北京互联网法院课题组
课题组成员：姜颖（北京互联网法院党组书记、院长）、张连勇（北京互联网法院综合审判一庭负责人）、朱阁（北京互联网法院综合审判一庭副庭长）、张倩（北京互联网法院综合审判一庭四级高级法官）、李珂（北京互联网法院综合审判一庭法官助理）、李明檑（北京互联网法院综合审判一庭法官助理）
课题执笔人：张倩、李珂、李明檑
内容提要：短视频行业的迅速发展引发了一系列著作权侵权纠纷，给司法实践带来了诸多难题和挑战。短视频的表达存在可识别的差异性，即可认定其具有独创性，并可以按照署名、其他初步证据、确定发表账号运营主体的方法和步骤认定其著作权归属。二次创作短视频具有构成合理使用的可能性，须结合“三步检验法”三个要件进行逐一界定。短视频平台责任的认定应当从“明知、应知”和“必要措施”两方面予以考察，但现阶段并不具备从立法上设定事先审查和过滤义务的条件。短视频著作权纠纷的解决应重在预防，需要司法及行政机关、集体管理组织、长短视频平台、短视频创作者等有关主体共同参与，形成系统性解决路径，促进短视频行业健康有序发展。
关键词：短视频；著作权；二次创作；合理使用；平台责任；司法保护
引 言
近年，我国短视频行业用户和市场规模持续增长。据统计，截至2022年6月，我国网络视频（含短视频）用户规模达9.95亿，其中短视频用户规模9.62亿，占网民整体数量的91.5%。短视频具有短小精悍、内容多元、创作门槛低、传播速度快的特点，它既契合当代公众碎片化的阅读习惯，又顺应大众创业、万众创新的新风潮，因而迅速进入大众视野，成为公众喜闻乐见的新型传播形态。短视频行业也迅速成为我国数字版权及网络文创产业新的增长点。
与此同时，短视频行业的迅速发展也引发了新的矛盾和冲突。短视频用户使用他人作品制作并传播短视频或者直接搬运他人短视频的行为频发，引发了一系列著作权侵权问题和纠纷，也制约了短视频行业的长远发展。短视频著作权保护问题也成为著作权理论与司法实务界研究的热点问题。从司法实践看，短视频著作权保护相关纠纷可分为两类：一类是短视频侵害其他作品著作权引发的纠纷，一类是短视频作品自身的著作权受到侵害引发的纠纷。总体看，此类纠纷呈现出如下重难点法律问题。
一是短视频的独创性及作品类型问题。与电影、电视剧等传统长视频相比，短视频时长较短、体量有限，且制作水平参差不齐，容易引发对其独创性及作品属性的质疑。此外，2020年《著作权法》将视听作品进一步划分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品。短视频属于视听表达，在认定短视频构成视听作品的情况下，如何对其进行具体归类也存在争议。
二是短视频作品著作权权利归属问题。短视频作品的著作权权属认定问题决定了短视频著作权的受保护主体及责任承担主体。一方面，短视频作品的署名规则尚不成熟，很多短视频创作者都不会在短视频上署名，导致难以适用署名推定规则确定权利主体。另一方面，2020年《著作权法》对视听作品进行分类并赋予不同的权属认定规则，使短视频著作权权属认定更加复杂。
三是二次创作短视频的合理使用问题。短视频的创作往往涉及对其他作品、特别是其他视听作品的利用。其他作品权利人往往认为这一利用行为构成对其著作权的侵害，而短视频创作者则高举“合理使用”的旗帜，认为这是对已有作品的合理使用，不构成侵权。二次创作短视频对已有作品的利用形式繁多，如何界定不同类型的二次创作短视频构成侵权使用还是合理使用是难点所在。
四是短视频平台注意义务问题。短视频平台是短视频传播的主要场所，也是短视频侵权现象的高发地带。如何对短视频平台的注意义务进行合理认定，是治理短视频侵权现象的重要问题。实践中，在多起案件中已有当事人提出诉讼请求或行为保全申请，要求短视频平台对平台内的侵权内容采取过滤措施。此外，随着视频内容识别比对技术的进步，权利人要求短视频平台承担事先过滤义务的呼声也日益高涨。
针对短视频著作权保护的前述法律问题，本文以北京互联网法院近三年（2019年7月1日—2022年6月30日）受理的涉短视频著作权案件为研究样本，分析此类案件的基本情况及主要特点，并结合全国法院审理的涉短视频著作权典型案件，全面梳理分析短视频著作权保护相关法律问题的理论争议与司法观点，以完善短视频著作权司法裁判规则，促进短视频行业健康有序发展。
一、短视频著作权司法保护概况
（一）短视频的定义及分类
短视频不是法律概念而是行业概念，具有制作门槛低、社交属性强、内容碎片化等特点。行业报告也多从前述特点定义短视频。如认为短视频是一种视频长度以秒计数，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式，长度一般在5分钟以内。或将短视频定义为通常由连续画面、背景音乐及字幕等组成的区别于传统长视频（影视剧、综艺等）的内容载体，并按照时长及内容素材来源将短视频分为60秒以下的小视频及20分钟以下的短视频。
对短视频著作权保护问题进行研究，首先需要明确短视频概念的法律内涵。本文认为，从著作权保护的角度看，短视频应当定义为时长较短的连续视听画面。连续视听画面是短视频的外在表现形式，其决定了短视频的客体属性，即短视频可以作为视听作品或者录像制品受到著作权法保护。具体而言，具有独创性的短视频构成视听作品；不符合独创性要求的短视频则属于录像制品。二者的著作权保护模式、范围、期限等均不相同。时长较短则是短视频区别于其他视听客体（如电影、电视剧等）的重要外部特征。在此基础上，可以从不同角度对短视频进行分类。
根据制作模式不同，可以将短视频分为用户生成内容（UGC）、专业生成内容（PGC）和专业用户生成内容（PUGC）三类。由于参与短视频创作的主体差异较大，对短视频的著作权权属认定也会产生较大影响。
根据短视频制作时是否利用了已有作品，可将短视频分为原创短视频和二次创作短视频。前者是指制作时并未利用已有作品，完全由创作者自行构思并拍摄制作的短视频。这类短视频一般不涉及侵害他人著作权的问题，但往往会成为著作权侵权的对象。后者是指利用已有作品（主要为已有长视频）制作而成的短视频。这类短视频未经许可使用他人作品从而侵害他人著作权的现象较为常见。
（二）涉短视频著作权纠纷案件的特点
1. 案件总量较低、占比不高
一是绝对数量不多。据统计，近三年北京互联网法院共受理涉短视频著作权纠纷案件3015件，受案总数不多。二是相对占比不高。同期北京互联网法院受理的涉网著作权纠纷案件为107,982件，其中视听作品及录像制品著作权纠纷案件19,491件，涉短视频著作权纠纷案件仅占前者的2.79%及后者的15.46%（见图1）。三是与短视频著作权侵权实际发生量相比，进入诉讼的著作权纠纷数量较少。根据12426版权检测中心的统计，其在2019年1月至2021年5月成功通知删除的侵权短视频接近两千万条，主流平台治理成功率超过98%。无论是与通知总量还是通知后未删除数量相比，实际进入诉讼程序的短视频著作权纠纷数量占比均较小。
图1 涉网著作权纠纷案件与涉短视频著作权纠纷案件总量对比
2. 涉诉主体范围广泛，以长短视频平台为主
涉短视频著作权纠纷案件中，从起诉主体看，有网文作者、短视频博主、唱片公司等，但主要为长视频平台；从被诉主体看，短视频平台、各类网络用户是常见的被诉主体。总体看，长视频平台作为起诉主体的案件占比21%（见图2），短视频平台作为被诉主体的案件占比26%（见图3），长视频平台诉短视频平台的案件占比约为15%（见图4）且有明显上升的趋势。此外，长视频平台针对短视频平台的著作权侵权行为不断提出高额赔偿诉讼及行为保全申请，引发广泛关注。
图2 涉短视频著作权纠纷案件起诉主体占比情况
图3 涉短视频著作权纠纷案件被诉主体占比情况
图4 长短视频平台涉短视频著作权纠纷案件占比情况
3. 被诉侵权行为方式复杂多样，切条长视频、搬运短视频类侵权行为居多
涉短视频著作权纠纷案件中，被诉侵权行为仍以简单复制型侵权行为为主，包括切条长视频、搬运短视频、添加背景音乐等。同时，新类型创作和传播行为引发的诉讼也不断涌现，如剪辑长视频画面配以文字内容制作解说类短视频，模仿他人短视频拍摄主题、内容及制作方式制作相似短视频，等等。此外，短视频制作技术也不断更迭，实践中已经出现与人机互动生成的短视频、短视频模板等案件。
4. 案件类型化程度较高，争议焦点同质化明显
一般而言，短视频用户切条长视频、搬运短视频的行为不是偶发行为而是系列行为，容易形成批量案件，各案在诉讼主体、案件事实及争议焦点等方面具有高度的一致性，包括同一原告就不同作品起诉同一被告、同一原告就相同作品起诉不同被告、同一原告就不同作品起诉不同被告等案件，共1210件（见图5）。
图5 涉短视频著作权纠纷案件中争议焦点同质化案件占比情况
（三）案件特点的成因分析
涉短视频著作权纠纷案件呈现上述特点的原因，与短视频产业的发展情况、短视频作品的创作与传播特性等因素密切关联。具体体现为以下五个方面。
第一，短视频行业迅速发展，与其他行业相互竞争。短视频行业呈迅猛发展态势，与其他网络文娱产业特别是长视频行业争夺用户和流量，引发竞争和冲突，导致涉短视频著作权纠纷案件数量不断增加。近两年，长短视频之争日趋激烈，以长短视频平台为诉讼主体的案件数量也相应增长。
第二，短视频创作者著作权保护意识不足，导致短视频侵权行为频发。短视频创作门槛低，普通公众均可以成为短视频的创作者。部分短视频创作者的著作权保护意识不强，利用他人已有作品制作短视频时，往往不会事先征得著作权人的许可，加上无明确有效的获得授权的渠道，获得授权的沟通成本和授权成本较高，谈判能力有限，获得授权的意愿不强烈，从而导致切条长视频、搬运短视频等侵权行为频发。
第三，著作权直接侵权主体分散且隐蔽，单个著作权侵权行为获得的赔偿数额有限。一方面，短视频传播速度快、范围广，同时期对某一热播影视剧可能同时存在大量著作权侵权短视频。例如，仅2020年11月1日至2021年5月24日间，《斗罗大陆》权利人向抖音平台发送著作权侵权链接就超过2.3万条。加之单个短视频对长视频的利用量不大，权利人通过诉讼获得的赔偿数额往往有限。面对海量的著作权侵权行为，权利人针对直接侵权主体逐一起诉的成本较高且收效甚微。另一方面，短视频著作权侵权行为多发生于短视频平台，且短视频平台具备一定的管理能力和责任。因此，权利人更倾向于将短视频平台作为起诉对象，且往往针对同一平台内不同用户上传的著作权侵权短视频提起批量诉讼，主张短视频平台对用户的著作权侵权行为承担连带责任。
第四，诉讼程序具有滞后性，难以满足权利人迅速制止侵权行为的需求。短视频传播速度快、更新周期短，其传播价值往往集中在上传后的一周内，之后便迅速衰减。权利人所追求的是尽快斩断传播链条，以最大程度减少损害的发生。而基于程序正义的基本要求，法院处理案件要兼顾效率与公平，一般需要一定的处理周期，难以满足权利人迅速制止侵权行为的需求。所以，此类纠纷实际进入诉讼程序的数量相对较少。
第五，短视频平台治理发挥作用，平台内化解纠纷的比例较高。据统计，82.5%的原创短视频作者选择通过向平台举报的方式维权，平台在原创作者维权过程中起到重要作用。而针对12426版权检测中心受委托监测的影视综艺及体育赛事等作品，主流平台“通知－删除”的治理成功率也超过98%。可见，一方面，权利人具有通过平台处理著作权纠纷的意愿；另一方面，平台也具有化解著作权纠纷的能力。
通过以上成因分析可以预测，一方面，法院受理的涉短视频著作权纠纷案件数量会逐年增加，但增长幅度相对有限，出现大规模爆发式增长的可能性较小。另一方面，随着长短视频竞争的日益加剧，在找到有效治本之策之前，高额著作权侵权赔偿诉讼及禁令申请将是涉短视频著作权纠纷案件的主要诉求，这也将成为今后法院审理此类案件的重点和难点。
二、短视频的独创性及其作品属性认定
与电影、电视剧等传统长视频相比，短视频时长较短、体量有限，且制作水平参差不齐，容易引发对其独创性的质疑，因此短视频独创性的认定是短视频进入司法实践领域首先受到关注和讨论的问题。
（一）短视频独创性的认定标准
世界上大多数国家都以具有独创性作为认定著作权法上作品的核心构成要件，但立法上鲜少对独创性作出明确定义或解释。根据我国相关司法解释的规定，独创性应当包含“独立完成”和“创作性”两个方面。司法实践中，对于“独立完成”要件的把握比较统一，只要不是对他人作品的抄袭，基本可认定作品由作者独立完成。对于“创作性”的标准，司法实务中可裁量空间较大，理论界也尚未达成共识。
短视频属于视听表达，我国著作权法将视听表达分为视听作品与录像制品，二者的保护范围与保护期限不同，其区分标准即独创性。因此，独创性的认定既决定了短视频是否能够得到著作权法保护，还决定了短视频的保护模式，是短视频著作权保护需首先明确的问题。
有观点认为，基于我国著作权法的立法模式，短视频要想成为视听作品，还须具有一定的“创作高度”，在独创性要求上要高于其他作品。该观点在我国的司法实践中也有体现。例如，在梁某等与北京天盈九州网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，法院认定原告主张权利的视频“系使用摄像器械……进行的片段式的简单连续摄像……与法律规定要求的类电作品的创作高度不符，应当属于录像制品”。而在北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案中，法院更是明确认定应当以独创性程度的高低作为类电作品与录像制品的区分标准，即短视频不仅要具有独创性，而且其独创性要达到一定高度才能被认定为视听作品。
另有观点认为，对短视频独创性的判断标准不宜过于严格，只要短视频具有一定的智力创作空间，能够体现作者的个性化选择和安排，相比于现有表达存在一定的增量因素，就应当认可其独创性。这一观点逐渐成为司法实践所采纳的主流观点。例如，北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案的法官即认为，对于因时长较短导致创作空间有限的短视频，只要有“一点火花”就可以构成作品，从而在该案中认定一段13秒的短视频具有独创性，构成作品。
对比上述两种观点，后一观点更具有合理性。首先，对视听作品适用较高的独创性标准缺乏法律依据。我国著作权法虽然将连续视听画面分为视听作品和录像制品，但并未明确二者的区分标准。从法律规定的文字表述看，对作品定义的限定为“具有独创性”。“具有”是一种定性描述，不包含对独创性“量”的要求。因此，在满足作品其他构成要件的情况下，只要有独创性，即可认定构成作品。视听作品作为我国著作权法规定的具体作品类型之一，亦应如此。其次，独创性既是事实判断，亦是价值判断。短视频的创作门槛虽然不高，但它丰富了公众表达的方式，短视频行业已成为新兴产业之一，如果短视频的独创性认定标准过高，不仅不利于激励短视频的创作，而且可能引发更多的著作权侵权乱象，进而不利于文化繁荣进步与短视频行业有序发展。因此，从促进短视频这一新兴产业发展的角度来说，对短视频独创性的认定标准也不宜过高。
基于上述考量，可以将短视频独创性的认定标准概括为表达存在可识别的差异性。这个差异性也可以通俗地称为“个性化”。“个性”一词于我国而言，是文化生活领域常用的词汇，是指个体独有的并与其他个体区别开来的整体特性。我国公众对于“个性”的理解，大致是“与众不同”。不管是个性还是与众不同，都体现了公众对于社会文化生活多样化的追求，也可以作为作品的入门门槛。
（二）短视频独创性的认定要素
准确认定短视频的独创性，除了要明确短视频独创性的认定标准之外，还要明确其认定要素。独创性是指表达的独创性，不同作品类型的表达形式不同，决定了不同作品类型独创性的认定要素不同。比如，小说的独创性主要表现在对白台词、修辞造句，具体到一定程度的情节选择、结构安排、情节推进设计等方面；美术作品的独创性主要体现在以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型中，等等。
关于短视频独创性的认定要素，首先，应明确短视频的长短不应是短视频独创性的认定要素。客观而言，视频时长过短，有可能很难形成独创性表达，但有些短视频虽然不长，却能较为完整地表达作者的思想感情，仍具备成为作品的可能性。其次，短视频的独创性应当体现在其最终表达，即短视频的连续视听画面，与创意构思、拍摄手法和技术手段等无关。具体而言，本文认为，短视频事前拍摄角度的选取以及事后对画面的剪辑是与最终呈现的连续画面最密切关联的要素，因此也应当成为短视频独创性的重要认定要素。此外，短视频制作素材的选择、视听特效的运用等也可以作为短视频独创性的认定要素。需注意的是，短视频平台为增强用户创作短视频的便利性和趣味性，会为用户提供短视频模板、特效等辅助创作工具。本文认为，用户创作短视频中使用的平台提供的短视频模板和特效应当排除在短视频独创性的认定要素之外，因为使用这些要素所形成的表达并非来源于短视频创作者而是来源于平台，不应被纳入受著作权法保护的短视频范围。
（三）短视频作品在视听作品中的具体归类
2020年《著作权法》将视听作品分为电影作品、电视剧作品及其他视听作品并适用不同的权属认定规则。因此，对短视频作品进行准确分类是确定其权属认定规则的基础。但是法律并未明确规定视听作品的分类标准，在认定短视频构成视听作品的前提下，如何对其进行进一步归类存在争议。
有观点认为，应当将短视频作品归类为电影作品。这一观点主要以结果为导向，因为将短视频认定为电影作品之后的权属认定规则较为简洁合理；如果将短视频认定为“其他视听作品”，则应当依据2020年《著作权法》第17条第2款认定权属，而这一规定被普遍认为过于繁复且缺乏可操作性。另有观点认为，根据相关规定，电影、电视剧均具有特定指向，将短视频认定为电影作品不符合公众的一般认知，短视频应属“其他视听作品”。
1. 视听作品的分类标准
准确分类的前提是明确分类标准。有观点认为，在这个视听产品制作技术极为发达、传播渠道多样的媒体融合时代，几乎难以找到一个既符合法理又不违反常识的区分标准。本文认同这一观点。但由于根据《著作权法》第17条的规定，准确分类直接关系到后续著作权归属的认定，这是法院审理著作权纠纷案件无法回避的问题。因此本文仍尝试给出电影作品、电视剧作品与其他视听作品的区分标准。
2020年《著作权法》第17条第1款基本沿用了2010年《著作权法》第15条第1款的规定。后者规定电影及类电作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。之所以对电影及类电作品的权利归属作特别规定，是因为摄制电影投资巨大，并且编剧、导演、摄影等作者付出了大量的创造性劳动，电影的发行、放映会带来巨大的商业利益，但也有巨大的商业风险。考虑到制片者的巨额投资和电影的商业运作，故而将类电作品的著作权赋予制片者。可见，这一规定是以电影、电视剧这类专业制作、多人参与的特殊作品类型为适用对象而制定的，其考虑到了电影、电视剧复杂、系统的特殊创作模式和创作过程所带来的特殊性。一方面，制片者的高额投资需要得到保护；另一方面，电影作品的后续利用也需要将其权利归于一人，以降低交易成本和风险。
但是，随着拍摄设备的普及和自媒体的发展，制作视听作品已不再是专业机构和专业人士的专属，人人都可以成为视听作品的创作主体。而这些非专业机构和人士制作的视听作品，可能不需要制片者的投资，也不需要编剧、导演、摄影的分工合作，而完全仅由单个主体即可完成创作。这种情况下，如果还将此类视听作品作特殊对待，将其著作权赋予制片者，是不合理的。从这一点来说，对视听作品作进一步分类并规定不同的著作权权属认定规则具有一定的合理性，但前提是应当有准确的分类标准和合理的权属认定规则。
本文认为，电影作品、电视剧作品与其他视听作品的分类标准可概括为创作模式的不同。具体而言，有制片者提供资金和组织制作，由编剧、导演、摄影等作者分工合作创作的视听作品，即可归入电影作品、电视剧作品的范畴，而不论其时长如何、是否院线上映等等。反之，不论是个人单独创作或是由松散的、非专业的团队合作创作的作品，应归类为其他视听作品。
2. 短视频作品的具体归类
短视频是产业概念而非法律概念，其并不能当然地归属于某一类具体的作品类型。且短视频种类繁多、内容各异，无论是将短视频归类为电影作品、电视剧作品，还是将其归类为其他视听作品，可能都难以涵盖全部短视频类型。因此，不宜对短视频作统一归类，而是应当根据具体情况，依据前述分类标准，认定某一特定短视频作品构成电影作品、电视剧作品还是其他视听作品。具体情况具体分析并不会使问题更加复杂，相反能够对不同条件下制作的短视频进行精准定性，从而给予恰当的保护。
根据这一区分标准，短视频中的专业生产内容（PGC）可能被归入电影作品、电视剧作品。例如，动画片《小猪佩奇》每集时长仅几分钟，属于短视频，但其创作模式与院线上映的动画电影并无本质区别，既有组织制作并投资的制片者，又有分工合作的编剧、导演等，因此应当属于电影作品、电视剧作品。而用户生产内容（UGC）、专业用户生产内容（PUGC）等则一般应属于其他视听作品。例如，在微播视界公司诉百度在线公司一案中的短视频《我想对你说》，其构思、拍摄、剪辑、特效等均由谢某一人完成，与电影作品、电视剧作品的创作模式完全不同，因此应当属于其他视听作品。
三、短视频作品的著作权权属认定
（一）2020年《著作权法》中短视频作品的著作权权属认定规则
如前所述，短视频作品根据具体情况可能被归入电影作品、电视剧作品的范畴，从而适用2020年《著作权法》第17条第1款关于著作权权属认定的规定。这一规定与2010年《著作权法》第15条第1款的规定一致，法院对该条的适用有着成熟的司法经验，一般不存在困难。而如果某一短视频作品被认定为其他视听作品，则应当适用2020年《著作权法》第17条第2款。根据该规定，其他视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。该规定系此次修法新增加的规定，法院在适用时须对条文的文义、目的等进行准确的解释。
1. “制作者”概念的认定
制作者是2020年《著作权法》使用的新概念，但相关法律法规并未给出其准确含义。首先，两款规定中的“制作者”应当具有同一含义。一是从立法技术的层面理解，同一法律不同条文中出现的术语的含义应当是一致的，这是立法技术的基本要求。二是立法参与者也明确指出，第1款之所以将制片者修改为“制作者”，是为了与第2款的表述一致，避免误解。既然表述一致是立法者主动追求的结果，且是为了“避免误解”，那么当然应当对二者作同一解释。其次，制作者应当不是作者，因为两款条文中均同时出现了“制作者”与“作者”，并对二者作出了不同的权属安排，故二者应当指向不同的主体。最后，制作者应当指负责组织视听作品的创作并对其承担责任的个人或实体，与2010年《著作权法》中的“制片者”同义。然而，这一解释对于某些短视频作品仍存在适用困难。例如，单一主体创作的短视频作品，由一人兼任导演、编剧、摄像、演员等多种角色，其创作全程仅一人参与，此时并不存在“制作者”这一角色。
2. “当事人约定”中当事人范畴的界定
此处的“当事人”应当包含作者及制作者。首先，当事人应当包括制作者。因为概括后半句规定，没有约定或约定不明的，著作权由制作者享有。如果作为前提条件的约定的主体不包括制作者，会导致其他主体通过以约定的方式排除制作者成为著作权人。其次，当事人应当包括作者。因为2020年《著作权法》第17条第2款的宗旨就是要兼顾不同视听作品类型所涉众多利益主体的利益诉求。作者作为创作作品的主体，自然是其中重要的利益主体，应当有权参与对著作权归属的安排。需明确的是，约定主体应当包括全部作者而非部分作者。这一点类似于对合作作者行使著作权的要求。如果约定的主体仅为部分主体，则应当视为当事人之间没有约定。此外，有的短视频平台会在用户服务协议中约定平台享有用户上传短视频的信息网络传播权等著作权。需注意的是，该约定不论是否有效，都不属于2020年《著作权法》第17条第2款中的“当事人约定”，因为前者是关于著作权继受取得的约定，后者则是著作权原始取得的制度安排。因此，短视频平台不应包含在当事人的范畴之中。然而，本文认为，在个案中应当弱化对“当事人约定”的审查。即：如果存在制作者或者是作者与制作者同一的情况，则著作权归制作者所有；如果不存在制作者，则著作权由作者共同享有，从而适用2020年《著作权法》第14条的规定。
（二）司法实践中查明短视频作品著作权归属的方法与步骤
1. 以署名推定短视频的作者和制作者
在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。此外，1971年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第15条第2款也明确规定，以通常方式在电影作品上署名的自然人或法人，除非有相反的证据，即假定为该作品的制片人。因此，署名推定可作为认定短视频作品作者及制作者的首要方法。一般而言，专业机构或团队组织创作的短视频作品会标注较为充分的署名信息，例如，“版权所有：XX公司”“本视频信息网络传播权归XX所有”，或者在短视频上署名的制作者或出品单位、摄制单位，等等。这些信息中能够被识别为表明制作者身份的署名信息的，即可作为认定短视频作品制作者的初步证据；能够被识别为著作权权利人的署名信息的，即可作为认定短视频作品著作权人的初步证据。例如，在沈阳莎梦文化发展有限公司与北京搜狐互联网信息服务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院即根据原告主张权利的短视频作品上所署的“沈阳莎梦文化发展有限公司荣誉出品，版权所有，盗版必究”信息认定原告莎梦公司为涉案短视频作品的著作权人。
此外，根据行业惯例，短视频传播过程中往往会以附水印的方式标识信息，较为常见的是短视频发布于短视频平台时会标注发布者水印，自短视频平台下载的短视频会加载平台水印等。可见，短视频上标注的水印可能指向创作者，也可能指向传播者等非创作主体，因而不能一概认定为署名，而是应当根据具体情况分别进行认定。例如，在北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院对短视频上可能出现的各类水印信息的性质进行了分析与认定：本案中的水印包含有涉案短视频制作者的用户ID号，表示了制作者的信息，更宜认定为权利管理信息；水印中标注的“抖音”字样，则表示了传播者的信息。
2. 以其他初步证据认定短视频的著作权归属
与传统电影、电视剧作品不同，短视频时长较短、体量有限，因而很多短视频作品上都不会标注创作主体信息，短视频的署名规则尚不成熟，通过署名推定短视频著作权归属存在困难。需要通过其他方式查明短视频作品著作权归属。根据相关规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。以上均可作为查明短视频作品著作权归属的初步证据，在对方当事人未提出反证的情况下，即可据此认定短视频作品的著作权归属。例如，在海南九紫网络科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告提交了涉案短视频创作的MAX源文件、涉案短视频建模制作的PSD创作视频文件及截图等证据，法院认为涉案作品是通过计算机软件建模制作的一段视频文件，考虑其制作方式中并无手绘底稿等其他文件佐证，创作过程之录屏可视为原始创作证据，从而肯定了原告的著作权。在北京微淼财商科技有限公司与张清福著作权权属、侵权纠纷案中，原告提交了涉案短视频的著作权登记证书，法院据此认定了原告的著作权。
3. 以发表账号运营主体推定短视频制作者
在缺少署名信息，且无其他初步证据的情况下，可以以发表账号运营主体推定短视频制作者。这一规则在认定其他作品著作权归属时也曾适用。一般而言，短视频制作者或制作团队都运营有自有账号，在短视频制作完成后，制作者通过自有账号将短视频上传至短视频平台，以获得用户和流量。因此可以认定，在一般情况下，最早发布短视频的账号主体即为权利人。例如，在杨莉与陈虹坡等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院依据登录账号及账号头像等信息，确定原告即为涉案短视频发布账号的用户，并结合原告出具的创作说明，综合认定其为涉案短视频的制作者。
四、二次创作短视频合理使用的认定标准
（一）二次创作短视频的定义与分类
二次创作短视频即通过二次创作行为产生的短视频。二次创作行为系针对首次创作行为或原创行为而言，是指使用已有作品进行再次创作的行为。二次创作行为亦非精准的法律概念。依据相关规定，直接产生作品的智力活动称为“创作”，因此狭义的二次创作行为应当以形成作品为结果，只有利用他人作品制作产生具有独创性的新作品的行为才构成二次“创作”行为。而广义的二次创作行为则对结果无要求，只要在创作过程中使用了已有作品，不论是否形成新作品，均可称为二次创作行为。
根据前述分析，我们可以得出二次创作短视频的定义。二次创作短视频（以下简称二创短视频），是指利用已有作品（主要为已有长视频）制作而成的短视频。从使用的作品类型看，其包括使用已有视听作品（特别是长视频）制作而成的短视频，也包括使用其他作品，如文字作品、音乐作品等制作而成的短视频。从形成的成果看，二创短视频既包括仅是对已有作品简单剪辑、拼接形成的不包含新的独创性表达的短视频，也包括在利用他人作品的过程中付出创造性劳动形成的有别于已有作品的新的短视频。本部分讨论的二创短视频主要是指使用他人视频（特别是长视频）进行二次创作形成的短视频。这是因为此类二创短视频被普遍认为具有构成合理使用的可能性，因而对被诉侵权行为是否成立的认定存在较大争议。
从不同角度可以对二创短视频进行不同的分类。例如，12426版权监测中心将二创短视频分为预告片类、影评类、盘点类、片段类（CUT）、解说类、混剪类六种。学术文章则多从认定合理使用的角度出发，依据对在先视频作品利用程度和目的对二创短视频进行分类，并在此基础上对二创短视频是否构成合理使用进行类型化分析。例如，有观点将二创短视频划分为切条搬运类、速看类、评论批评类、二创混剪类、恶搞戏仿类、其他类，并认为搬运类短视频构成侵权的情况比较明显，而对于视频进行了加工、剪辑、评论以及其他二次创作行为的短视频则可能构成合理使用。也有观点将二创短视频分为剪辑型短视频、解说型短视频以及戏仿型短视频等，并认为剪辑型短视频往往缺乏独创性，难以适用合理使用规则；解说型短视频和戏仿型短视频具有适用合理使用规则的空间。
（二）二创短视频合理使用认定的司法实践
合理使用是指在一定的情况下使用作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬。我国2020年《著作权法》第24条整合了2010年《著作权法》第22条、《著作权法实施条例》第21条的内容，并增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款，从而形成了我国现行著作权法关于合理使用的规定。这一规定实际是对《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中“三步检验法”全面采纳。一是仅限特定、特殊情形；二是不能妨碍著作权人对其作品的正常使用；三是不得不合理地损害著作权人的合法利益。此外，我国的司法政策还指出，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也没有不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。这实际上是引入美国版权法中的“四要素”作为“三步检验法”后两个要件的考量因素。
如前所述，二创短视频具有构成合理使用的可能性，因而在涉短视频著作权纠纷案件中，被告常以合理使用作为抗辩理由。本文统计了近五年关于二创短视频合理使用认定的案件，发现如下几个特点：第一，从被告抗辩的具体理由看，被告多从“为个人使用”“适当引用”或“不可避免地再现或者引用”这三类法定情形的角度主张合理使用。第二，从法院的判决结果看，大多数案件均认定被告的行为不构成合理使用，仅有两起案件支持了被告关于合理使用的抗辩主张，后又被上级法院改判。第三，从法院裁判文书的裁判要旨看，大部分文书中对被告合理使用抗辩的回应较为简短，缺乏充分说理。而对不构成合理使用的主要理由具体可分为形式理由与实质理由，其中形式理由是指“指明作者姓名或者名称、作品名称”，实质理由是指“不符合合理使用的判定要件”，但在论述理由时标准不统一，有的判决依据“三步检验法”论证合理使用，有的判决使用四要素法，有的判决将二者结合起来进行综合判定。据此可以看出，法院对于二创短视频合理使用的认定标准仍然存在分歧。
具体而言，认定二创短视频不构成合理使用的案例在实践中比较常见，认定理由也各异。比如，在央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院认定被诉侵权GIF动图多为涉案赛事节目的内容浓缩和核心看点，与涉案作品具有较高相似性，甚至可以替代涉案作品，被诉侵权GIF动图从使用方式上并非属于不可避免地再现，从使用程度上也明显超出合理的范围，因此不构成合理使用；在北京爱奇艺科技有限公司诉北京快手科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，法院认定涉案视频系对涉案电视剧具体情节的浓缩讲解，已超出合理使用范畴；在上海新创华文化发展有限公司与杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认定用户上传的涉案视频均直接来源于原告享有权利的类电影作品，并非在自己创作的作品中引用涉案视频，由于其主要目的在于给其他用户配音使用，因此不构成“适当引用”情形；在深圳市腾讯计算机系统有限公司等与重庆天极畅娱网络有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认定涉案被控侵权视频中仅有涉案游戏连续运行画面的或以涉案游戏连续运行画面为主的视频，超出了适当引用的合理限度，整体上不合理地损害了原告作为著作权人的利益。此外，还有其他一些案例对二创短视频不构成合理使用的理由进行了论述，比如公益性质不是决定是否构成合理使用的根本要素、二创短视频传递的功能是否实现了实质性转换和改变、二创短视频使用数量或者占比情况、是否具有评论性质的画面等。
认定二创短视频构成合理使用的案例在实践中争议也较大。以西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司与上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案来说，一审法院认定整部涉案作品的任何一个节点均可被识别并播放，显然不是为了介绍、评论所进行的适当引用，已经影响了涉案作品的正常使用，不构成合理使用。二审法院则认定相对于篇幅巨大的电视连续剧来说，被告公司对涉案作品的使用是较为片段化的使用，此时并没有将连续的相对完整的涉案影视作品的剧情情节提供给网络用户，也难以让网络用户相对完整地感知作品传递的思想感情和艺术美感，所以涉案APP的片段化提供行为难以满足网络用户获取作品的基本需求，从而几乎不可能使得作品处于“被获得”的状态和结果，因此被告公司所实施的上述行为客观上未构成对涉案作品的实质性利用和替代效果，也不会对其市场价值和营销造成实质性的不利影响，没有不合理地损害著作权人的合法利益，故而不能认定侵害了原告所享有的信息网络传播权。再审法院提审后认定通过涉案APP为用户上传涉案作品片段，满足其他用户浏览观看所发布涉案作品片段的行为，非必要操作步骤，不属于创作过程中的行为，系为用户在涉案APP中传播涉案作品提供帮助的行为，而非对他人作品的合理使用行为。在案证据并未证明涉案APP限制用户传播涉案作品片段的数量或内容，也无法体现被告公司所称仅用于宣发推荐影视剧。再如，在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与北京十三月文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审法院认定被告系引用已发表的作品，也作了正确署名。引用目的是使读者对乐器的作用产生更直观的感受、更容易理解文章说明的问题。涉案文章和被引用的内容之间的比例适当。涉案曲目时长短、内容有限，公众难以通过观看该涉案曲目就获悉涉案综艺节目的全部内容，并未实质性地再现涉案综艺节目，客观上未起到替代作用，不足以对原告市场价值造成实质性影响，因此属于合理使用。二审法院则认定涉案文章使用涉案曲目的目的是说明铜钦这一乐器是如何成为《回到拉萨》曲目“点睛之笔”的，使用量的合理性应当控制在这一曲目的范围内，且不应对该曲目产生市场替代的后果。但涉案文章却引用了《回到拉萨》曲目的完整内容，且属于作者投入创造性最集中和最具有经济价值的部分，远远超过合理范围，故不属于合理使用。
（三）二创短视频合理使用的认定标准
二创短视频涉及对原作品的使用以及新作品的创作和传播，只有明确二创短视频合理使用的认定标准、在个案中准确判定二创短视频的合法性，才能更好地实现著作权法的立法目的，促进社会文化的繁荣与发展。本部分拟在对“三步检验法”三个要件进行逐一解释的前提下，对二创短视频认定合理使用的标准予以界定。
“三步检验法”的第一个要件是关于特定、特殊情形。这一要件具体体现为2020年《著作权法》第24条第1款明确列举的13种使用情形。如前所述，“个人学习、研究、欣赏”“适当引用”以及“为报道新闻不可避免地再现或引用”是涉短视频著作权纠纷案件中被告常用的合理使用抗辩事由，故本文将针对这三种特定情形的构成要件予以阐述。
第一，二创短视频是否属于“个人学习、研究、欣赏”。对这一特定情形的认定体现在对使用目的的限定，即供个人使用、不营利。但正如有观点指出，现在的二创短视频早已从“用户创造内容”转变为“职业创造内容”，即二创短视频不再是二创短视频作者在私有领域的自我表达，而是转变为一种营利性的商业行为。一方面，二创短视频多被上传至二创短视频作者的自有账号并在短视频平台广泛传播，早已超出“为个人”的使用范畴；另一方面，二创短视频的制作和传播与广告、带货、引流等商业目的紧密关联，而不是单纯的“研究、学习、欣赏”目的。因此，一般来说，二创短视频难以符合此类特定情形的要求。
第二，二创短视频是否属于“适当引用”。本文认为可以从引用目的、引用方式及引用程度等方面对是否构成“适当引用”进行判断。一是要求系出于介绍、评论某一作品或者说明某一问题之目的而使用他人作品。如果使用目的是再现原作品，那么即便是少量使用，也有可能会被认定为是不合理的。二是要求在作品中使用他人作品。如果使用者仅是使用了他人作品的表达，而未形成自己的独创性表达，这种对他人作品的使用就不可能是适当引用。三是要求对他人作品的使用应当适当，即应当是出于评论、介绍的必要性。如果超出必要性而使用他人作品，极有可能被认定为是不适当的。例如，直接搬运型短视频和简单剪辑型短视频由于都未形成新的独创性表达，且多数都会再现或基本再现原作品的主要内容，超出了适当引用的必要限度，因而一般难以被认定为适当引用。
第三，二创短视频是否属于“为报道新闻不可避免地再现或引用”。本文认为，对于这一特定情形的认定应当把握以下两点：一是使用目的是报道新闻，但对使用主体不宜作严格限定，政府设立的融媒体账号、专业机构的自媒体账号等，只要是为报道事件、事实和消息，均可符合这一目的；二是“不可避免”应当指在报道的正当范围内，如果使用限度超出正当范围，则仍可能被认定不构成合理使用。
“三步检验法”的第二个要件是不得影响该作品的正常使用。有观点从经济分析的视角将正常使用界定为行使权利所产生的可期待利益，这种可期待利益应当包括既有的和潜在的著作权市场收益。由此，如果二创短视频会阻碍已有作品的权利人通过复制、广播或信息网络传播等权项的授权来获取收益，应被视为构成对已有作品正常使用的影响。实践中，可从二创短视频对原视频的替代作用加以认定。从这一角度看，直接搬运型短视频和简单剪辑型短视频均再现或基本再现了长视频的全部或部分内容，具有较强的替代作用，与长视频的传播产生了明显的竞争关系，阻碍了长视频权利人通过行使权利而获得收益，因而应当认定这两类短视频影响了长视频的正常使用。
“三步检验法”的第三个要件是不得不合理地损害著作权人的合法权益。首先，合法权益应当包含经济利益及人格利益等非经济利益，如2020年《著作权法》第24条规定的“应当指明作者姓名或者名称、作品名称”即是对原权利人人格利益的保护。其次，对权利人造成的损害不能是不合理的，即可以一定程度容忍对权利人造成的“合理损害”，关键在于对何为“合理”的认定。有观点认为可以通过在个案中比较著作权人的预期收益和使用者的预期收益来分析损害是否合理。本文认为，可以从原表达及新增表达的对比来评价损害的合理性。如果二创短视频作者增加的独创性表达显著大于其使用的原有表达，那么该使用行为就增加了整个社会的表达总量，此时对权利人的损害就可能在可容忍的范围之内。反之，如果二创短视频作者在利用已有表达的基础上，只增加了少量的独创性表达，则其对权利人的损害是不合理的，不能被认定为合理使用。
五、短视频平台责任的认定
如前所述，短视频平台是短视频传播以及短视频侵权行为发生的主要场所，同时短视频平台对其平台上的内容又具有监管的职责和能力。因此，如何对短视频平台责任进行合理认定，是治理短视频著作权侵权现象的重要问题。
根据相关规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。此外，我国法律还借鉴了美国《数字千年版权法》中的避风港规则，规定了网络服务提供者的“通知－删除”义务以及履行“通知－删除”义务之后的免责条款，即网络服务提供者在接到权利人合格侵权通知后及时删除、屏蔽侵权信息，即可免于承担赔偿责任。由此可见，我国对网络服务提供者的责任认定适用过错责任原则，且并未规定网络服务提供者对内容负有一般性的事先审查的义务。因此，认定网络服务提供者侵权责任的基本思路是“存在过错（明知或应知）+ 未采取必要措施→承担连带责任”。
短视频平台作为一类网络服务提供者，自然也受到前述规则的规制，对短视频平台责任的认定也应当从“过错”和“必要措施”两方面考察。同时，短视频平台的发展也使短视频的著作权侵权行为呈现出一定的特殊性。一方面，短视频平台内持续、反复发生侵权行为，侵权短视频大量存在，权利人普遍认为通过对单个侵权视频逐一“通知－删除”的方式制止侵权行为效率低下、效果不佳；另一方面，短视频平台通过算法推荐等技术对平台内短视频进行精准推送、帮助扩大其传播范围，并从中获得用户和流量。以上特性引发了对短视频平台注意义务的争议，讨论主要集中在两个问题：一是算法推荐是否会加重短视频平台的注意义务，二是过滤措施是否属于短视频平台应当采取的“必要措施”。下文将分别对这两个问题予以阐述。
（一）短视频平台过错的考量因素：算法推荐
算法推荐是网络平台为了满足用户需求，根据用户的具体情况为用户推送个性化信息的一种信息呈现方式。这种个性化推荐是基于算法的推荐。在如今的互联网商业模式中，信息分发市场上通过算法推荐发布内容早已成为互联网平台的主要手段。在网络服务提供者承担过错责任的原则之下，算法推荐对平台责任的影响的争议主要集中在其是否会导致平台具有过错。算法推荐不意味着平台构成明知或应知，因为这一过程没有平台的编辑介入式推荐，不属于法律规定的应知情形。算法推荐亦不应当导致平台负有过高的注意义务，因为这既不经济也不现实，对整个行业发展来讲也极其不利。也有观点认为，算法若想推荐内容，必先识别内容，因此其对内容的接触是必然的，也是具体的。此外，也有法院判决认为，信息流推荐服务提供者应当承担比信息存储空间服务提供者更高的注意义务，因为信息流推荐存在提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险，同时却为短视频平台带来更多的流量和市场竞争优势等利益。
本文认为，问题的关键在于算法推荐对于短视频平台“应知”认定的影响。应知应当指的是具体的应知而非概括的应知，短视频平台仅概括性地知晓其平台内存在侵权内容尚不构成著作权法意义上的应知。此外，应知应当包含两方面的内容：一是能够合理地认识到涉案作品在其存储空间传播，二是能够合理地认识到网络用户未经权利人的许可提供涉案作品。而形成合理认识的前提是平台具有接触并识别相关信息的机会。以案件中的短视频平台协同过滤机制为例，其流程包括初审（技术识别加人工审核）、冷启动、加权推荐以及人工复审等四个阶段。其中平台能够接触内容的机会在初审和复审的人工环节。对于初审环节，不宜要求平台能够合理认识侵权内容的存在，因为这实际上是要求平台承担一般性的事先审查义务，与现行法律规定的要求不符。对于复审环节，情形可能有所不同。这是因为，进入复审环节的内容体量是相对有限的，平台在这一环节无需再面对海量信息。如果相关信息具有很明显的侵权属性，平台应当能够合理认识到这一点。
（二）短视频平台应当采取的必要措施：过滤措施
短视频平台责任的另一个争议焦点在于，在认定短视频平台构成明知或应知的情形下，短视频平台应当采取的必要措施是否包括过滤措施。司法实践已通过行为禁令的方式实际要求短视频平台对某些侵权内容进行有效过滤。据统计，2021年6月至2022年2月，至少有10份裁定书就权利人提出的，要求短视频平台采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播的侵权视频的禁令申请作出回应。具体而言，从裁定结果看，有4份裁定书驳回了申请人的禁令申请。在裁定驳回的案件中，法院并未明确否定短视频平台应当采取内容过滤措施，而是基于短视频平台积极删除了侵权视频，并承诺将主动审查过滤、阻拦遏制侵权行为等情形，认为已无采取行为保全措施之必要，从而驳回了权利人的禁令申请。但裁定也反映出法院对过滤措施的顾虑和谨慎态度，主要体现在：1.不适当地采取或扩大行为保全措施范围，可能妨碍被申请人的正常经营活动，甚至可能限制公众获取、欣赏文化产品的自由；2.解说、介绍、评论类视频的二创短视频不构成侵权，在双方无法达成统一意见的情况下，需双方当事人和法院耗费大量精力进行逐条筛查，过多加重了企业的负担，也不利于短视频行业的健康持续发展；3.短视频形成零碎的故事内容，无法将众多用户上传的短视频串联成一部完整的涉案作品，不能替代涉案作品的传播。
其余6份裁定书则支持了权利人的禁令申请，裁定短视频平台立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播的侵权视频。主要理由有：1. 权利人有稳定的权利基础；2. 涉案作品处于热播期，时效性强，涉案平台规模大、传播广，侵权视频短时间内即可迅速传播；3. 短视频平台具备采取有效措施对侵权视频进行有效治理的能力；4. 采取过滤措施不会影响短视频平台的正常经营活动，也可以通过用户申诉、人工审核等辅助手段避免误伤和侵害用户的言论自由。
由此可以概括出法院认定短视频平台应采取过滤措施的情形如下：1. 以权利人请求为前提，权利人在向法院提出禁令申请前，还向短视频平台多次发送侵权通知、侵权预警函等；2. 仅针对特定的热门作品，且在禁令作出时该作品仍处于热播期或接近热播期；3. 短视频平台上的侵权视频数量多、播放量大、更新速度快，且视频标题多含有涉案作品的全称或关键字，侵权性质明显；4. 禁令的对象是商业规模的短视频平台，基本上限于短视频头部企业。此外，还需注意的是，法院并不要求实施过滤措施必须达到平台内完全没有侵权视频的效果，只要侵权视频在短视频平台上难以被发现即可。
本文认为，首先，“过滤”可以成为短视频平台在“明知或应知”情形下应当采取的“必要措施”。这是因为：一是在认定平台“应知”的情形下，要求权利人再发送侵权通知已无必要；二是在科技不断发展成熟的背景下，哈希值、视频指纹等识别技术已被广泛应用，过滤措施具有实践可行性并能够有效遏制侵权结果的发生。此外，如前所述，从目前实践情况下，可能构成合理使用的二创短视频数量极为有限，短视频平台完全可以通过用户申诉加人工复核的方式避免误判。其次，应划定平台“过滤”的范围和标准。一方面，平台过滤的应当是平台内存在的具有明显侵权属性的、易于被发现的且能够被定位的侵权信息；另一方面，平台过滤措施应当达到能够有效制止和预防明显侵权的效果，并不是要求结果上实现“零侵权短视频”，可以允许有少量非明显侵权信息的存在。最后，对“过滤”的具体方式无限制，但应当是在技术上可行的且在经济上可合理负担的。例如，关键词过滤并辅以特定情形下的人工筛查等措施，且关键词的范围应当明确，可由权利人与短视频平台共同商议确定。
（三）短视频平台义务的重构：一般过滤义务
此外，还有观点开始探讨，在现有法律框架之外赋予短视频平台一般性的事先审查过滤义务的合理性与可行性。支持这种观点的理由主要有两个：一是“通知－删除”规则的“失灵”。随着互联网技术的发展，网络传播的形式和规模都发生了巨大改变。“通知－删除”规则要求权利人从海量信息中准确定位侵权内容，这需要耗费权利人大量的时间和精力，但维权效果却不尽如人意。而网络服务提供者已在某种程度上成为侵权内容传播的获益者，从而导致网络服务提供者和权利人的利益失衡。二是技术的进步增强了网络服务提供者的监管能力，其主动识别、处理侵权行为具有技术上的可能性。如YouTube网站2007年开始采用的内容身份系统（Content ID）。通过该系统，YouTube网站建立著作权人提交的正版作品数据库，实时扫描用户通过YouTube发布的作品。一旦发现用户传播的作品与正版作品数据库里的作品相同，则通知著作权人，让后者决定如何处置该用户上传的内容。反对观点则认为过滤系统无法将合理使用行为与纯粹的侵权复制行为加以有效区分，从而损害表达与信息自由，也将侵害网络用户的个人信息以及网络服务提供者从事商业活动的自由。
前述争议是针对文字、音频、视频等各类内容的普遍争论，但随着我国短视频产业的迅速发展以及短视频侵权行为的多发，这一争议又在短视频领域集中凸显。一是因为短视频平台内反复侵权、大量侵权现象较为突出，权利人维权成本高昂。例如，仅2021年8月20日至2021年9月10日间，权利人针对抖音平台上侵害《德云斗笑社》信息网络传播权行为，发送的侵权通知涉及的侵权链接累计就有8560条。二是因为二创短视频对已有作品的使用具有构成合理使用的可能性，客观上增加了准确过滤侵权内容的难度，成为短视频平台反对承担过滤义务的理由之一。
本文认为，现阶段也并不具备从立法上为网络服务提供者设定著作权事先审查和过滤义务的条件。主要理由有：1. 我国互联网经济正处于高速发展阶段，赋予网络服务提供者过滤义务势必对互联网产业产生重大影响。2. 在Web 2.0时代，作品的创作与传播高度去中心化、分散化，网络用户成为创作和传播行为的主要主体。而我国著作权领域、特别是二创短视频领域尚未建立成熟、合理的授权机制及利益分配机制，普通用户寻求权利人授权存在现实困难，短视频平台采取事先过滤措施势必会对短视频用户的经营和利益产生影响。3. 从外国法律实践来看，强制过滤机制也不是各国的普遍选择。例如，美国同样作为互联网大国，虽对强制性过滤机制有过多轮讨论，但最终仍未形成法律，仍坚持避风港规则作为互联网领域的基础性规则；欧盟虽在《数字化单一市场版权指令》（2019/790）中引入了强制性过滤机制，却引发广泛争议，且需要欧盟各国转化为国内法之后才能适用。
六、短视频著作权司法保护的完善
（一）树立规则、参与治理，发挥司法引领作用
涉短视频的著作权侵权行为高发，损害了著作权人的合法权利，影响了短视频行业的长远发展，应当成为网络空间著作权保护的治理重点。法院作为司法审判机关，负有化解侵权纠纷、保护知识产权的重要职责。
首先，短视频是新兴行业，涉短视频著作权纠纷具有新颖性和复杂性，审理规则有待进一步细化和完善。法院在案件审理过程中，应当注意规则的树立，为妥善化解纠纷、规范短视频行业发展提供指引，也为相关法律规则的修改和完善提供依据。
其次，应当加强司法机关与行政机关的协同治理。建立针对短视频领域的“行政－司法－行业”协同机制，共建良性的知识产权保护生态。一方面，依托区块链技术建立法院和著作权行政主管部门联合参与的“诉源共治体系”，鼓励短视频创作者对短视频权属、授权情况进行数字备案，解决短视频署名不清晰、权属难认定的问题。另一方面，充分利用北京、杭州、广州等地区长短视频公司、大型互联网公司聚集的优势，倡导平台共治共建，建立多元纠纷解决机制。
（二）规范授权、源头治理，形成协同保护合力
司法是在侵权发生后对权利人的事后救济手段，短视频著作权纠纷的解决应重在预防，需要司法及行政机关、集体管理组织、长短视频平台、短视频创作者等有关主体共同参与，形成系统性解决路径，从源头减少侵权行为的发生、推动短视频行业的规范健康发展。
1. 强化短视频平台责任，加强知识产权保护
短视频平台应当加强监管。一是对内容进行分类管理，强化平台对于侵权属性明显、平台控制力较强、平台直接获益等短视频的监管义务。二是加强对平台用户的监管，对于持续、反复侵权的用户，应当采取限权、封号等措施，以有效避免重复侵权行为的发生。三是适当引入平台过滤机制，探索权利人与短视频平台合作的有效路径，通过提供文本关键词、黑名单、预警名单等方式，预防并遏制网络著作权侵权行为的发生。
2. 引导短视频作者提高权利意识，减少侵权行为发生
短视频创作门槛低，普通公众均可以成为短视频的创作者。提高短视频创作者的著作权保护意识，对于从源头上减少侵权行为发生尤为重要。法院、行政主管部门、教育机构等有关单位可以依托短视频平台，向短视频创作者进行普法教育，普及著作权保护知识。短视频平台应当依据法律规定、司法案例、行政监管要求等，针对多发常见的短视频著作权侵权行为进行专项治理，指导用户规范短视频创作行为。
3. 推动构建短视频新型著作权授权机制，实现短视频著作权纠纷的诉源治理
从长远看，建立短视频新型著作权授权机制才是应对短视频著作权侵权的治本之策，这一机制的建立需要权利人与短视频平台共同参与。一方面，权利人（包括从权利人处大量采购视频资源的长视频平台）掌握大量资源，是二创短视频的重要素材来源。而短视频侵权的频发也确实使著作权人遭受重大损失。另一方面，短视频用户过于分散且谈判能力有限，即使有获得授权的意愿也很难实现与权利人的直接对话。而短视频平台具有对用户进行管理和控制的能力和义务，且从短视频传播中获得大量收益，因而短视频平台应当成为连接作品权利人与使用人的纽带，有效整合音乐、图片、视频等资源，构建先授权、后使用、再付费的著作权授权分发体系，以有效减少侵权行为的发生。以二创短视频为例，一是探索长视频与短视频收益共享机制与具体方案，并通过实证分析和动态调整等实现对二者的正向激励；二是采用“一对多”的开放式著作权授权模式，使原权利人通过让渡部分财产权换取传播利益，使二创短视频作者通过知识共享协议打破创作困局，从而修复传统的著作权作者中心主义在现阶段不合理垄断作品的弊端，降低短视频传播和版权交易成本，营造适应新创作与新传播模式的友好创作环境。
结 语
短视频是指“时长较短的连续视听画面”，具有独创性的短视频构成视听作品。对短视频的独创性要求不宜过高，只要短视频的表达存在可识别的差异性，即可认定具有独创性，构成作品。短视频作品权属认定规则可以细化为：当事人有约定的从约定；没有约定的情况下，著作权归制作者享有；如果不存在制作者，则著作权归作者。短视频的创作往往涉及对其他作品的利用，判断二创短视频构成侵权使用还是合理使用，须按照“三步检验法”逐一分析，并可借鉴美国版权法中的“四要素”作为“三步检验法”后两个要件的考量因素。关于短视频平台责任，不宜仅以平台提供算法推荐服务为由认定平台应当承担责任或应当负有较高的注意义务，应当从过错责任原则出发，在个案中分析算法推荐对认定平台应知或明知的具体影响。此外，在符合一定条件的情况下，过滤措施可以在个案中成为短视频平台的“必要措施”，但现阶段并不宜以法律的形式为短视频平台规定一般性的事先审查过滤义务。短视频著作权保护，需充分发挥司法引领作用，并由著作权人、集体管理组织、短视频平台、二创短视频作者等主体共同参与，构建先授权、后使用、再付费的新型著作权授权机制，实现短视频著作权纠纷的诉源治理。
关键词：短视频;著作权;二次创作;合理使用;平台责任;司法保护