作者简介：方翔（上海交通大学凯原法学院博士研究生）

摘要：全球主要数字平台掀起的初创企业并购浪潮，引发各国反垄断执法机构的竞争关注。初创企业并购并不必然具有反竞争性，但随着时间推移，这种持续性的并购会强化大型数字平台的市场支配地位，对市场的潜在竞争和创新造成损害。在现行反垄断法的制度框架下，如何识别、分析和规制可能具有反竞争效应的初创企业并购，存在诸多现实困境。对此，反垄断执法机构应秉持审慎的监管理念，调整并购审查门槛，协同推进对初创企业并购的事前审查与事后调查；根据并购交易动机与被收购产品的不同特征，构建分类审查的基本模型，实现执法工具的革新。通过采用综合性的损害分析框架，改进损害证明责任制度，有效扭转当前的执法困局。

关键词：数字平台 初创企业 扼杀型并购 反垄断规制

近年来，全球主要数字平台掀起了一股针对初创企业（start-ups）和新生企业（nascent firms）的并购浪潮，引发各国反垄断执法机构的竞争关注。传统理论认为，对尚不具有一定市场规模的企业进行的并购，并不会产生显著的竞争损害和市场结构的变化，反垄断法无需对此干预和控制。相反，此种并购可以促使更擅长运用技术的大企业获得创新技术，从而实现协同效应和专业化，提高创新和社会整体福利。但随着时间的推移，当本身具有市场支配地位的数字平台持续并购创新型初创企业，并演化为一种旨在消除潜在竞争和创新，巩固和维持数字平台市场支配地位的策略手段时，反垄断法应当及时予以规制。在国务院反垄断委员会 2021 年 2 月 7 日印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）中，传递出对数字市场初创企业并购问题的高度关注，其第 19 条明确提出，当“参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台”，即便未达到申报标准但其有可能或者可能具有排除、限制竞争效果的， 反垄断执法机构仍可以主动调查。但在反垄断法的制度框架下，如何识别并有效规制具有反竞争效应的初创企业并购，相关理论研究的步伐需要快步跟上，从而更好地指导反垄断执法实践。

一.全球数字市场初创企业并购的发展态势

在全球数字经济市场，数字平台的并购活动一直处于活跃状态。某种意义而言，并购已经成为数字平台的发展战略。以脸书为例，其在 2004 年刚刚推出时，月活跃用户数为 100 万人，2005 年只有 7% 的美国成年人参与该社交网络，而在接下来的十年里，这个数字上升至 65%。自 2007 年开始，脸书对社交媒体市场的潜在竞争对手和邻近市场的企业发起了一系列并购，这无疑推动了脸书的快速成长与发展。苹果首席执行官蒂姆·库克曾在 2019 年 5 月接受媒体采访时表示，仅在过去的六个月里，苹果收购了约 20 至 25 家公司，平均每两到三周就收购一家公司。由于被收购公司规模很小，苹果通常不会公布这些交易，其收购目的主要在于整合目标公司的人才和知识产权。同样，谷歌在 2001 年至 2018 年间，平均每个月就会收购约一家公司。根据美国众议院司法委员会反垄断分会 2020 年 10 月对谷歌、亚马逊、脸书和苹果（以下简称 GAFA）的最新调查数据显示，亚马逊在 1998 年至 2020 年期间共实施了 104 起收购，平均每年约 4.5 起；苹果公司在 1998 年至 2020 年期间共实施了 120 起收购，平均每年约 5.2 起；脸书在 2007 年至2020 年期间共实施了 86 起收购，平均每年约 6.1 起；谷歌在 2001 年至 2020 年期间共实施了 256 起收购，

平均每年约 12.8 起。从被收购企业的领域来看，亚马逊、脸书和谷歌均收购了针对移动设备优化服务的公司，从而推动平台向移动服务领域的拓展。同时，还注重对具有先进数据分析技术（机器学习、人工智能、大数据分析等）企业的收购，可以预期这些合并有助于提高平台的计算效率和预测能力。

相应地，国内数字平台也在 2015 年前后进入到并购的白热化阶段。阿里巴巴在电商新零售、媒体娱乐、物流、生活服务及健康等五大领域推进一系列投资并购，其通过多轮投资的手段，实现了对高德、银泰、优酷土豆、UC Web、饿了么等企业的全资收购与私有化。腾讯则聚焦于娱乐、媒体领域的投资并购，目前已成为美团、京东、蔚来、58 同城、虎牙直播等公司的第一大股东。此后，两大数字平台及其“代理人”在更多垂直领域和细分市场展开并购，旨在将分裂的小众市场整合到平台的生态系统之中。

值得关注的是，初创企业正成为数字平台投资、并购的主要目标。根据《经济学人》的报道，谷歌、亚马逊、苹果、脸书和微软仅在 2017 年一年，共花费 316 亿美元用于收购初创企业。Lear 的统计数据显示， 谷歌、亚马逊和脸书在 2008 年至 2018 年期间收购的目标企业，其成立时间集中在 2.5 年到 6.5 年不等。尽管国内没有具体统计数据，但从另一组关于对“独角兽”企业的投资情况可以看出，年轻的创新型公司一直受到数字平台投资的青睐。阿里与腾讯对“独角兽”及资本市场的占有率甚至远超美国平台企业。更为令人担忧的是，相当程度的初创企业在并购结束后迅速被终止。在脸书发起的并购中，部分并购将独立的应用程序和网站转化为脸书独有的功能，而其他产品在并购后的几天或几个月内就被关闭了。有研究统计了 GAFA 和微软在 2015 年至 2017 年之间的 175 起并购发现，目标企业的品牌在收购后的一年内即被终止的共有 105 起。这一方面可能意味着被收购企业的人才、技术、产品等得到了很好的整合，但这些并购同时也可能会引发潜在的反竞争问题，即通过并购获得补充服务，可能会帮助数字平台企业巩固其在市场中的支配地位，加之不断增加的包含个人信息的大数据收集以及广泛的网络影响，数字平台企业可能使新进入者难以开发具有竞争力的产品，并为竞争对手进入市场制造难以逾越的障碍。

二.初创企业并购的竞争隐忧

（一）数字平台并购初创企业的动因诠释

并购是企业实现自我发展的重要战略。通过并购，企业可以在短期内扩大生产经营规模，降低交易成本，提升竞争优势。经济学关于企业并购动因的研究趋近成熟，一般而言，依据并购的类型可将其动因划分为三个基本类别：横向并购主要受规模经济效益的驱动，纵向并购源于降低交易费用的动因驱动，而混合并购的动因则建立在范围经济和风险分散理论的基础之上。进入到平台经济领域，商业模式和盈利方式的创新，促使企业并购的动因更加复杂化和多元化，一项并购活动可能受到多种动机的混合驱动，从而超出传统的理论分类范畴。数字平台针对初创企业的并购动机可主要归结为以下三种。

第一，获取初创企业资产。通过并购来获取初创企业资产，是数字平台的常见做法。例如，脸书和谷歌一直在以快速的步伐收购初创企业，很多情况下，其收购的主要动机是为了雇用初创企业的软件工程师或其他高质量员工，通过并购来满足其对技术人才的强烈需求，并逐步形成所谓的“购 - 聘”（acqui-hires）策略，这比单独招聘员工更有效率。除此以外，目标企业的技术、专利、用户、数据和信息等，也是数字平台期待通过并购以获得的宝贵资产。

第二，拓展平台业务领域。数字平台通过并购初创企业可以开拓新市场，实现业务的多元化，该动机可视为平台企业的一种进入策略，并成为平台实施战略扩张的重要手段。例如，谷歌曾为建立移动业务并适应移动计算的新兴趋势，在 2005 年以 5000 万美元的估价收购安卓。尽管当时的安卓只是一家名不见经传的初创企业，并不能为谷歌带来直接收入，但其为谷歌提供了渗透移动市场所需的技术能力。2007 年， 谷歌正式推出安卓这一智能手机设备开源移动操作平台，迅速占领智能手机和平板电脑市场，安卓手机上展示的移动广告收入也成为谷歌的重要盈利来源。再如，阿里巴巴通过收购高德地图，使其 O2O 业务得到重点发展，二者的合作从移动互联网位置服务及生活服务延伸至数据建设、产品开发等多个领域，实现线上线下资源的有效整合。

第三，消除潜在的竞争和创新。这是数字平台的一种防御性动机，旨在以先发制人的并购手段，消除潜在竞争对手（potential competitors）或新生竞争者（nascent competitor）在未来竞争中的威胁，从而防止其市场地位及垄断利润遭受蚕食。事实上，肯尼斯·阿罗在其著名的“替代效应”（replacement effect）理论中早已指出，在位企业依靠过去的发明获得垄断利润，它们的动力是保护现有的垄断利润，因此其研发创新的动力远不及竞争市场中的其他企业。而在实践中，垄断者不仅自己不愿意创新，还要借助并购的方式消弭竞争对手的创新威胁。据美国 GAFA 调查报告披露，脸书的内部文件证实了其通过收购具有竞争威胁的公司，以保护和扩大脸书在社交网络市场的支配地位的做法，脸书的高管将这一并购战略描述为“巩固市场地位的争夺战”。2012 年，扎克伯格在和脸书前首席财务官的信中称，收购 Instagram 等新生竞争对手的目的是消除竞争威胁并维持脸书的地位。调查显示，当脸书收购 WhatsApp 时，扎克伯格和其他高级管理人员及数据专家将 WhatsApp 视为对脸书自有产品 Messenger 的潜在威胁，并提供了进一步巩固脸书统治地位的机会。脸书通过关键性收购来增加其社交网络的使用率并扩大其在市场中的影响力。最后，脸书的连续收购反映了该公司对有潜力在完全成长为强大的竞争威胁之前将其收购。脸书的内部文件表明，一旦发现竞争威胁，便试图通过克隆其产品功能、收购目标企业，或将其从脸书的社交图谱中排除来压制它们。脸书采取了这些措施来扼制竞争对手以使其免受竞争，而不仅仅是发展或提供更好的产品和服务。

通过剖析数字平台并购初创企业的动因机理，不难发现其中既包含提高效率和促进发展的意图，同时也暗藏反竞争性的行为动机。特别是旨在消除潜在竞争与创新的并购动机，应当引起反垄断执法机构的高度警觉。2018 年，来自伦敦商学院和耶鲁大学的三位学者柯林·坎宁安（Colleen Cunningham）等首次提出了“扼杀型并购”（killer acquisitions）的概念，主要指市场中的主导企业为了终止目标企业创新项目的开发并抢占未来竞争优势而进行的并购活动。21 根据坎宁安等人的研究发现，美国 4000 多家公司在过去25 年里发起的 16000 多个药物开发项目，约有 5.3% 至 7.4% 的项目（相当于每年约 46 至 63 起）遭到“扼杀型并购”。特别是存在以下三种情况时，被收购项目极可能会被终止：一是被收购的项目与收购方现有产品组合中的产品重叠；二是收购方不存在重大竞争约束；三是收购方的重叠产品在一段时间内仍受到专利保护。研究表明，假如消除扼杀型并购对新药开发的不利影响，制药行业的药物研发速度会提高 4% 以上。但遗憾的是，由于目标企业多为小型初创企业，尚未达到反垄断并购审查的申报标准，因此这些并购活动从未经过反垄断执法机构的竞争评估。该研究结论迅速引发反垄断学界和实务部门的高度关注，这一讨论也从医药领域转移到数字市场，人们开始重新审视数字平台对初创企业的并购，特别是上述第三种动机的并购，是否构成扼杀型并购。

基于数字经济和平台商业模式的特殊性，笔者认为，数字市场的扼杀型并购与医药领域的扼杀型并购存在一定区别。根据坎宁安等人的研究，医药领域的扼杀型并购具有如下特征：其一，“扼杀”行为通常表现为终止或关闭目标公司创新项目的开发，其二，收购者与目标企业存在产品或研发重叠（overlap）是   产生扼杀动机的必要条件，并且重叠越多，发生扼杀型并购的可能性越高。但在数字市场，由于数字平台具有用户规模经济和边际收益递增的特点，大规模的用户可以产生较高的交叉网络外部性，只要平台企业拥有一定数量的用户基础，即使其与收购者不存在任何产品（服务）重叠，仍可能成为一个具有竞争力的对手。正因如此，数字市场的动态性导致平台的竞争是为了市场，而不是在市场上中竞争。其次，对于已形成数字生态系统的大型数字平台而言，其更乐意将目标产品或服务整合到生态系统中，而不完全是终止或关闭。基于此，只要数字平台出于消除潜在竞争和创新的动机所发起的并购，无论目标产品和服务是否被终止或是束之高阁，我们都有必要将其视为“扼杀型并购”予以审慎对待。这一观点也符合近期美国对脸书收购Instagram 和WhatsApp 案调查的基本立场，Instagram 和WhatsApp 在被收购后并未终止运营，但并不妨碍反垄断执法机构认定其构成扼杀型并购。

（二）初创企业并购的反竞争效应解析

初创企业在促进创业和创新方面发挥着重要作用，大型数字平台并购初创企业并不必然具有反竞争性，也可能实现优势互补的共赢局面。譬如，平台可为初创企业的创新研发及其商业化提供资源支撑，被大型数字平台收购亦可成为初创企业的创新激励和市场退出战略。但随着时间推移，这种持续性的并购， 特别是基于扼杀动机的并购可能会引发竞争隐忧。从现有的数据来看，全球范围内的大型数字平台对创新型初创企业的并购几乎没有受到过审查，现行反垄断法采取的这种有限干预政策极有可能产生“假阴性” 错误，这使得本身就具有寡头垄断趋势的大型数字平台进一步巩固其市场支配地位。从长远来看，这种并购除了会直接扼杀初创企业的潜在竞争，还可能造成以下不利影响。

1. 强化数字平台的市场支配地位

数字平台本身即具有高度集中的趋势，这与平台的规模经济和范围经济等综合特征密切关联。由于网络外部性的存在，平台竞争具有马太效应，率先形成规模的大平台将获得整个市场，并进入赢者通吃的阶段。尽管初创企业的市场份额微乎其微，被收购后并不会显著增加数字平台的市场集中度，但基于平台经济的特殊性，如果具有支配地位的数字平台采取系统化模式收购创新型初创企业，则会进一步强化其市场支配地位。通过整合初创企业的数据、技术、人才和知识产权等资产，数字平台的竞争优势得到强化，更容易将竞争对手排除在外。特别是近年来备受关注的数据驱动型并购，会使数字平台获得差异化的数据资源，短期内迅速提高在相关市场中的数据集中度。26 美国众议院在其发布的《数字市场竞争调查报告》中指出，在线平台作为信息、通讯、商品和服务的“底层基础设施”，已掌握了关键分销渠道的控制权， 并成为“看门人”（gatekeepers）。这种强大且持久的市场力量是由多方面因素导致的，其中就包括具有支配地位平台的大量收购，即通过收购新生的或潜在的竞争对手，以消除竞争威胁或维持并扩大公司的市场支配地位。

数字平台的市场支配地位得以巩固和强化，还会引发其他负面效应。一是增加市场进入壁垒。借助于大规模的并购，数字平台的垄断势力会向初创企业所在的市场（上下游市场或是相邻市场）延伸，致使竞争对手和创新者的进入变得异常困难，市场进入壁垒在客观上会有所增加，相关市场的竞争程度也会显著降低。二是发生滥用行为的几率提高。基于获取初创企业数据、技术等资产驱动的并购，可能会诱发数字平台定向实施反竞争性歧视行为的可能，例如强制实施搭售、滥用非公开数据跟踪潜在竞争对手、拒绝许可相关技术等。

2. 阻碍和减损创新

数字平台的扼杀型并购动机是通过并购初创企业来消除潜在竞争和创新，避免在位者的市场地位遭受潜在竞争者的蚕食。因此，实际存活的初创企业越少，创新的重要来源就越少，这也是扼杀型并购对创新阻碍的最直接表现。同时，此类并购还会通过影响研发投资，对创新造成间接减损。数字平台频繁地并购举动，会在风险投资领域形成“杀戮地带”（killing zone），进而影响对初创企业的投资。风险投资者通常对与大型数字平台正面竞争的初创企业持谨慎态度，因为其成功进入的机会微乎其微。由于无法成功进入而导致风险投资的减少，实际上会导致更少的进入，而更少的投资也会致使市场差异化创新的减少。正如经合组织在 2017 年发布的《20 年数字经济展望》指出的那样，虽然小型初创企业更能抓住数字技术提供的新机会，但融资难、融资成本高可能会破坏这一潜力，有限的资本可能会进一步削弱进入者引入新产品、技术和网络的能力。

与此同时，对初创企业的持续性并购活动还会“反向扼杀”数字平台自身的创新投资。经济学的研究表明，市场集中度较高且竞争较少的企业对研发的投资率相对较低，这种投资缺口正是由行业领导者驱使的，竞争程度的下降是出现投资疲软的主要原因之一。大型数字平台通过收购初创企业提供的新产品或服务，可能会停止或放弃自己开发竞争产品的内部努力，一旦这种并购模式成为数字平台的常态化策略，则会消除平台自主创新的投资和动力。

三.初创企业并购的反垄断规制困境

（一）游离于反垄断审查门槛之外

从各国或地区的反垄断法对企业并购控制的形式看，有事后监督审查制和事前申报审查制两种形式。绝大多数的反垄断司法辖区主要采取事前申报审查制，即参与并购的企业达到反垄断执法机构规定的申报标准时，须向有关主管机构申报，经审查许可后方可进行并购交易。为了避免增加企业申报和执法机构审查的负担，申报标准通常会根据一定的营业额、市场份额、资产额等制定。这实际上是一种结构性的假设，如果并购只涉及营业额和 / 或市场集中度较小的增加，发生严重竞争损害的可能性较低，执法机构无需介入审查。在这种情况下，基于营业额或市场份额的申报标准可以起到很好的筛选作用，有利于节约执法成本，提高审查效率。但在互联网领域，大型数字平台针对初创企业的并购几乎很难达到当前的申报标准，因而不受强制申报义务的约束。对于大多数初创企业而言，其正处于集聚用户群体、收集分析数据以及研发的早期阶段，尚未实现产品（服务）的商业化和盈利化，因此营业额和市场份额通常很低，企业甚至会牺牲短期利润，处于一种亏损阶段，这导致针对初创企业的并购交易不会引起反垄断执法机构的注意，尽管可能会产生扼杀潜在竞争和创新的反竞争效应。也就是说，目前反垄断法的并购审查门槛可能过高，无法涵盖到数字平台对初创企业的并购，并且这种并购政策低估了那些营业额或市场份额较小的初创企业对数字平台施加的竞争约束，也忽视了数字平台基于扼杀动机的并购活动。这一弊端在实践中已愈发凸显，例如，GAFA 在过去的十年中收购了数百家公司，其中许多并购消除了实际或潜在的竞争对手，在某些情况下，平台企业完全关闭或终止了目标企业的产品，发生了所谓的“扼杀型并购”，但囿于当前过高的审查门槛，美国反垄断执法机构极少介入，也没有阻止任何一起交易。

除此以外，有观点认为，针对初创企业的并购交易游离于反垄断审查门槛之外，还与竞争主管机构在数字市场过于保守的执法政策有关。受芝加哥学派的广泛影响，一直以来，反垄断执法机构更倾向于消极干预而非积极干预，因为后者的错误成本更高，其对社会造成的负面影响持续更久。反垄断执法机构在评估对初创企业的并购交易时，主要涉及其对未来竞争的影响，存在着诸多不确定性，执法机构很少采取深思熟虑的措施来应对这种不确定性，更多情况下是坚守一种近乎“不作为”的保守立场，以避免发生“积极失误”。某种意义上而言，这也是数字市场集中度增加、平台并购浪潮迭起的原因之一。

（二）损害分析框架的适用局限

现有的反垄断分析框架在处理数字平台并购初创企业时，具有一定局限性。传统的反垄断法理论主要关注竞争的一个方面，即价格和竞争对手对价格的约束，相关损害理论分析也主要着眼于并购交易的短期价格影响及对静态市场结构的改变。因此，反垄断执法机构的审查重点，是并购发生后短期内产生的静态价格效应，通常不会对未来竞争的影响做出预测。这种静态价格效应的分析，依赖于企业既有的市场份额和定价活动等数据。但正如前文所述，初创企业往往处于发展的早期阶段，其对商品（服务）价格的影响能力和市场份额尚不显著，既有的分析框架很难作出有损竞争的分析结论。事实上，反垄断执法机构真正需要考虑的，应当是此类并购对未来市场竞争和创新以及消费者长期福利的影响。例如，被收购的初创企业能否成长为一个积极而富有创新精神的竞争对手？该初创企业的重要价值是否源于创新，并且这种创新是否有利于降低相关市场的集中度？数字平台借助该并购获得数据和技术，是否会让其更难被挑战？可见，在动态创新的数字市场，特别是对于那些试图抑制潜在竞争和创新的并购，需要更具动态性和长期性的反垄断分析框架，充分考虑该类并购对竞争损害的方式与可能性，但这恰恰是目前并购控制制度的一种局限。

另一个重要的局限，是当下对并购的分类及其适用的损害理论，无法完整地评价数字平台对初创企业并购的复杂类型。一般而言，反垄断并购审查的第一步，需要判断拟议的并购是横向并购、纵向并购还是混合并购，基于并购类型的不同，执法机构所适用的损害理论也存在区分。例如，横向并购主要适用单边效应（unilateral effects）和协调效应（coordinated effects）的损害理论，非横向并购（即纵向并购与混合并购）主要适用封锁效应（foreclosure effects）的损害分析框架。但数字平台对初创企业的并购，既可能是横向并购，也可能是纵向并购或是混合并购，这导致损害理论的适用存在不确定性，并很难用一种损害理论对并购作出全面分析。

首先，初创企业可能与数字平台在现有的市场存在产品（服务）重叠，此类并购属于典型的横向并购，执法机构可以适用单边效应的损害理论，分析其对潜在竞争和非价格竞争（创新）的影响。但具有挑战性的是，执法机构如何在当下分析并购对未来市场的竞争与创新的影响。

其次，初创企业的产品、服务或技术可能是数字平台生态系统中的一部分，此时很难将其视为平台的竞争对手。基于这种原因，部分针对初创企业的并购会被假定为纵向并购，某种意义而言，它们是不可证明的横向并购。在这种情形下，如果数字平台通过并购阻止其他竞争对手获得初创企业开发的有前景的新技术，则可能存在反竞争效应，例如强化平台的市场支配地位、实施技术封锁、阻碍创新等，但目前纵向并购中的损害理论尚不能对此作出有力回应。

再次，初创企业还可能与数字平台不存在任何产品（服务）重叠，并且很难判断其在未来会产生重叠， 这类并购往往最为常见，其可被归类为混合并购。但在数字市场，受网络外部性的作用，即使当下没有产品（服务）重叠，一个拥有大量用户基础的初创企业可能会在未来进入该市场，并成为平台的竞争对手。此时，平台发起的并购会减少市场上的潜在竞争，然而这种反竞争效应很难在混合并购所适用的损害理论框架下得以评估。

（三）难以证明的反事实

反垄断执法机构调查初创企业并购面临最大的实践挑战，是如何确定相关的反事实（relevant counterfactual），即未发生并购时的预期事实。这也是损害分析中的关键环节，但基于以下两方面的原因， 客观上加大了执法机构的证明难度，致使反垄断执法变得异常困难。一是反事实本身的不确定性。承前所 述，在大多数情况下，初创企业对数字平台造成的仅仅是一种潜在的竞争威胁，并可能处于不同“赛道” 的竞争，尚未成为一个成熟的竞争对手。如果不存在并购，初创企业能否保持独立？是否会进入数字平台所在的产品市场？是否会形成以及能够形成多大的竞争约束？这些不确定的反事实，在执法实践中往往 很难证明，任何过高或过低地估计，都会显得很投机。二是数字平台在信息获取与分析方面比执法机构更具优势，双方信息的不对称加大了执法难度。依托于强大的数据资源和技术优势，数字平台在早期便具有能力识别和跟踪可能对其造成威胁的潜在竞争对手。平台会利用这一信息优势，构建卓越的“情报系统” 以识别初创企业的竞争威胁，并采取并购、复制或扼杀这些初创企业的策略。例如，脸书在收购 WhatsApp 前曾对其进行过密切监视活动，脸书的数据专家利用相关数据对 WhatsApp 的参与度和影响范围进行建模，以确定其对脸书自有产品“Messenger”构成竞争威胁。相比之下，执法机构在对这些重要信息的获取与分析能力方面存在劣势，致使执法者难以识别并购的真实动机，也很难证明并购产生的反竞争效应。

四.初创企业并购反垄断规制的应对方略

（一）事前审查与事后调查的协同推进

基于数字市场企业发展的特殊性，初创企业的竞争潜力无法反映在营业额或市场份额的标准之中， 因而逃脱了反垄断事前审查。为了补足这一缺漏，反垄断执法机构有必要调整并购申报门槛，在当前营业额标准的基础上引入能够有效筛查具有反竞争效应的并购的其他适当标准。一些国家在修订反垄断法时，新增了基于交易价值的申报门槛。例如，德国在 2017 年对《反限制竞争法》进行第九次修订时，引入了所谓的“交易额条款”，对于并购交易价值超过 4 亿欧元的，应当事前向联邦卡特尔局申报。在随后的 2017年 5 月，《奥地利卡特尔与竞争法修正案》也引入了交易额条款，规定交易额达到２亿欧元，参与并购交易的企业就有申报的义务。该标准的补充意味着执法机构需要对此类并购保持高度关注，因为高价收购一家低营业额的初创企业极可能暗含妨碍创新的过程，有必要开展进一步的反垄断分析。正如两国反垄断执法机构共同指出的那样，“领先市场的企业有能力通过收购仍处于发展初期的竞争对手，改变或者终止后者的原始活动，来完全整合新型竞争对手，或者将其资产整合至自身的业务之中。相应地，这类收购所体现出的高额收购价款就意味着创新型商业理念具备重大市场竞争潜力。从竞争政策角度来看，这类收购就需要事先的并购审查，尤其是为了保护创新潜能，以及技术市场中的创新竞争。”有研究建议，应当对具有战略市场地位的数字平台科以更严格的申报义务，要求其向反垄断执法机构及时报告所有的并购交易，以使执法机构拥有更多的机会审查这些合并。该观点有一定的合理性，但就我国目前的市场发展阶段和反垄断执法力量而言，不具有现实性。特别是过度的并购审查，可能会堵死初创企业退出市场的正当途径，抑制初创企业的业务形成，从而损害经济创新的动力和创业生态系统的良好运行。有鉴于此，我国反垄断执法机构可适当地调整并购申报门槛，在明确合理的营业额标准的基础上，也引入交易价值的申报标准，确保执法机构有更多机会审查可能具有反竞争效应的初创企业并购。值得关注的是，《平台反垄断指南》第 19 条明确规定，即便未达到国务院规定的申报标准，反垄断执法机构仍可以主动调查，这事实上进一步扩大了执法机构的事前审查权限，具有十分重要的意义。

此外，多国反垄断执法机构近年来还展开了针对数字市场并购案件的事后调查，以评估当前的并购政策和交易完成的并购案件。例如，英国竞争和市场管理局（CMA）在 2019 年委托 Lear 咨询公司，对亚马逊、脸书和谷歌在 2008 年至 2018 年期间公开披露的 299 起并购案件展开全面分析，就是否存在扼杀型并购以及英国当前的并购政策能否应对进行检视。加拿大竞争局在 2019 年成立了并购情报和通知小组（MINU），对未达申报门槛但可能引发实质性竞争问题的并购进行监测和调查。目前，美国、日本、巴西、加拿大、英国、匈牙利、爱尔兰、瑞典和立陶宛等国家的反垄断法，明确赋予了反垄断执法机构在并购交易完成后仍享有一定的调查权。这种事后调查模式，有助于弥补执法机构因数字市场并购中的不确定性而造成的“假阴性”错误，不失为一种有益举措，值得我国反垄断法借鉴与推进。

（二）执法工具的革新

数字平台并购初创企业的动因复杂，包括效率驱动的资产整合，拓展市场的策略进入，以及扼杀潜在竞争与创新的竞争防御等。基于数字平台的信息优势，执法机构往往很难掌握其并购的真实动因。同时，针对初创企业并购的类型也具有多样性，既可能构成横向并购，也可能构成非横向并购（即纵向并购与混合并购）。反垄断执法机构如何快速、有效、便捷地识别可能具有反竞争效应、需要加强审查的初创企业并购，是执法实践面临的一大挑战。对此，有必要革新目前的反垄断执法工具。通过考察域外的创新实践，以色列竞争管理局（ICA）探索出的并购交易分类审查模型，可为我国提供有益参考。

根据收购方的交易动机和被收购产品（服务）的具体特征，ICA 创建了一个基本模型（见上页表格），将并购交易区分为“绿色”和“黄色”两个类别。其中，归类为“绿色”的并购交易除了在实体市场中进行一般审查外，不需要进行其他审查，而归类为“黄色”的并购交易则需要结合数字市场中可能出现的特定竞争问题进行更深入的审查。具体来看，交易动机主要以收购方旨在获取初创企业的何种资产作为依据， 将其区分为“购 - 聘”、技术、数据和信息三个类别。被收购产品（服务）的特征则分为接口产品和独立产品两个类型。所谓接口产品（interface products），是指为了改进或扩展平台功能而有意开发的补充产品，如果被收购产品的唯一开发目的就是与特定平台集成，此类并购不太可能损害竞争或阻止潜在竞争对手的发展，但如果除了特定平台，被收购产品还能与其他数字平台进行集成，相关竞争分析将变得复杂，需要进一步审查。独立产品（stand-alone products），是指独立于平台而单独运行的产品。ICA 认为，收购开发独立产品的初创企业可能会引发横向并购、纵向并购和混合并购中的各种竞争问题。特别是在被收购企业有潜力发展该独立产品并进入数字平台产品市场的情况下，并购初创企业可能会导致反竞争效应。

基于以上两个维度的分类，针对初创企业的并购交易总体上可划分为两大类别。“绿色”类别包括对特定平台接口产品的初创企业的并购，以及旨在实现雇佣员工目的的初创企业并购，这两类并购一般不会出现特别的竞争损害，只需一般审查即可。“黄色”类别意味着需要结合数字经济的特殊性进行更为深入的特别审查：第一，并购初创企业的主要动机是获取技术，需要特别关注传统的横向或纵向并购的问题， 以及数字平台是否会提高竞争对手的成本、提高进入壁垒等。第二，被收购产品为独立产品的，需要特别关注混合并购带来的竞争问题。例如，数字平台是否会实施搭售以阻止市场竞争，初创企业是否有潜力开发新产品并进入平台的产品市场。第三，并购初创企业以获取信息和数据为主要动机的，除了需要关注传统的横向和纵向并购的问题外，还需要考虑混合并购带来的竞争隐忧，特别是在规模经济和范围经济的作用下，大型数字平台的数据整合可能导致市场的进一步集中，从而削弱竞争对手当前或未来的竞争。

尽管上述并购交易分类模型只是初步的审查框架，但为执法机构提供了一个高效率的执法工具，能够快速分辨和筛查可能具有高违法风险和竞争隐忧的初创企业并购。我国反垄断执法机构可以考虑吸收和引入，将其补充到现有的反垄断执法“工具箱”，以提高并购审查的效率。

（三）损害分析框架与证明责任制度的改进

数字市场的初创企业并购对现行反垄断法的分析框架造成一定冲击和挑战，但总体来看，既有的损害理论仍可以适用，只不过需要在损害分析框架上作出适当改进和调整。譬如，人们普遍关心的潜在竞争与创新损害，事实上在横向并购的单边效应损害理论中已有所涉及。欧盟《横向合并指南》认为，并购双方即使未在任何相关市场产生实际竞争，并购也可能产生单边效应，欧盟还在若干案件中评估了单边效应因消除潜在竞争而产生的风险。同时，欧盟《合并控制条例》所确立的“严重妨碍有效竞争”（SIEC）实质评估标准，也涵盖了包括因妨碍创新而对消费者造成的损害，并将竞争压力降低所致的创新损害与价格、产量的损害等同起来。美国《横向并购指南》同样在单边效应损害理论中确立了对创新与产品种类多样性的分析考察，“执法部门会考虑一项合并是否可能通过鼓励合并后企业将其创新努力降低至不合并时水平之下，来减少创新竞争。创新的减少可能表现为减少继续现有的产品开发努力的激励，或减少开发新产品的激励。”我国《平台反垄断指南》第 20 条也特别强调了并购“对经营者创新动机和能力的影响，对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新”。但正如前文指出的，初创企业并购往往不局限于横向并购，也可能是纵向并购或者混合并购，这使得损害理论的适用存在局限。基于此，笔者建议可以采取一种综合性的损害分析思路，不再狭窄地将其区分为横向并购、纵向并购与混合并购，而是将其作为一种特殊的并购类别，综合适用各种损害理论。换言之，此种综合性的损害分析框架，就是在目前的非横向并购损害理论中注入横向并购损害理论的内容，以更好地考察并购对潜在竞争和创新的影响。

然而，反垄断执法机构如何在实践中评估这些影响与反事实，特别是基于动态性和长期性的考察视角作出执法决策，还涉及到具体损害测试方法的创新。对此，理论界尝试提出了一些新方法，例如“损害平衡”标准（Balance of Harms）。该方法旨在为反垄断并购审查提供一个经济的方案，主张执法机构不仅要看预期损害发生的可能性，还要看预期损害发生后反竞争效应的可能规模，在权衡利弊可能性和影响程度的基础上，决定并购是否应当被阻止。这是一种数学意义上的“预期”与“平衡”，假设一项并购有 20%的机会导致 2.5 亿美元的竞争损害，80% 的机会产生 5000 万美元的效益，那么交易应该被阻止，因为其预期价值为负（-1000 万美元）。这种基于客观计算的标准有利于提升执法决策的透明度和确定性，但现实情况是执法机构很难估计出这些概率和福利（损害）结果。

可见，在测算损害影响和反事实证明方面，反垄断执法仍然面临很大挑战，这有赖于相关经济分析工具的进一步发展和完善。但这种挑战并非是无法逾越的现实障碍，通过对反垄断法相关制度的改革，可以有效扭转当前的执法困局。受芝加哥学派的影响，当前反垄断并购控制制度采取的是一种效果分析立场， 由执法机构承担并购反竞争效应的证明责任。但数字市场的强网络效应和高集中度特征，改变了反垄断法的实施成本与错误成本间的平衡，数字平台与执法机构的信息不对称，进一步加剧了执法机构的举证难度。在这种情况下，可能需要对既有的规则作出调整，例如向大型数字平台施加证明其行为促进竞争的举证责任，而不是完全由执法机构证明并购对市场的负面影响。这种证明责任制度的改进，有助于扭转反垄断执法机构当前在数字市场中的执法困局。