李俊海:“强迫性”网络广告的法律规制
发布日期:2021-07-16 来源:民主与法制时报 作者:李俊海

“开机30秒时间投放广告是为提高用户体验”“顾客签了协议有义务看广告”……7月5日,针对“IPTV网络电视开机广告”问题,上海电信IPTV给上海市消保委的回复引发热议。近年来,互联网越来越深度介入人们生活。与此同时,网络空间越来越多的“强迫性”广告给用户带来极大烦恼。“强迫性”网络广告强制占用个人时间、打断手头事情的连续性、降低网络使用效率、影响个人正常稳定的情绪,甚至有的内容涉嫌虚假、夸大宣传,误导消费者,侵害他人知识产权,影响正常经济秩序。我国广告法等法律法规对此均作了规定。《中华人民共和国广告法》第四十四条第二款规定,“利用互联网发布、发送广告,不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。”第四十五条规定,“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。”《互联网广告管理暂行办法》第八条第三款规定,“未经允许,不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。”对“强迫性”网络广告现象进行法律规制,笔者认为,可以从法律概念、法律责任、法律救济三个方面着手:

首先,厘清“强迫性”网络广告的范围类型及排他情形,明确“强迫性”网络广告的法律概念。目前,我国法律仅对软件或网站无法一键关闭的“弹窗广告”和“邮件广告”这两种“强迫性”网络广告进行规制,但“强迫性”网络广告的范围包括但不限于“IPTV网络电视开机广告”、软件或网站无法一键关闭的“弹窗广告”“搜索引擎广告”“邮件广告”“微信朋友圈广告”“手机App推送广告”。从“强迫性”网络广告发布者角度看,可以将上述6种“强迫性”网络广告分为三类:网络运营者发布的广告,如中国电信“IPTV网络电视开机广告”;软件运营者发布的广告,如无法一键关闭的“弹窗广告”“微信朋友圈广告”及“手机App推送广告”;网站运营者发布的广告,如网站无法一键关闭的“弹窗广告”“搜索引擎广告”及“邮件广告”。笔者认为,网络视频播放平台非收费普通用户看的视频广告,不属于“强迫性”广告是正常类型广告。一般情况下,收费会员用户不用看广告,非收费普通用户需看广告,因为播放视频本身因购买版权等需投入成本。不想花钱就看广告,不想看广告就花钱符合公平原则。但IPTV网络电视用户是收费会员用户,其IPTV网络电视用户服务协议包括广告服务,故而“IPTV网络电视开机广告”属于“强迫性”网络广告。综上,可以建议将“‘强迫性’网络广告”界定为,以牟利为目的,经由网络运营者、软件运营者、网站运营者通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,将文字、图片、视频等载体以弹出等形式发布的,强制受众不定时观看而用以推销商品或者服务的商业广告。

其次,明晰“强迫性”网络广告责任主体和行政主管部门,设置合理的法律责任和监管责任。广告法第四十四条第一款规定,“利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。”因此,根据广告法第六条的规定,“强迫性”网络广告行政主管部门为市场监督管理部门。《互联网广告管理暂行办法》第二十四条规定,“违反本办法第八条第一款规定,利用互联网发布广告,未显著标明关闭标志并确保一键关闭的,依照广告法第六十三条第二款的规定进行处罚;违反第二款、第三款规定,以欺骗方式诱使用户点击广告内容的,或者未经允许,在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接的,责令改正,处一万元以上三万元以下的罚款。”以该条涉及的“邮件广告”为例,对其违法行为的行政处罚种类只涉及财产罚的层面——处一万元以上三万元以下罚款,未设置行为罚——责令停产停业,吊销许可证、执照等。这使得违法成本相对低廉,建议对“强迫性”网络广告,增加处罚力度,设置行为罚。

最后,法律救济方面,建议扩大诉讼主体,充分运用公益诉讼救济机制。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定,“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,……可以向人民法院提起诉讼。”该法条中的“等”,是否适用“强迫性”网络广告侵害社会公共利益的行为,可考虑进一步明晰,将其纳入检察机关提起公益诉讼的范围。

责任编辑:赵子琦
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