消费者保护规则的出现已有数百年的历史，但体系性的制度供给是近半个多世纪以来的事。新制度的出现必有缘由，即科技发展和交易模式变迁所导致的交易双方信息不对称、地位不对等的加剧。传统私法适用于此类实质不平等的交易情形时，并不能取得良好效果，纠纷不断且解决成本较高，因此需要从纠纷预防的角度介入交易，这种新思路促使了消费者保护法的出现。它通过权利倾斜性配置等方式平衡交易双方的信息分布和力量对比，从而促进交易公平。

　　近年来，数字化对经济、社会运行产生了极大影响，大数据和人工智能深刻地形塑了社会。新的经济业态、交易模式、社会关系不断出现，原有法律体系的应对出现了一些困境，因此有必要深度关注数字化进程及其对法律的影响。数字化社会对消费者决策的影响以及对消费者法的挑战极其明显，尤其是数字化社会中信息不对称的加剧，交易双方实质上的不平等进一步加深，有损消费者利益的传统行为不仅继续存在，而且经营者利用人工智能处理大数据并糅合消费者心理机制，使认知操纵代替认知误导成为消费者交易中面临的重要问题。这些都是数字化社会中消费者立法需要关注的焦点。

　　数字化社会中消费者保护面临的挑战

　　社会的数字化发展进程不可逆转，因此须对其后果进行深度观察。从消费者保护的角度，特别需要了解数字化对交易信息以及消费者决策的影响。

　　在交易信息方面，数字化进程虽可为消费者提供一定的信息便利，但很多情形下会加剧信息不对称的程度。这种不对称并不源于网络交易范围的扩张，而源于交易前和交易中大数据、人工智能的深度应用。这种应用带来了一系列影响交易公平的问题。比如，生成式人工智能模型对虚假信息自信的幻觉现象，生成虚假信息并易在社会和市场中广为传播，这对消费者个人直接产生不利影响。又如，基于大数据和人工智能的自动化决策，在信息不对称问题上会产生类似黑洞的后果，从而把信息不对称问题推至极端。随着自动化决策的普及，因算法黑洞而产生的信息不对称问题已趋于普遍化，有待法律的有效应对，但这显然是一个难题：第一，消费者个人很难知道算法设计对其存在的不利后果，因此，个人维权机制难以启动并且不易奏效；第二，这一问题的解决也很难适用解决信息不对称问题的传统方案。经营者的强制性信息披露存在较多的实施障碍，一方面，算法作为人工智能中的核心，直接涉及消费者利益，消费者当然拥有一定的知情权，但算法也是企业自己的核心资产，针对算法的强制性信息披露可能会对企业经营产生不利影响，比如，竞争对手或其他主体因知晓算法的核心技术而做出损害经营者的滥用行为等。另一方面，由于披露的信息数量大、专业性强，即使专家也并不一定能够轻易理解。机器学习中的算法经长时间运作后，若要对其具体机理做出解释和说明，可能复杂到对初始设计者而言都是个难题。解决这类黑洞式的信息不对称问题，需要一些新的举措。

　　除了信息不对称这个传统的消费者保护法问题外，我们必须透过表象关注到数字化对消费者保护带来的最核心问题，即数字化对合同自由和意思自治的侵蚀，这是消费者立法需要特别关注的焦点问题。数字化如何侵蚀合同自由和意思自治？传统的信息不对称情形下，作为弱势的消费者虽然信息不足，但其对信息不足的情形是知道的，即知道自己处于信息弱势，并且知道信息不足的领域主要集中于交易标的；而数字化社会的交易场景中，传统的信息不对称依然存在，而新的不对称又产生了，这可以称之为对交易对方了解的不对称。经营者通过大数据、交易中实时技术等手段的运用，可能比消费者还了解消费者自己。这会使消费者在博弈中天然地处于弱势。此外，经营者及其相关行业通过算法操控受众可获得的信息，影响潜在消费者的认知。这在形式上似乎没有影响合同自由和意思自治，但实质性地侵蚀了合同自由和意思自治。

　　第一，可获得信息的操控。人的确认性偏差，倾向于选择与自己已有观点一致的事实或信息，从而可能把自己织入信息茧房。这是人类自然存在的心理机制，可称为心理茧房。数字化社会中，对信息提供进行大规模操控的是算法茧房，即App服务提供者根据人的偏好或习惯在App上有选择地推送信息。选择性推送信息的算法很难被有效规制并消除后果，因为信息的选择性仅在App内，且信息的选择与App使用人的偏好或习惯等有关联；由于很多App会采用一定的算法推荐信息，因此即使使用多个App的消费者，其信息的获取也会受到操控。另外，面对海量的信息，由于时间有限，消费者主动获取信息的能力有限。因此，App基于算法选择性推送信息的这类行为，与选择性信息心理机制的共同作用，使数字化社会中的消费者极易处于信息茧房中。在消费者决策层面，因为获取的信息受到一定程度的操纵，虽然从法律的形式层面看决策者的自由和意志没有被干预或限制，但决策是对信息的处理，信息受人为操控，决策者的合同自由和意思自治自然受到消极影响，从结果上看，决策也可能不利于自身。

　　第二，基于大数据的精准营销。交易的平台化最初带来的是交易的便捷，随着数字化进程的深入，对消费者的精准营销逐渐出现。伴随着信息追踪技术的发展、信息收集范围的扩大以及信息处理能力的不断提高，经营者基于获得的数据利用人工智能等方式对消费者的画像趋于精准，个性化营销的精准程度不断提升。这类大数据的处理，事实上已经结合了前述的信息茧房现象，并且也糅合后文提到的心理机制，交易中虽然有一对一的交易外形，但其交易前后的信息分布、认知基础、力量对比等，与传统社会中一对一的交易完全不同。虽然同为交易，其差异极大。而这类差异的存在，不仅需要我们考察对消费者利益的直接影响，更需要深究对消费者意思自治的影响范围和程度。

　　此外，为了实现精准的个性化营销，大数据时代的经营者可能会收集大量的消费者个人信息，产生个人信息保护的问题。传统交易虽然也涉及个人信息保护，但这一问题并不复杂，适用传统私法的相关条款足矣。在消费者保护法的1.0版，个人信息保护条款也并没有成为其主要内容之一。这是因为在数字化之前，消费者信息还不能汇集成大数据，信息本身不能体现价值，因此经营者并无收集的动机和欲望。在数字化社会中，信息的获取往往是经营者的另一个主要目的，有时甚至成为交易的主要目的；对消费者而言，为了获取商品或服务，其支付的对价除了金钱等传统形式外，还包括不同范围和不同程度的个人信息。因此，消费者个人信息的保护成为数字化社会中消费者立法的重要内容之一。当然信息收集不是最终目的，最终目的之一在于个性化营销，这成为数字化社会中消费者立法的另一个重要内容。

　　第三，心理机制的使用。心理机制的使用与数字化并没有直接因果关系，两者可以独立存在、独立运用。在非数字化的传统时代，心理机制在营销中也会被经营者小范围、有限度运用，数字化为心理机制的大规模运用创造了条件，亦即，心理机制在营销中的广泛运用只有在社会数字化的情形下才成为可能。

　　一方面，是认知偏差在交易中的使用。认知偏差是人类认知系统性偏离标准理性人的认知特性。数字经济中，交易的平台化使经营者在营销中大量展示信息成为可能，这便利了经营者在营销中对认知偏差的运用，从而使认知偏差的营销运用成为常态，大量消费者受到经营者认知偏差营销的影响。这种糅合认知偏差的营销模式与传统营销影响消费者决策的机理完全不同。传统营销影响消费者决策是在理性决策层面，即使是经营者提供的误导性信息也是在这一层面起作用；而认知偏差对消费者决策的影响一般在潜意识层面，正是在这一层面，经营者对消费者的认知操纵得以展开或实现。经营者在基于匿名画像的个性化营销中加入认知偏差元素，潜在消费者受到认知偏差影响的可能性会大增。

　　另一方面，是情感计算在交易中的使用。经济的数字化使认知偏差得以被普遍运用，进而影响消费者利益，而情感计算则正是人工智能和大数据的直接产物，它通过对获取的基础性信息的算法处理获知人的情绪状况，从而进行各种应用。长久以来的经济人假设对人类决策的认知显然存在问题，心理学的研究显示，人类的决策是理性决策和情绪驱使共同作用的结果，情绪在人的决策中起到相当重要的作用，因此人工智能的发展也不可能罔顾“情绪”这一领域。事实上，在理论研究和实践应用中，基于大数据和人工智能的情感计算受到越来越多的重视。在交易领域，经营者通过情感计算获取情绪结论，进而改变交易安排，这种安排可能是通过发现潜在消费者实时的心理状况而作出适当的产品推荐。比如心理学的研究表明，人在积极和消极的心理状态下，其购物欲望会有较大差异，经营者可以在精准营销信息的基础上纳入情绪信息，从而实现深度的个性化营销，以提高营销的成功率；这种安排也可能在交易达成前，经营者基于实时情感计算获得潜在交易对象的心理状况，不断提出有利于经营者自身的交易条款。这种行为可能是中性的，也可能损害消费者利益。针对这种认知操纵，传统法律并未涉及。

　　数字化社会中消费者保护的立法思路

　　数字化发展正在深刻地改变社会和经济的运行模式，在提高效率、提升福利的同时，也对现有法律制度提出了挑战，立法须对此予以回应。社会经济变迁导致经营者与消费者的交易成为一场不对称的博弈，这导致了消费者保护法的产生，而数字化进程把这种不对称逐渐推向极端。一方面，消费者面临的信息环境并不友好，伴随数字化而来的虚假信息及信息黑洞较为盛行；另一方面，经营者除具有传统的信息优势外，还通过大数据和人工智能实现了对消费者信息的挖掘，在特定问题上甚至比消费者更了解他们自己。经营者与消费者之间的信息不对称，已然从交易标的跨越到身份信息，这进一步实质性地侵蚀了私法促进公平交易的基础。知己知彼，这是数字化社会中经营者的优势所在，经营者可利用其优势，从个性化营销演化为个性化操纵，甚至再进一步走向个性化欺诈。如果没有制度约束，消费者的利益受损难以避免。数字化社会的消费者立法构成了消费者保护法的2.0版，应重点关注以下问题。

　　第一，继续遵循平衡的立法理念，但平衡点的确定需要全面考量。消费者法本质上是一种权利倾斜性配置的法律，通过一定程度上平衡交易双方的力量促成交易公平。这种法律理念在数字化社会的消费者立法中同样适用。但平衡不是一边倒的、绝对的，平衡点的确定需要在关注消费者利益的同时，根据经营者的具体行为和交易情形，综合考虑行业趋势、产业发展、国际经验等因素。例如，我国《消费者权益保护法》第一条在强调保护消费者合法权益的同时，也提到了促进经济的健康发展，这可以被理解为对权利倾斜性配置的约束，即经营者的义务并非无边界，否则没有经济健康发展可言。

　　第二，对于合同自由和意思自治的认定，从形式判断向实质判断过渡。今后消费者立法时，需要更全面地看待消费者的合同自由和意思自治，可从消费者面临的信息环境、信息获取被操控的程度、个性化营销的情况、心理机制被利用的情况等方面综合考虑，而不仅仅从交易形式进行外观上的判断。形式判断主要用于传统私法体系，而实质判断多用于公权干预的场景。在消费者合同自由和意思自治受到实质性、大规模、系统性侵蚀的情形下，如何有效识别并做出合理应对，是今后消费者保护立法中的一个基础性问题。为解决这一问题，《消费者权益保护法》及相关规范应当构建一套体系性的制度框架，以适应实质判断的现实需求。

　　第三，重点关注消费过程中的认知操纵问题，借鉴其他学科的研究成果。数字化社会中的消费者立法涉及大数据、人工智能等很多新型问题，因此广义上的消费者保护法范围很大。广义来看，消费者保护法调整范围正不断扩张、其规则正不断完善，近年来我国对于平台垄断、算法规制、个人信息保护等前沿问题都有相关的立法，并涉及对于消费者的保护。然而，经营者对潜在消费者的认知操纵在当前世界各国的消费者法1.0版中尚未涉及，这是与数字化关联的最新问题，应当引起我国今后消费者立法的重点关注。这一问题涉及大数据、人工智能、心理学、市场营销等其他学科领域，在立法过程中可以广泛借鉴其他学科的研究成果，以明晰认知操纵的内在机理并做出针对性回应。通过对此问题的回应，可以优化促使消费者正确决策的实现路径，即从增强理性决策能力为主的传统路径，发展到增强理性决策能力和防范认知操纵并重的新型路径。

　　（本文系国家社科基金项目“行为经济学影响法律的机理与路径研究”（22VRC004）阶段性成果）

　　（作者系广州大学法学院教授）

关键词：数字化;人工智能;营销;立法;