年代就有著作权人试图说服国会禁止录像机上市销售，只是未获成功，但在他们的持续努力下，《家庭录音法案》于1992年获得通过，开始对录音机和空白介质征税。很显然，补偿金制度旨在兼顾社会公众的“自由空间”与著作权人的经济利益：一方面，私人复制旨在便利行为人对作品的终极利用，是脱离市场的，如果著作权法赋予权利人过强的控制力，从而完全排除公众的自由利用，就会导致权利人与社会公众之间的利益关系显著失衡；另一方面，复制设备和介质的家庭化使得私人复制得以量化实施，如果著作权法对之不作任何制度回应，势必对著作权人基于作品传播而应获收益造成不可忽视的影响。因此，为了实现市场两侧的利益衡平，私人复制补偿金制度作为著作权边界之外的特别设计，旨在适当弥补权利人的损失。

由此不难理解，我国《著作权法》没有引入私人复制补偿金制度为何会备受诟病。不少研究者认为，互联网时代如果仍然放任私人复制“自由发展”，著作权人将面临更加不利的境地，只有建立适应数字环境的私人复制补偿金制度，才能实现著作权人与社会公众之间的利益平衡；也有学者提出了不同意见，认为通过法定许可制度来解决网络下载问题更加合理。既有研究在探讨构建私人复制补偿金制度的必要性时，思路大同小异：因为私人复制会导致著作权人利益的减损，互联网时代情况更为加剧，故为了恢复利益衡平，当务之急是建立补偿金制度。然而笔者认为，这样的解释非常不充分，从上述德国、美国补偿金制度的产生背景可知，该制度是在著作权人的推动下建立起来的，但私人复制究竟给著作权人带来了多大的损失，却从未有充分的实证研究予以揭示；此外，补偿金制度在理论基础、征收标准、双重付费等方面受到的质疑也一直没有得到很好地解答。而且，补偿金制度自身存在的上述诸多缺陷，使得我们有理由怀疑其高昂的运行成本以及导致的消费者剩余减损可能反而会大于该制度带来的生产者剩余（即著作权人的获益）增长。随着数字技术的不断发展，尤其是云服务日益成为主流的网络生态，私人复制和著作权保护之间的关系必然与机械复制时代存在云泥之别，物质基础的改变使得建立补偿金制度之必要性更加值得怀疑。因此，刚刚完成第三次修订的我国《著作权法》未采纳建立私人复制补偿金制度的建议，未必不妥。

著作权法如何回应私人复制本质上是个公共政策选择的问题，对补偿金制度的质疑，是为了促使我们更加深入地思考：著作权的本质究竟是什么？该本质与私人复制的定性之间有何关系？复制设备的家庭化究竟如何影响了作品市场？该趋势是否模糊了市场与非市场之间的界限？笔者认为，学界之所以长期存在私人复制补偿金制度之争，其根本原因就在于未能很好地回答这些问题。基于此，笔者拟在考察私人复制进入著作权法视野之历史脉络的基础上，从“著作权赋权”的基本原理出发，立足于市场原则这一理论基石，尝试厘清著作权的边界、私人复制与著作权保护之间的关系；进而遵循技术变迁的思路，一方面努力廓清机械复制时代私人复制补偿金制度的理论缺陷与实操难题，另一方面紧扣市场原则，分别观察和判断私人复制在数字时代、云服务时代的“命运”，希冀论证新修订的著作权法未采纳构建补偿金制度之建议的合理性，并就我国现行立法调整私人复制行为时的解释和适用提出创见。

二、私人复制进入著作权法视野的历史考察

人类社会的创作活动源远流长，大量纸草文献的出土说明私人复制和藉此得以产生的作品传播自古希腊和古罗马时代起即是人们接触文学的基本手段。比如传颂至今的荷马史诗《伊利亚特》和《奥德赛》说明，约公元前9世纪就有少量抄本供游吟诗人记诵并控制其讹变。可见，私人复制的历史远比著作权法悠久，而且深刻地影响了文学史的进程。在图书尚未与批量生产和交易联系起来的漫长历史中，表现为手工抄写的私人复制被认为是一种智识工作，除了内容合法性方面的控制之外，统治者并没有对之施以其他任何形式的规制。

随着印刷工业和造纸业的不断发展，出版行业与图书销售日渐勃兴，这使得统治者逐渐意识到，“必须确立某种商业规则体系以确保印刷业的繁荣”。受此影响，自15世纪末时起，以英国为代表的一些欧洲国家开始运用“印刷出版特许权（printingprivileges）”来保护出版业。“著作权（copyright）”的概念即从该特许权演变而来，其准确的诞生时间已不可考，应该是在1518-1542年期间。当时，英国王室依赖出版商公会来规制图书贸易，要求出版商获得印刷出版图书的授权之后须在公会注册，而“著作权”正是该项权利在注册时所使用的概念。不难看出，著作权是作为一个“设备”被用于维系出版商公会成员从事图书贸易的秩序的。实际上，即使在1710年英国的《安妮女王法令》诞生之后，著作权也仍然发挥着这一基本功能：该法令的里程碑意义即在于确立了作者的法律地位，并用“著作权”来描述作品之上的作者财产权。

从图书贸易的角度来看，一项著作权在本质上无异于一个市场准入，故而著作权保护其实是旨在维护图书传播所高度依赖的一个复杂而有效率的经销系统。私权属性的著作权的确立，原本是为了破除出版商公会的垄断，结果反倒是令出版商们发现了一条通过保护作者的文学财产而追求自身利益的新路径，因为根据《安妮女王法令》之规定，“未经权利所有者的许可而印制或销售其图书是著作权侵权行为”，而出版商只要从作者那里取得授权，即可达到控制市场的目的。与此同时，无论著作权法的诞生如何影响了作者与出版商之间的关系，以手抄形式存在的私人复制却仍然未被纳入著作权法的调整范畴。著作权法的产生过程与调整对象选择深刻揭示了著作权与市场之间的紧密关系，即作者权利的确立不过是为了应对商业问题，而私人复制对出版商利益的影响几乎可以忽略不计，受制于技术、成本、公众受教育程度等因素，私人复制较之于商业活动还相去甚远。

正是因为“远离”市场，私人复制在财产利益方面不会引起立法者的关注，尽管客观地看，该行为对著作权人的利益的确存在一定影响，但是，复制成本与传播成本将手工抄写时代的私人复制与图书市场清晰地隔离开来，同时，私人复制行为的分散性和隐蔽性也使得著作权人即使试图寻求法律救济，其成本也是可想而知的高，因此，著作权法对私人复制“置之不理”是效用最大化的制度选择。《安妮女王法令》获得通过，标志着作者权利与审查制度实现分离，著作权制度自此开始在私法意义的财产权体系、而不再是管制体系之下进行建构，私人复制则只会因内容方面的问题受到审查制度的规制，也即是说，现代著作权法的产生促使著作权保护与私人复制成为分属两个范畴的议题，而且，在该法令颁行之后的两百多年里一直如此。

但是，自20世纪中叶起，区分私人复制与商业性复制的物质基础发生了根本性的变化。由于科学技术和工业水平的飞速发展，复制设备与介质实现了多元化、家庭化，而且成本不断降低，私人复制由此从手工抄写的形态演变为以机械复制为主。正是因为家庭化的机械复制的出现，本质上同为“制作复制件（reproduction）”的私人复制与商业性复制无法再简单地基于技术和成本的差异进行区分，市场与非市场之间一直以来非常清晰的界限从此变得模糊。在这样的技术条件下，私人复制带来的经济影响使得作品市场再也不可能对之“视而不见”，著作权法无可避免地需要对该行为进行“表态”。当然，这里所说的必要性并不意味着私人复制必须被纳入“复制权”的范畴从而受到著作权人的控制，如何处理著作权人的复制权与私人复制的关系，不过是立法者公共政策选择的结果。

一如前述，各国著作权法应对私人复制的制度路径分为“构成侵权”和“构成合理使用”，但应当明确的是，无论立法上作何选择，著作权法要给予制度回应的仍然不是手工抄写形式的私人复制，而是个人借助复制设备与介质所进行的家庭化的机械复制。因此，两条路径之间的差别在于，在复制设备与介质家庭化的技术背景下，著作权法是否仍然区别对待私人复制与商业复制。笔者认为，像英国那样将私人复制定性为著作权侵权的制度运行效果并不会十分理想：一方面，原告的举证负担很重，且证据能否获得法官的认可具有不确定性；另一方面，针对原告的举证，法官需要“从定性与定量两方面的结合来推断私人复制是否给著作权人造成了最低要求的损害（minimal harm）”，其界权成本必然不低。由此可见，如果著作权法打破私人复制与商业复制之间的市场界限，其制度运行成本可能会比著作权人因私人复制受到规制而得到的赔偿更大。实际上，英国对待私人复制的态度本身就有些犹豫不定，该国在短短一年内两次转变立场，这足以说明面对分散的、多样化的且隐蔽性较强的私人复制，著作权法该如何进行制度应对，的确难以抉择。

多数国家选择“构成合理使用”的路径表明，它们对待私人复制的态度完全着眼于该行为的“非商业性”本质，强调行为人复制的目的在于对作品的终极利用，而不是为了将复制件再次投入市场。经济学上将著作权法的核心问题概括为实现接触（access）与激励（incentives）之间的最优平衡，合理使用制度的建立也就可以被看成是对“接触”与“激励”之间平衡点的选择，此即所谓著作权边界的弹性。著作权法旨在解决作品传播所生之利益应当如何分配，合理使用作为最重要的著作权限制制度，本质上即是一种利益再分配机制，追求在个案中实现利益再分配的效用最大化。可见，无论是著作权的边界抑或合理使用制度的适用，其中都蕴含着显著的公共政策因素。当复制设备与介质的家庭化改变了原有的利益平衡时，立法者需要评估技术变革给著作权人造成的影响，进而判断是否应当调整公共政策。因此，诸多国家在著作权侵权与合理使用之外，另行构建补偿金制度来弥补著作权人因私人复制所遭受的损失，其公共政策选择之中蕴含的价值导向不言而喻。

不过，补偿金制度的建立是否为最优选择，笔者认为是不无疑问的：其一，该制度是通过对复制设备及介质进行“征税”的形式来实施的，因此，法律调整的对象实际就从行为及行为主体转移到了复制媒介之上；但这同时也带来了新问题，由于征税并不考虑私人复制的定性能否与著作权人损失的定量准确匹配，如此一来，补偿金的征收与私人复制是否构成合理使用似乎就没有什么关联性了，因为征税机关没有必要、实际也不可能识别行为人利用复制设备及介质究竟是从事私人复制还是商业性复制。其二，该制度是由复制设备与介质的家庭化催生出来的，技术的发展使得私人复制的数量可以完全不受控制，于是，市场与非市场划分的原有利益分配格局被打破，著作权人也就有了获得补偿的强烈诉求；但是，技术变革并不只是单方面地影响需求一侧，著作权人同样受益于技术进步，可以采取技术措施来限制私人复制。况且，随着作品传播进入数字技术、尤其是云服务时代，著作权人在作品传播市场中将更加占据优势地位，私人复制的生存空间日趋“消亡”，故构建补偿金制度（或其继续存在）已丧失必要性。

技术发展之所以会触发制度变革，根本原因还是技术改变了相关主体之间的市场结构，脱离市场来讨论问题只会令所谓的利益平衡显得空洞。基于此，要解决有关私人复制补偿金制度的争议，就必须回到“著作权赋权”的基本原理，从市场原则出发来理解“为何赋权”“赋权的范围（权利边界）”“复制之于著作权的意义”“私人复制对著作权人利益的影响”等核心问题，以确保著作权法在日新月异的技术面前不至于“头痛医头、脚痛医脚”。

三、著作权法应对私人复制的理论基石：市场与复制

著作权保护意味着立法上赋予创作者以一定期限的排他权，目的在于鼓励更多的作品被创作出来，而要实现该目的，“应当保障已有作品更多地被传播、从而使得权利人能够从中获取相应的收益”，由此可见，著作权法实际上勾勒了“作品—传播—交易—市场”这样一条清晰的逻辑脉络。

（一）基于市场原则的著作权赋权

众所周知，现代私法意义的著作权法诞生于18世纪初，但人们常常忽视了著作权制度毫无疑问是商业“战争”的产物，其与市场（或者说产业）紧密联系在一起，是市场推动的产物（从1710年《安妮女王法令》颁布前后的产业和司法实践可以清晰地看到这一点）。基于著作权制度产生的原因、法律实施给作品市场带来的影响，以及著作权司法的状况与变化，我们能够深刻理解，该制度旨在调整由其所催生出的相关利益主体之间（包括作者与出版商之间、出版商与出版商之间）的法律关系，从而完成作品传播市场中的利益分配。换言之，著作权法的立法宗旨和制度功能是通过利益分配的结果来实现的，而该法中的那些基本概念和基本制度，皆是利益分配机制的具体体现。

尽管在理解“作者”这一概念时，以康德、黑格尔为代表的德国先验唯心主义哲学主张一种人格利益的作者观，强调作品对作者的人身依附性，但这种作者观与作为市场机制的著作权制度并不冲突，因为人格利益学说只是在揭示利益分配机制的基础，而作为分配对象的作品传播所生之利益，自然还是源于市场。“市场”因素在著作权制度的理解和适用中之所以重要，是因为只有将著作权法的具体制度和条文置于特定的市场结构之下进行解释和分析，我们才能回答“为什么需要该制度”“为什么应如此设计”这样的本源性问题，从而避免陷入立场导向的解释论之争。立足于市场，我们才能准确理解著作权法中的一系列核心问题：著作权为什么是私权（从管制走向市场机制）？“作者身份”为什么是一个意义重大的概念？作者人格权的法律属性为何？著作权法如何在著作权人、传播者与社会公众之间完成利益分配？等等。

作品的概念早已有之，出版业作为一个产业而存在也不是新兴事物，那为何直到18世纪初私法意义的著作权制度才诞生呢？笔者认为原因有二：其一，文学艺术作品载体的商品化；其二，作者身份（authorship）之法律地位的确立。实际上，作品载体的商品化使得作品出版、传播有利可图进而得以产业化，于是引发了针对文学财产权的利益之争，这场斗争是图书出版商们以作者财产权的名义挑起的，结果反而促成了“作者有权控制自己的作品出版”这一观念的制度化，即作者概念的私法地位被确立了下来。因此，商品化既是著作权诞生的物质条件，也是突出作者主体地位的利益根源，也正因如此，随着出版产业的工业化程度越来越高，人们才不厌其烦地将文学财产与不动产相比较，认为作者主张权利比土地所有者主张权利更具有正当性。

作品是抽象物，它不能像实体物那样可为人们所现实地占有或控制，所以，“在抽象法中，精神技能和科学知识等等，仅以法律上认为可占有者为限，才在被考察之列”。作品必须通过物质形式才能为外部所知，因而可固定性的要求成为作品受到著作权保护的实质要件之一。基于此，作品载体的商品化很好地解释了为何著作权制度与市场之间关系紧密，否则，我们就会将需要法律调整的社会关系与不需要法律介入的私人领域（如纯属个人爱好的创作行为）不必要地混淆在一起。

对著作权法以市场原则为构建基石的认知，在许多知名学者的论著中均有体现。Mark Rose通过梳理著作权制度史得出结论：“文学财产的问题，在本质上是围绕商业竞争而展开的。”再如，Lyman R. Patterson和Stanley W. Lindberg在他们的名著《著作权的本质》中就高度提炼了著作权保护与市场之间的关系，即“著作权要保护的是作品背后的市场（Copyright protects the marketing of work）”。此外，Peter Drahos也曾谈到“知识产权与市场是紧密相连的”，表明他同样认可著作权保护的“市场原则”。强调著作权保护的制度安排是建立在“市场原则”的基础之上，旨在揭示著作权赋权是为了在权利人、作品传播者及消费者之间合理分配作品传播所生之利益。忽视著作权法与市场之间的紧密关系，不在市场中考虑作品的传播行为，其结果必然是任何在技术上可被称为复制的行为都会受到著作权的控制，而这样的制度安排是没有意义的。当然，在技术发展的不同阶段，对“市场”的正确认知至关重要。

（二）“复制”之于著作权的意义

作品载体的商品化始于印刷技术的发明，最早的文学艺术商品就是图书，所以，《安妮女王法令》仅需处理图书出版带来的利益分配问题，这从该法令的全称《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》即可直观地看出。图书出版本质上是制作复制件的产业行为，图书发行就是对复制件的销售，进而实现文字作品的传播，也即是说，在作品载体只是以图书的形式实现商品化的时代，作品传播就体现为复制件的制作和销售，这也说明了著作财产权体系为何是围绕复制而构建起来的——著作权的核心内容是复制权。随着科技的不断发展，作品的类型越来越丰富，但著作权赋权的市场逻辑一直延续了下来，即著作权保护是为了维系权利人对相关市场的控制，而市场的形成则依赖于作品复制件的制作与发行。

机械复制时代，作品传播必须借助于有形的载体，这从我国2001年《著作权法》所列举的复制形式即可看出。由于始终强调作品必须具有物质性表达，人们才可以据此去制作复制件、进而予以传播，所以在此技术阶段，著作财产权体系的建构必须围绕着对复制的控制而展开，其他诸如发行、表演、广播、改编、翻译等行为，对作品所产生的传播效果都可以被理解为是立足于“复制”的。如今人类社会已步入互联网时代，但著作权法可以说仍然是以机械复制时代的概念和制度为基础，即使司法上越来越多地需要解决互联网环境下作品传播所产生的侵权纠纷，也是通过扩张解释“复制”“向公众传播”等概念来满足裁判之需的。概言之，以“复制”为核心的著作财产权体系与著作权法的市场逻辑是相对应的，而将该逻辑应用于数字传输时也并不会造成理论与实践的脱节。

基于以上对市场原则和复制之重要性的揭示可知，著作权赋权是为了形成调整作品创作行为和传播行为的法律机制——创作决定了著作权的产生，传播则是权利行使和实现的表现形式；具体的逻辑链条是，复制（包括数字复制）是作品传播的始点，控制复制的实质是控制作品传播，进而实现对相关市场的控制。因此，围绕复制权建立起来的著作财产权体系实际上都是服务于作品传播的，从中可以清晰地看到著作权法的市场基础。根据“复制”与“传播”之间的紧密关联，我们就能对著作财产权体系做一体化的解释。以我国《著作权法》为例，其第10条规定了著作权人控制传播的诸项权利，这些权利所针对的行为可以归纳为两类：一类是针对向公众提供作品的准备行为（或称基础行为），例如复制、改编、翻译等；另一类是针对向公众提供作品的行为，如发行、表演、广播、信息网络传播等，这些行为显然都是在市场中发生的。一部作品的具体传播既可以直接表现为第二类行为，也可以通过两类行为的结合来实现，但是，如果行为人仅仅实施了复制、改编或演绎等行为，却没有任何后续的提供行为，也即是没有将复制等行为的产物投入市场，那么在著作权法下讨论该行为的性质是没有意义的。除非采取技术措施防止公众接触作品，否则著作权人并没有权利禁止社会公众脱离市场地实施前述第一类行为。

综上所述，著作权法是工业文明的产物，是机械复制产业化之后对著作权保护之诉求的制度回应，但是，著作权赋权只是为了使权利人得以控制市场，而非令其有权控制一切复制行为；简言之，只有行为人构成向公众提供作品（即传播作品，而无论行为人是否实施了前述那些准备行为）时，著作权法才有介入的必要和实际意义。而对作为与市场行为相对应的私人复制行为，著作权法真的有必要作出制度回应吗？

四、私人复制补偿金制度的理论缺陷与实操难题

私人复制的本质是行为人对作品的终极消费行为，其不以任何形式将作品复制件再次投入市场，承认私人复制的非市场属性，也即表明该行为未触及著作权的边界，因而著作权法无须介入。由是可知，若因私人复制导致了著作权人的利益减损，著作权法想要对其予以补偿，就只能在权利边界之外进行特定形式的制度安排。由于引发补偿问题的根本原因是复制设备与介质的家庭化使得私人复制的量化并产生规模效应成为可能，因而各国很自然地选择通过“技术手段”以复制设备和介质作为计算补偿金的物质基础。从技术层面来说，如此进行制度安排也更有效率，因为相较于主体和行为，控制设备的成本是更低的。于是，将私人复制补偿金的计算与复制设备与介质相关联，采用“征税”的制度配置形式也就顺理成章了：建立了补偿金制度的国家虽然使用了不同概念，例如德国法上的“空白媒介税”和“复印设备税”、法国法上的“私人复制报酬”、美国法上的“税金支付（royalty payment）”、日本法上的“补偿金（compensation）”等，其本质都是以“税”的形式来补偿著作权人。

用税收这种经济手段来控制具有负外部性行为的观点最早由福利经济学家庇古提出，其思想基础在于，私人生产有时候附带地向第三方提供了利益，但从技术上说却很难向他们索取报酬，例如灯塔。按照庇古的观点，政府的福利任务就是“使私人和社会的边际成本与私人和社会的边际收益相等，政府可以运用税收、财政补贴或者立法等手段来实现这一目标”。私人复制补偿金的确立，源于复制设备或媒介的家庭化使得私人复制行为的负外部性（相对于著作权人来说）越来越大，需要采取特定的方式予以矫正。但正如科斯对庇古的批评，“问题在于要设计可行的安排，它在纠正系统某处缺陷的同时又不会致使系统其他部分遭受更严重的损害”。也即是说，为了解决资源分配不合理而引入政府干预，却有可能带来新的资源分配的无效率。因此，虽然很多国家已经建立了私人复制补偿金制度，也有很多学者讨论了该制度建立的正当性或合理性，但既有研究都没能解答将“庇古税”施加于私人复制行为是否会产生科斯质疑庇古的处理方式时所提出的问题。

尽管不少经济学家，如奈特、科斯、张五常等，对庇古处理方式提出了激烈的批评，但在笔者看来，庇古为矫正经济行为的负外部性而提出的政府干预，至少是建立在对社会和私人净边际产品的收益率与价值的深入分析之基础上的。但问题在于，私人复制补偿金制度的构建是否经得起这样的考验。基于该制度多年来的运行实践，笔者认为其存在如下之理论缺陷与实操难题：其一，对私人复制征收“庇古税”的理论基础备受批评。以《美国版权法》第1003、1004条的规定为例，其规定了“税率”2%以及1-8美元的“税负”范围，但这些数字的确定实际上缺乏依据，也无法验证其是过低抑或过高。要检验某项税收政策的影响是不是给社会带来了无谓损失，需通过衡量税收引起的生产者剩余、消费者剩余和税收收入的变化，进而判断社会总剩余（即三者之和）的变动情况。具体到作品传播，若要对复制设备或媒介征税，就必须证明其家庭化导致了作品的市场供给减少，而私人复制补偿金制度的构建能够增加供给，以及促进社会总剩余的增长。如果这些问题都没有在构建补偿金制度前进行充分论证，就难以说服社会公众该制度提升了资源配置的效率。Mankiw归纳的经济学原理告诉我们，税收之所以会引起无谓损失，是因为“人们会对激励作出反应”，所以，我们首先需要判断私人复制会对哪些主体产生激励，进而分析不同主体对该激励作出何种反应，最终才能衡量补偿金是否会扭曲这种激励，进而引起市场配置资源时的效率减损。私人复制补偿金是向设备制造商和销售商征收的，当然最终是转嫁给了设备的购买者，因此，对于著作权人、制造商或销售商、设备的最终用户，补偿金产生的激励不同。而事实是，不等我们把此时的社会总剩余算明白，作为计算基础的技术条件和市场环境就又向前发展了。

如前所述，补偿金制度的建立是因为复制设备与介质的家庭化导致私人复制行为的负外部性越来越大，然而，正像张五常所批评的那样，由于存在所谓的负外部性故而就需要引入政府干预，这会不会是一种外部性理论的“胡闹”？的确，私人复制会影响到他人，但此影响是多方面的，主体之间也是相互影响的，市场自身的运行就是处理这些影响的重要方法，比如结构性的合同安排，市场主体之间可以通过合同机制来处理相关交易中牵涉的种种相互影响，那么，补偿金制度的建立是否具备私人复制行为的外部性已经致使合同机制失灵这一前提？况且，诸如风俗习惯、商业道德、社会准则等方面的规范也在实际地发挥作用，还有科学技术的发展（如著作权人可利用技术措施来阻止私人复制，以及机械复制设备与介质因技术发展而被淘汰），这些因素都能消除外部性对人们的影响，从而无需引入政府干预即可保证资源的有效配置。如果全面考虑市场机制运作中的各种显性和隐性元素，我们也许就不会那么轻易地得出外部性导致市场失灵、因而需引入政府干预的结论了。

其二，征收主体与补偿金制度的性质不匹配。关于补偿金的征收主体，世界各国的立法选择其实差别很大，例如：德国法上是通过集体管理组织来收取补偿金，法国法和日本法上是通过作者、表演者、出版者等及其权利继承人设立公司来收取补偿金（在日本，该公司的总裁还需得到文化厅的选任），美国法上则是通过美国版权局来征收补偿金。可见，各国补偿金征收主体的性质涵盖了所有的可能性——公司（系民事主体）、集体管理组织（在德国系官方机构）、国家机关，彼此间差异巨大。如上文分析，补偿金制度实质上是一项征税机制，既然如此，那么征税主体只能是中央政府，这是确保税负公平的基本要求，唯有如此，相关税收制度和政策才能用以促进公平竞争，进而实现社会公平。私人复制补偿金虽然不是真正的税，但其本质和功能是一样的，如果以公司或集体管理组织作为征收主体，很难保证这笔费用的征收标准和比例是建立在公平合理的基础之上。

其三，补偿金征收主体的运行效率问题。与前一性质匹配问题相关的，如果由公司和集体管理组织作为私人复制补偿金的征收主体，还会产生征收效率方面的问题，即：补偿金征收一方面会造成社会公众的福利损失（因为负担补偿金的制造商和销售商会将此成本最终转移给消费者来承担）和征收活动本身发生的成本，如果补偿金收入低于这两项成本之和，那就说明社会整体福利是净损失的。仅就征收活动的成本来看，以《法国知识产权法典》为例，其第L.321-1条至第L.321-12条非常详细地规定了补偿金征收公司的设立、运行、组织程序、议事规则以及政府监管，足以说明其成本问题不可忽视，而征收公司很显然会先用其收取的补偿金来负担这些成本，剩下的部分才能分给相关著作权人，因而权利人的最终受益实际会更少。不难想象，补偿金制度要促使社会整体福利净增长是非常困难的。笔者认为，为了实现著作权人与社会公众之间的利益平衡而要进行制度变革，仅仅在法律层面考虑问题是不够的，任何一项制度的实施都有成本，所以还需要从社会整体福利的角度进行考量。如上所述，由于私人复制补偿金制度的建立缺乏经济内涵方面的论证，因而其运行效率自然是令人生疑的。

其四，补偿金的计算难题。具体是指如何确定复制设备和介质的范围、如何控制它们的数量等，这对于公平合理地计算补偿金至关重要。以《德国著作权法》为例，其第54g条所说的“本法适用范围内出售或投入流通领域的设备或者音像制品”究竟包括哪些，不无疑问。复印机、扫描仪、印刷机、录音笔、录像机等设备没有争议，但照相机、手机呢？关于介质应包括哪些类型恐怕争议就更大了。而且，随着技术的不断发展，原有产品可能会逐渐被淘汰，新产品不断涌现，产品功能越来越聚合，那么，“征税”的客体清单是否要随时调整？另一方面，即使原有产品的生命力很强、不会退出市场，技术发展也会令其生产成本不断下降，因而产品价格是下降的，在此情况下，该产品的原有补偿金标准是否也应该相应地逐步下调？如果再把不同产品的价格弹性、生产商处于纯粹竞争市场抑或垄断竞争市场等因素考虑进来，补偿金的计算将会更加复杂。因此，制定统一的补偿金征收标准，本身也是缺乏经济理性的。此外，补偿金征收的具体金额与设备和介质的数量直接相关，因而，如果不能有效确保“征税”客体的数量准确，是不满足“公平税负”原则的要求的。显而易见，要对制造商、销售商的产品数量进行准确把控是非常困难的，其过程中的监管成本非常高，即使通过产品的生产序列号或识别号来控制数量，也只能解决复制设备的问题，对于缺少追踪线索的介质产品，补偿金的征收很可能就是一笔“糊涂账”，更何况其并不能实现节省成本的目的。

其五，私人复制补偿金制度造成双重付费问题。对私人复制产生的作品载体进行控制，是补偿金制度存在的意义，一旦私人复制件溢出原有使用范围，该传播行为就要重新受到著作权的控制。例如在欧盟法院于2017年判决的“VCAST Limited v. RTI SpA.案”中，法官即明确表示：“如果私人复制传播的范围已经超出了原有范围，从而形成‘新公众’（fresh or new public），就属于侵权了”。实际上，这种溢出现象是十分常见的，如此一来，补偿金制度切分私人领域与作品市场的作用就非常有限了。由于补偿金制度的实施，复制设备和介质的购买者会成为补偿金的最终承受者，此后其若将复制件传播出原有使用范围，还会面对著作权侵权赔偿责任，于是，该行为人实际上就进行了双重付费。以出版社、音像制品制作者为例，由于补偿金制度是对复制设备和介质征收费用，这些经营者在购买生产要素时已经支付了补偿金，之后，为了开展合法经营，他们还需获得著作权许可、支付许可使用费，但问题在于，这些经营者自始至终就不是实施私人复制行为的。

因此，按复制设备和介质来征收私人复制补偿金，其实一定程度上打破了商业性复制与私人复制之间的界限，因为无论从事何种性质的复制行为，人们都需要购买复制设备和介质，实际上也就是未被区分地均负担了补偿金。但是，当经营者与著作权人进行许可谈判、确定许可费的标准时，定价基础自然是经营者发行的作品复制件所可能获得的市场收益，并不会扣除经营者之前已经负担的补偿金。由此可见，让购买复制设备和介质的经营者也负担私人复制补偿金，实际是补偿金制度适用的异化。当然，对复制设备和介质的购买者是从事商业性复制还是私人复制进行区分不具有可操作性或者说成本太高，但也应当看到，经营者负担的补偿金和许可使用费最终都是由终端消费者来承担的，换言之，相较于没有补偿金制度的情形，“双重付费”使得消费者剩余下降，而社会整体福利的变化则是不明确的。因此，有必要从“双重付费”的角度来反思补偿金制度构建的合理性。

基于以上诸多问题可以看出，无论有多少国家已经建立了私人复制补偿金制度，都不意味着该制度的正当性、合理性与必要性已经得到了充分证明，更何况我们看不到有关该制度运行效率以及权利人最终受益多少的实证支撑。不过，好消息是，技术的发展在很大程度上替我们消解了上述理论难题。

五、数字时代被压缩的私人复制空间

如上所述，私人复制补偿金制度是著作权法对复制技术的家庭化所作出的反应，针对的虽然是脱离市场的私人复制行为，但由于其量化所产生的规模效应，著作权法从公共领域中划出一部分归入私权领域，作为对权利人的补偿。而数字时代的来临使得私人复制与市场性质的复制常常变得难以界分，机械复制时代的物理区分方法到了数字时代毫无用处，由此造成了两方面的影响：其一，著作权人越来越多地利用技术措施来挤压私人复制的空间；其二，当作品传播更多地具有市场属性时，著作权控制变得不可避免。

（一）数字技术对私人复制的影响

数字时代以前，著作权人只能依靠物理手段将作品的使用者与作品载体隔离开来，具体能否采取以及实际采取何种物理手段，取决于作品类型，例如文字作品和电影作品在这个问题上就显著不同。但需指出的是，采取机械技术措施不仅成本高，效果也非常有限，所以，技术措施在机械复制时代的著作权法中并没有一席之地。但随着信息技术的发展，情况发生了根本性变化，数字技术对著作权人同时造成两方面的影响——对作品传播的失控和限制他人接触作品的能力增强，二者之间看似矛盾、实则符合逻辑，这是因为，相同的技术若由不同的主体实施，所产生的效果可能完全相反。作品的数字化利用导致作品传播无需依赖有形的复制件，只要能触及作品信息即可实现利用，因此，著作权人实现和计算经济利益的基础从过去的复制件转变为现在的“接触渠道”；与此同时，数字技术也使得著作权人有能力控制接触作品的渠道，从而按其希望的方式引导用户流量。于是，技术措施日益成为著作权法上的一项重要议题。

由于版权保护措施的运用，无论是商业性复制抑或私人复制，均会受到极大限制，社会公众要利用作品，基本上就只能通过“接触渠道”，而这正是著作权人采取版权保护措施所希望产生的引导效果，因为其利用接触控制措施即控制了作品接触渠道。例如，在“MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc.案”中，Blizzard公司要求任何用户在接触其游戏客户端软件时，必须遵守《最终用户许可协议》的“反外挂条款”，不得以任何目的编写或使用改变游戏体验的兼容性软件。以“渠道控制”为基础，权利人可以设计不同的交易模式，即使不直接对公众收费，也能够通过用户流量来获取广告收益。概言之，随着著作权人对技术措施利用的兴起，脱离市场地传播和利用作品的空间已经被大大压缩了。由此可见，在数字时代，著作权人有能力不再仅仅满足于私人复制补偿金制度所能带来的些许额外收益（更何况还有上文论及的那些制度运行效率问题），而更看重对“接触渠道”的控制，因为著作权人很清楚，如果不控制“接触渠道”，等于是将作品的数字化传播方式拱手相让，其也就因此失去了对作品数字传播所生之利益的控制。而著作权人采取技术措施既可以极大程度地降低私人复制的可能性（私人复制会变成一个技术门槛极高的行为），同时还能控制“接触渠道”，从而使得市场属性的或非市场属性的作品利用行为，都处在技术措施的控制之下。

在机械复制时代，一旦作品载体进入流通领域，著作权人就无法再对之施以控制。但到了数字时代，无论作品以有形载体的形式传播、抑或以数字化的形式传播，著作权人都可以采取版权保护措施来对抗私人复制，例如给作品加上数字密码使得私人复制在技术上变得极困难；再加上接触控制措施的运用，使得作品利用的途径只剩下受到著作权人控制的“接触渠道”。不过，伴随技术封锁而来的必然是技术对抗，技高一筹者总是存在的。实践中，直接规避技术措施，甚至向社会公众提供技术措施的规避手段的行为时有发生。为了保护著作权人的技术措施，各国著作权法以及《欧盟版权指令》都纷纷立法或修法，对规避技术措施的行为予以规制。有趣的是，德国是私人复制补偿金制度的发源地，欧盟各国也是该制度的积极倡导者和践行者，但它们对规避技术措施的态度也最为严厉，不但禁止任何直接规避技术措施的行为，还禁止提供规避手段。鉴于技术措施将成为私人复制的终结者，因此我们有理由相信，在数字时代，这些国家和地区也不再关心私人复制补偿金制度的生存空间了。

此外，数字技术的发展对复制设备和介质的相关产业也造成了极大的冲击，由于越来越多的作品从创作、传播到消费者的最终利用都是在数字环境中发生，可以说互联网已经对包括家庭生活在内的整个社会进行了全面覆盖，所以，社会公众对复制设备和介质的总需求是下降的，有些产品（如DVD、录音录像机）甚至已经退出了历史的舞台。所以，技术发展带来的产业结构变化，也进一步弱化了私人复制补偿金的制度意义。尽管数字技术的发展也使得一些产品融合了新功能、能够进行复制，最典型的就是智能手机，但由于前述之技术措施的原因，智能手机虽然是很好的征收补偿金的物质对象，其依然无法阻止（甚至连延缓都做不到）补偿金制度在数字时代走向衰落。

（二）数字时代著作权人对作品传播控制的加强

著作权制度是一个利益分配的经济机制，也是一个追求利益平衡的法律机制，伴随着科学技术的逐步发展，著作权制度在各个历史阶段都需要回答：赋予著作权人何种强度的控制其作品利用的排他性财产权。新的技术总是不断给著作权人带来新的市场，因而著作权法和司法系统就要不断地在新技术条件下努力实现著作权激励与作品传播之间的平衡。显然，著作权制度的利益平衡是动态的，“每一个显著的技术进步都会改变作者与使用者之间关于作品控制的平衡”，从而推动新的法律规范的形式。实际上，所谓技术发展对著作权法造成冲击，本质上是因为技术改变了原有著作权人与作品传播者、使用者之间的市场结构，因而需要从事实上、从法律上反思利益平衡点应该朝着著作权人的方向抑或是相反的方向调整。在此过程中，自然少不了各方意见之间的激烈碰撞。与历史上任何一次显著的技术进步相比，数字技术与互联网所引发的有关著作权制度如何实现利益平衡的论战，激烈程度更甚、分歧更大。笔者认为，争论激烈正是因为忽略了市场原则，只有首先了解数字技术如何改变了市场结构，进而重新认识数字环境中的市场与非市场之划分，才能在此基础上正确判断何种行为构成私人复制，以及补偿金制度在数字时代对社会整体福利的影响。

按照传统经济学的界定，市场是指“由销售者和购买者组成的集合，于其中，他们通过实际的或可能的相互作用来决定一个或一系列产品的价格”，因此，市场最核心的要素是买卖双方之间的互动关系，因为这种互动决定了市场价格。具体到作品上来，作者创作出作品后实现其著作权价值可以通过两种方式，一是交易作品本身（即著作权转让），另一是交易发行作品载体的权利（即著作权许可）。无论是哪种方式，归根结底都取决于该作品的市场需求。而消费者满足自己对作品的需求之方式包括接触作品和获取作品载体，所以，为了最大化地实现自身利益，著作权人会想尽一切办法来尽可能地控制这两种途径。以下分述论之：

1. 关于接触作品在机械复制时代，消费者拥有免费接触作品的途径，例如阅读图书，因而此时其还不能被称之为购买者。从市场的角度来看，免费阅读作品的行为并不触及市场，而著作权法只是赋予著作权人控制市场的权利，权利人没有法律依据限制公众以非市场的方式接触作品。因此，著作权人不可能彻底地控制接触作品：由于实施成本和监管成本都很高，即便给图书塑封也无法彻底排除书店里免费阅读的公众。但在数字时代，作品主要在互联网环境下传播，著作权人采取技术措施来控制接触作品的成本大大降低、同时效率显著提高，因而被著作权人越来越多地所采用。此时，著作权法介入技术措施领域、明确规定禁止提供规避技术措施的手段的原因，可结合市场因素来分析得出：在缺乏规避手段时，网络用户只能遵从著作权人设置的路径——付费或变相付费——来接触作品，利用者属于购买者，其与著作权人之间形成了市场；如果有人向作品利用者提供规避技术措施的手段，也就是破坏了著作权人的市场，著作权法当然有理由介入进来并规制提供行为。不难看出，同样是对接触作品的控制，著作权法在物质形态的传播和互联网传播的不同背景下存在不同态度的原因在于，前者给以非市场方式接触作品留下了大量空间，而后者则将这种空间挤压殆尽。2. 关于获取作品载体在机械复制时代，消费者获取作品载体当然要通过交易的方式，其与著作权人之间存在市场是毫无疑问的，故著作权法须为权利人提供严格的保护（至少理论上）。但是，如果著作权人控制市场的力量过强，其定价高于边际成本的价格加成时可能会产生无谓损失，即消费者选择离开。为了实现接触渠道与激励之间的平衡，著作权法上也进行了一些制度安排，诸如权利穷竭、合理使用、公共借阅等，从而将著作权人的市场分割一部分出来，让渡给消费者。必须指出的是，私人复制实际上是在获取作品载体之后才会发生，这是机械复制时代的技术特征所决定的，换言之，行为人获取作品载体时已经支付了对价，其后进行的私人复制行为虽然产生了新的作品复制件，但因行为人未将该复制件再次投入市场（否则就不是私人复制了），所以没有形成市场中的新交易，因此以著作权为依据来控制私人复制就缺乏正当性。但由于私人复制使得行为人不会再次进入市场以获取作品载体，从而导致市场需求减少（如录制设备会对视听作品市场的影响），因而，著作权法通过建立补偿金制度，在市场之外给予著作权人适当的补偿。到了数字时代，由于作品在互联网环境下传播不再依赖于有形载体，作品交易市场发生了两个根本性变化：其一，获取作品载体与接触作品相互融合；其二，互联网环境下无法区分“个人的、非商业性使用”与“商业性使用”。基于信息技术的连接功能，人们通过互联网获取信息和传播信息紧密地联系在一起，作品利用的市场交易行为与纯私人的利用行为也就难以区分，换言之，原有的脱离市场的空间被作品传播市场“吞噬”。由于作品利用者获取或接触作品的行为也具有了市场属性，因而应当受到著作权法的调整，即允许权利人对市场施以全面控制。无论个人怎么辩解他只是纯私人地利用他人作品，由于人们通过网络彼此间是互联互通的，任何获取或接触作品的行为都是处于市场之中的，或具有进入市场的高度盖然性。基于技术发展带来的市场结构变化，作品传播市场在数字环境下充分扩张，导致数字时代的著作权法从对复制的强调转变为对传播的强调。传播市场的扩张挤压了私人复制的生存空间，补偿金制度在数字时代自然也就越来越没有适用的余地，即使网络用户还想像机械复制时代那样将作品存储到特定介质之上供个人使用，著作权人也会尽可能地利用技术措施来防止无偿使用之情况的发生。

六、云服务：压垮私人复制补偿金制度的“最后一根稻草”

数字时代对作品传播市场的一个根本影响在于，交易模式从过去的物理控制模式（强调所有权的移转）转向渠道控制模式（强调流量变化），因此，卖方提供的是数据流形式的作品内容和临时缓存，而不再以有形载体和永久复制的形式提供作品内容。在著作权法尚未完全解决如何适应变化了的市场结构、实现新技术条件下利益的有效分配之问题时，数字技术却又向前发展了，这就是云服务的出现。按照美国国家标准与技术研究院(NIST)的定义，云服务是一种按使用量付费的商业模式，“这种模式提供无处不在的、便捷的、按需的网络访问路径，用户得以进入可配置的计算资源共享池(资源包括网络、服务器、存储、应用软件和服务)，这些资源能够被快速提供，同时只需投入很少的管理工作，或者与服务供应商进行很少的交互”。因此，云服务使得作品的互联网传播彻底发展为“数据流”的行业形态。与过去互联网传播仍然强调本地存储不同，“云”是一种资源共享池，不再需要单个用户的本地存储，用户通过网络即可获得无限的资源。

很显然，相较于之前的互联网环境，云服务在作品传播的市场结构方面更加复杂，由过去的三方主体变为四方主体，这对于理解存储与传播之间的关系产生了怎样的影响？具体到本文的研究对象——私人复制，著作权法需要对利益分配问题再次给予回应吗？对此，欧盟法院在前述“VCAST Limited v. RTI SpA.案”的判决中曾表示，“基于云服务和在线授权服务所产生的数字化复制件究竟是否属于私人复制之例外，讨论会更加复杂”。实际上，更早些的时候，有关数据流缓存引发的著作权纠纷已经在司法中出现，例如美国“Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.案”，其二审判决认为因远程访问而导致的数据短暂留存不适用现行法关于“复制”的界定。笔者认为，技术发展与著作权法适用之间的连接点就在于市场，云计算技术带来的是商业模式的变化，而著作权法所要解决的是调整制度及其运行以适应新的市场环境，从而确保新技术给社会整体福利带来增量收益。具体到云服务模式下作品的复制、传播与控制问题，我们应当从云服务的技术特征出发，分析由著作权人、内容平台经营者、云服务提供者、用户这四方主体所形成的市场结构，从而划分作品传播的市场与非市场行为；在此基础上，才能展开对云存储的著作权法性质的审视，探讨著作权人对作品的控制与私人复制之间的相互关系，进而判断云服务技术背景下私人复制在著作权法中的命运。

第一，云服务模式下作品传播的市场结构。与过去的互联网生态相比，云服务在信息访问与利用方面带来了两个根本性变化：一方面，信息以数据流的形式分散存储、集中处理，作品传播的实质是数据传输；另一方面，由于用户无需复制信息至个人终端即可实现访问，加之以数据流作为访问或传输信息的基本形式限制了作品的传播途径，大大减少人们对复制的需求。从技术的角度看，云服务模式下的网络传播与过去的互联网传播相比，对网络用户而言并没有什么实质的改变（至多是用户感知层面的差别），但是，对于内容提供平台来说，改变是颠覆性的——基于其与云服务提供者之间的“资源交付和使用模式”，平台经营者从基础设施的建设与维护中解脱出来。这种技术上的改变，使得云服务提供者加入到资源存储的法律关系中，由此作品传播市场形成了如前所述之四方主体结构，具体如下图所示：

第二，云服务模式下市场行为的界定。云计算技术的出现，使得作品传播能够以“数据流”的形式进行，网络用户无需复制信息到个人终端便可获得其所想访问的内容，个人终端对数据的抓取并在设备中显示作品的时间是非常短暂的，因此不能将该行为认定为构成著作权法意义上的复制。前述之美国“Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.案”体现的就是这一思想。由于运算速度足够快，“数据流”交换能够在极短的时间内完成，网络用户获取信息以及传输信息都无需依赖存储介质或空间，因此，相比于云服务出现之前的互联网环境，著作权人对传播的控制意愿更加强烈，同时对复制也就不那么在意了。既然是传播，那就当然属于市场的范畴了。因而笔者认为，是否属于市场行为的判断标准应为：社会公众是否有获得作品的自由渠道，如果某一主体实施了“向社会公众提供”的行为，该行为即具有市场属性，应当受到著作权的控制。

第三，云服务模式下的作品控制。随着云服务模式的适用日益广泛，内容平台提供者和网络用户的存储需求越来越弱化，这也就意味着私人复制的空间被挤压殆尽，因为私人复制的最大好处——作品获取速度快、可反复多次——已不复存在，私人复制既无技术上的必要，也很容易受到控制。在如上图所示的市场结构中，著作权人或是自行采取技术措施，或是与云服务提供者进行技术合作，均能实现对渠道的控制，从而达到控制作品的目的。对于内容平台经营者而言，虽然吸引网络用户形成尽可能大的流量是其基本的利润来源点，但流量的形成并不需要网络用户复制、留存相关信息，因而该平台缺乏为网络用户复制作品提供帮助的激励，尤其当其本身就是著作权人时更是如此。

第四，云服务模式下对私人复制的再审视。前文提及，私人复制的产生原因在于复制设备和介质的家庭化，这其实只是私人复制变得可行的物质条件（抄书自古有之，但其不可能广泛存在），除此之外，笔者认为私人复制的出现实际上还需具备两个前提：一是个人对作品利用方式的偏好，二是著作权人限制个人获取作品的成本过高。而在云服务时代，这三个方面的条件都发生了质的变化：

（1）关于物质条件。复制设备和介质是机械工业时代的产品，随着技术的不断进步，其制造成本不断下降从而得以家庭化。到了电子工业时代，产品性能升级、成本更低，进一步激励了私人复制的量化。直至复制设备和介质演进到数码产品的样态，技术发展对私人复制的边际递增的影响达到顶点。此后，随着互联网传播逐渐成为信息传输的主要方式，复制设备和介质对于信息传输变得越来越不重要，私人复制能够为社会公众节约的成本也日益降低。而在云服务模式下，所有的作品获取渠道都构成“向社会公众提供”，网络用户脱离市场的复制行为既无技术上的可能，也渐无必要。

（2）关于个人偏好。在机械传播时代甚至云服务出现之前的互联网传播时代，社会公众获取信息需要一定的成本，更重要的是，其重复利用信息的边际成本并不为零（即使不考虑时间成本），这给了私人复制以“生存空间”——成本问题带来存储偏好，只是当私人复制行为的量太大时，著作权法才有了在市场之外给予权利人以补偿的必要。但是在云服务模式下，这一成本问题得到了根本解决，也就瓦解了公众的私人复制偏好。如果网络用户非出于成本考虑地仍有复制留存作品的偏好，除非其断开网络，否则行为人就还是处于“向社会公众提供”的市场之中（这是云服务的技术特征所决定的），而其将作品存储于“云端”（哪怕是用户自己租赁的云）的行为，并不是机械复制时代所定义的私人复制。

（3）关于著作权人的监管成本。在机械复制时代，著作权人缺乏监管作品载体被重复投入市场之行为及载体传播范围的技术手段，相对而言，控制或者说掌握复制设备与介质的数量不仅可行而且成本低得多，因此，私人复制补偿金制度得以建立起来。随着复制设备和介质的电子化、数码化，尽管本质上仍属于机械复制，但私人复制行为人“向社会公众提供”的方式主要是与互联网相连接，因而著作权人只需采取一定的技术措施，如给作品加上数字密码，就能极大地限制复制的可能。如此一来，著作权人付出不高的监管成本即可大大限制私人复制。到了云服务时代，著作权人采取技术措施的监管成本并不会提升，但激励变得更大，因而随着云服务的不断发展，私人复制的“生存空间”会被进一步地挤压。至少，零星的、分散的私人复制已经完全不能满足构建补偿金制度在行为数量上的要求。实际上，我们从当下蓬勃发展的云服务已经深刻感受到了这一点。综合以上三个方面的变化和趋势，笔者认为，云服务在社会生活中全方位地普及，将无限限缩私人复制行为发生的可能性和必要性，势必对构建补偿金制度或该制度继续存续的必要性造成“致命”打击。从此趋势看来，著作权法未纳入私人复制合理使用补偿金制度显然具有前瞻性。

结　论

私人复制补偿金制度并不是著作权法诞生之初就有，而是技术与产业发展到一定阶段才出现的，也即是复制设备与介质的家庭化。借此，私人复制有能力给著作权人的利益造成足够大的消极影响，因而著作权法开始考虑如何进行制度回应。针对我国的立法现状，不少学者积极主张，补偿金制度对于数字环境下的著作权保护意义显著，因此我国应当尽快在著作权法中建立起该项制度。但基于市场原则不难发现，该主张在理论基础上存在缺陷：一是数字环境下的市场结构已与机械复制时代大相径庭，作品传播市场在数字时代充分扩张，依赖于有形载体的作品复制将逐渐退出历史的舞台，因而“私人复制会更加泛滥”的说法难以成立；二是本质为“庇古税”的补偿金制度无法从根本上避免无谓损失的问题，征收补偿金的经济理性也不够充分，同时还存在双重付费的弊端。

当下，云服务的发展势头非常迅猛，不久的将来，势必全面成为作品传播市场的技术支撑，届时，著作权人能够攫取生产者剩余的市场——依赖侵权救济来保护的市场与利用技术措施来保护的市场——是足够大的，而脱离市场的私人复制的可能性和必要性则会变得微乎其微。有鉴于此，笔者认为，为零星的、分散的私人复制而建立补偿金制度实无必要，我们不应当把机械复制时代没有完成的事情，不经审慎思考地执着地要在云服务时代“补课”。当然，为了正确解释和适用法律，著作权法在合理使用制度之下对私人复制进行调整时，必须彻底贯彻市场原则。根据现行立法所规定的具体内容，我国合理使用制度实际上包含了两类行为，一是脱离市场的作品利用行为，私人复制即属此类；二是与市场密切相关的作品利用行为，经济学上所理解的合理使用制度之本旨——“降低使用已有素材进行创作的表达成本，不仅包括累积性创作的成本，也包括因许可使用而产生的交易成本”，即针对的是这一类行为。如果对二者不加区分，一定程度上会破坏市场与非市场的界分，也就无法理解合理使用作为一种著作权侵权抗辩事由为何会存在抗辩结果的不确定性。所以，著作权法中的合理使用制度理应类比专利法中的“不视为侵权制度”，以涵盖两类性质不同的非侵权行为，如此，才能在不破坏既有合理使用制度基本架构的同时，理顺私人复制与市场之间的关系。