□ 田力男
随着以比特币为代表的虚拟货币开始在全球风靡，刑事司法对比特币等涉案虚拟财产的强制处分也成为焦点。比特币等虚拟货币已成金融、网络等犯罪新工具、新对象或犯罪所得。其隐蔽性强而难追查，给固定证据、查获涉案财物制造了困难，对传统司法构成法律和技术双重挑战；同样由于该特性，实践中涉比特币查控失范现象不时发生。实践中该类强制处分的法治化、科技化程度难以匹配数字社会发展进程，学界对此也罕有研究。笔者结合我国司法实际，着重从强制处分的同步外部监督视角进行研究，试图探索新型监督下的强制处分制度。
数字时代作为涉案财物的虚拟货币
虚拟货币是虚拟财产的典型代表，承认这类虚拟财产属于涉案财物应是大势所趋。随着数字技术发展，虚拟财产对物的概念产生了延展作用，也扩大了涉案财物的表现形式。比特币只是一个缩影，涉案财物未来可能呈现的形态还会更加多元。
刑事涉案虚拟财产强制处分的实践困境
（一）强制处分本体手段界定不清、实践运用欠规范
混淆适用相关措施可能淡化强制侦查和任意侦查的处分界限，如对比特币私钥“调取”获得则明显超越了任意侦查的范畴。司法实践甚至出现“调（提）取之名、搜查之实”的现象。实践中处分措施运用欠规范部分源于执法不严，部分是由于现行法律规定模糊，为侦查机关提供了选择适用的机会。另外，相关学术理解也有分歧。
（二）强制处分探索中四种不同模式的局限
1.一体查扣模式。该模式是查扣实物的传统方式，主要对数据类虚拟财产的实物载体采用。对比特币相关数据（如私钥）及载体的查扣更接近对数据复制后控制载体。其成因主要是侦查人员与技术人员分离操作的惯例，还可能出于实践中“深挖余罪”的考虑。该模式弊端明显。首先，不加区分地一体查扣可能违反比例原则，对财产侵权程度不当增大；其次，“一体”之证据关联性较弱，同时侦查成本较高；最后，该模式无法控制或保全比特币。
2.单独提取模式。该模式可分为线上与线下两个分支，有利于便捷、高效侦查，使数据获取自由。但该模式可能突破任意侦查与强制侦查的界限而程序违法；虚拟空间中外部监督规制出现盲区，易侵犯财产及数据相关新型权利；未真正发挥查控证据、保全财产、保障诉讼顺利进行等功效。
3.强制划扣模式。实践中往往先转入办案人员个人控制的钱包，由个人代表机关管控。这种模式能解决虚拟货币易转移、难保全和控制等问题。该模式弊端在于：首先，转移至侦查机关或个人比特币账户占有属于强制划扣，于法无据、程序正当性不足；其次，本应“暂时性控制”，却因虚拟货币“占有即所有”的特性而易诱发查控侵权、涉财司法腐败；最后，后续保值管理措施乏力、效果不佳。
4.变现冻结模式。实践中还有将虚拟货币转化为法定货币后采取传统冻结的模式。对于私人自行存管型，因不能由第三方介入而无法冻结；对于托管于第三方平台持有型，也因本质上存储于交易场所而非典型的中心化账户，没有权威机构或技术手段能对其直接冻结。该模式弊端同样明显，首先，尚无明确的法律根据，其合法性存在疑问；其次，这一强制处分技术手段仍与传统实物对应，科技含量不足以适应查控新型虚拟财产的需求；最后，因我国禁止比特币相关金融业务、比特币本身市场行情又波动极大，由办案机关或委托公司变现一方面无国家政策或法规支持，甚至涉嫌公权违法，另一方面很难把握保、升、贬值等时机，故只是权宜之计。
（三）强制处分后的延续性状态和效力无法确保
除了“变现冻结”延续传统冻结法定货币账户方式保管之外，以下三种新型保管模式均有待进一步分析。“占有私钥保管”模式无法确保固定比特币在账，无法发挥查控证据、保全财产、保障诉讼顺利进行等实际功效。“转移占有保管”模式除程序正当性不足、容易引起涉财执法腐败外，还不利于开展专业化防贬值先行处置，可能因保值管理措施不力导致贬值等后果。实践中逐渐兴起的“托管第三方保管”模式目前制度空白、安全性欠缺。
刑事涉案虚拟财产强制处分的理论供给
（一）传统法律治理理论针对性不强
第一，强制处分传统法律治理理论在虚拟财产领域的适配性较弱，无法“对症”适用，突出表现为该理论的静态性和滞后性。第二，强制处分传统法律治理理论在我国“水土不服”，一直未付诸实施，难以对西方理论及做法简单套用。第三，应从本质上理解强制处分法律治理理论。司法审查的精髓在于事实上实现对侦查的制约，实质上要求审查者中立、依司法规律和程序进行；形式上可表现为强制性处分决定与执行的最大化分离，决定有证据支持且不能“自当法官”“内部自决”，避免以行政化书面审批完成等。
（二）新型技术性过程监督理论的提倡
对虚拟财产强制处分的程序监控应以正当程序吸收适宜技术，并融入改造后的过程性监督，从而形成新型技术性过程监督。这是对传统理论和固有制度中检察监督的升级，将更有针对性地解决该领域的特殊问题。
走向新型技术性过程监督下的综合模式
（一）诉讼制度改革奠定综合模式之基
首先，基础制度：程序性处分虚拟财产的不同强度措施体系。任意侦查与强制侦查的界限划分应坚持对权利的实质影响性标准。如此界定将保证物理场域转向虚拟场域的措施同样遵从诉讼法理，并保持符合理论体系的不同强度措施性质及其衔接适用关系。
其次，前置制度：实施强制处分前的检察审查机制。应注重程序公正与办案效率的统一，为侦查机关预留紧急情况下内部决定、事后补报检察审查机制。同时探索通过侦检办案一体化智能平台申请授权。另外，该机制应定位于形式合法性审查。
再次，保障制度：中立监督型检察官派驻机制。建议预先检察审查实施主体扩大到专职侦查监督的（侦查）执法办案中心派驻检察人员。如此既可对涉案物品从源头执法到流转过程等进行及时监督，又可于必要时以适当的听证方式审查。
复次，支撑制度：侦检互通办案信息平台机制。一方面，派驻（侦查）执法办案中心的监督可将线下与线上资源并用；另一方面，对尚未移送中心的案件及信息应通过侦检各自“办案系统与政法机关一体化办案平台双向衔接”后获得。
最后，兜底制度：事后审查、制裁与救济机制。其由审前的检察主导监督与审判的法官审查相结合。
（二）综合模式的具体构建
1.正当程序下引入适配技术。第一类为比特币网络相关技术。其直接匹配私人自行存管型，以区块链和相应监控技术为依托。第二类为传统网络技术。在虚拟货币领域，该技术主要与第三方平台持有及管理相关。第三类为脱网且实物化技术。其实质是将交易与保管功能分离，并以后者的脱网形态隔绝风险。
技术引入诉讼需满足程序正当要求。三类技术除了提升侦查效能，还应被用来“限权”，以实现对强制处分权的治理。
2.新技术与过程监督的融合：探索覆盖强制处分与保管的综合模式。
首先，新型“一体转移”开启实体化查扣制度，以达到强制处分的保全以及监督控权效果。建议将虚拟财产相关数据及载体“脱网且实物化”，并以看得见的方式处置、保管，但不改变其本质。可引入硬件钱包技术以助力检察机关预先审查，并对侦查进行同步监督，同时可保证侦查紧急处分的可控性。
其次，以“共管密钥”与受监督的中立机构封存保管制度保证其状态延续。其一，建立助记词拆分并共同授权启用机制。将密钥拆分共管，即扣押后再次转出则需多机关共管，可吸收办案、监督、保管等机构参与。其二，建立硬件钱包的物联网追踪及预警机制。
最后，以“限制先行处置”制度实现相对保值。强制处分后保管的虚拟财产原则上不宜由办案机关先行处置。除非权利人提出主张并有特定理由且经外部司法授权或紧急情况下内部审查决定，否则仅在裁判没收、上缴国库的执行中才能变现。原则上对被害人或其他权利人应以该类物的原存在形态返还。除密钥共管外，对硬件钱包物理介质的直接处分也须设置多方验证机制。未来如果国内政策有所调整，则可由有资质的专业机构对虚拟货币市价趋势预估后出具报告，以为办案机关的先行处置决策提供参考。
(原文刊载于《中国法学》2023年第5期)