□ 申卫星

数据确权问题已经成为当今数字经济发展最大的难点和堵点，因为学界在讨论数据确权问题时，既未把握好数据、信息及隐私之间的差序格局，也未认识到数据内部复杂的层级结构，从而陷入了平面化确权的思维定式。事实上，数据的形成是一个诸多主体多重参与的链条，在“数据资源—数据集合—数据产品”的生成过程中，包含了众多参与者，这些参与者在数据生成的不同阶段所扮演的角色和所贡献的程度不尽相同，若将上揭过程压缩成一个点来讨论产权配置问题，自然就很难准确反映出不同参与者的贡献，产权分配结果也难称公平。故此，数据特有的层级性架构和数据形成主体多元化的特点，要求数据确权思维应当发生转变——不宜再套用传统的平面化思维来思考，而应树立立体化的数据确权层级思维。

数据确权思维转型：从平面化到层级性

构建一套逻辑严谨、层次分明的数据层级体系，是数据确权的重要前提。在这一体系中，横向上需要将数据与信息、隐私进行区分和解耦。唯有对权利客体的隐私、个人信息和数据三者之间关系的厘清，方可进一步考察数据权利本身，构建起数字时代数字权利体系的差序格局。

数据之上的权利亦深具层级性。在数据要素化的过程中，数据经历了从最初数据资源的采集；到经过清洗、入库变成标品，汇聚成数据集合；再到最后提供数据产品或服务。故针对数据产权的权利性质及归属问题，需嵌入到“数据资源—数据集合—数据产品”这一链条中讨论，不宜孤立地对数据进行平面化确权。

横向分层：数据产权要素的三层分离

在数据确权过程中，有必要借助权利分割思想，对数据产权的客体、主体及内容进行层层分离，剥离掉与数据确权无关的干扰要素，同时通过数据产权结构性分置的方式，实现数据产权在多元主体之间的合理配置。

（一）数据产权客体：数据和信息的分离

数据和个人信息确实结合非常紧密，以至于难以区别，但无论联系如何紧密，仍有区分的必要和可能。信息和数据的区别在于：信息的功用在于消除人们认识上的不确定性，它是一种体现语义的信息，位于内容层；而数据是对信息内容进行记录的句法信息，是信息的载体。

信息与数据之功能定位不同应予以区隔，但区隔不意味着割裂，数据与信息仍具有一体两面的本质联系。信息是数据的来源，数据又可以反过来产生新的信息内容。在此种紧密联系下，只有以个人数据所有权为基础方能维护其个人信息的完整性，个人数据所有权是个人信息自决权在数字时代进一步发展的结果，是个体人格在数字世界自由舒展的权利基础。

（二）数据产权主体：来源者和处理者分离

从数据的全生命周期来看，数据起源于用户的网络接入行为，考虑到用户是数据产生的源发者，对用户进行赋权应该成为数据权利配置的起点。德国学者费泽（Fezer）强调，用户的个人行为是数据得以产生的源头，其产生的原始数据应当视为个人的无形财产。此外，数字劳动理论进一步证成了个人数据所有权确立的正当性。在数字时代，用户使用网络服务的消遣时间，也是其无偿为企业生产数据的劳动时间，但用户从中得不到任何报酬。为矫正此种不公正局面，有必要将个人数据产权配置给作为数字劳动者的用户，以使全体网民参与数据红利的分配具有正当性前提。

在《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）制定过程中，起草者认为应当跳出所有权思维定式而聚焦于数据使用方面的权利，跳出所有权或淡化所有权思维不等于否定所有权。假若作为数据使用权之“母权”、源权利（Quellrecht）的数据所有权被彻底否定，数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权将失去根基。故此，数据产权的结构性三权分置建立在尊重数据来源和数据生成两个重要事实的基础上，这才符合《数据二十条》的规范意旨。

（三）数据产权内容：所有权和用益权分离

在数据权利体系设计上，应根据不同主体对数据形成的贡献程度不同，构建数据源发者拥有数据所有权、数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，实现用户与企业之间数据财产权益的均衡配置。赋予作为数据源发者的用户以数据所有权是尊重数据权利源泉的表现，而数据处理者之所以享有数据用益权，源于“劳动产权论”和“数据所有权人知情同意”这一双重正当性基础。

（四）从两权分离到三权分置

“数据所有权+数据用益权”的两权分离模式在《数据二十条》中得到了相应的体现。一方面，《数据二十条》第七条采纳了“数据来源者”的概念，强调要“充分保护数据来源者合法权益”“保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”。另一方面，针对数据处理者享有的数据权利，《数据二十条》明确了要“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”“促进数据使用权交换和市场化流通”。《数据二十条》的规定已然形成了“来源者数据所有权+处理者数据用益权”的两权分离模式。

在两权分离基础上，《数据二十条》进一步提出数据三权分置方案，即“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。其中，数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权可被视为数据用益权在“数据资源—数据集合—数据产品”各阶段的具体表现形式，由此形成了从“两权分离”到“三权分置”的确权思路。

纵向分级：数据三阶段确权及其实现路径

数据要素市场依据不同的交易标的物划分为数据资源、数据集合、数据产品三级市场结构。从数据资源到数据集合再到数据产品，数据产权形态表现出由繁及简标准化的特征，各利益相关方的数量也依次递减归一。

（一）数据资源阶段：数据资源“所有权+持有权”的分置结构

1.数据资源所有权的确权路径

根据数据源发者理论，个人对源发于自身的数据享有所有权。在企业数据领域，由企业自发产生的数据的权属判断标准与个人数据类似，企业对源发于自身的数据享有所有权，如企业的经营数据、设备产生的工业数据等。对于这种纯粹源发于企业的自有数据，企业“享有依法依规持有、使用、获取收益的权益”。

公共数据既包括了政府机关收集的个人数据和企业数据，也包括政府机关自身在履职过程中形成的政务数据。对政府在履职过程中自身形成的政务数据，如果与个人和企业无涉，国家可依法享有数据所有权和持有权。对于政府部门收集的个人数据和企业数据，个人和企业作为数据来源者应享有数据所有权。

2.数据资源所有权的实现机制

欲使个人数据所有权真正落地，必须为之配备相应的实现机制，目前具有可行性的是业界正在探索的个人数据资产账户业务模式。个人数据资产账户包括数据聚合、数据管理及数据交易三种功能。借助个人数据资产账户，个人可以通过“我的数据我做主”有效控制自己的数据，进而实现“我的数据我受益”。

3.数据资源持有权的取得方式

从规范目的上看，设立数据资源持有权主要是为了鼓励“依法持有”与“合法持有”。若数据持有者是依法依规持有的数据，则享有进行自主管控的权益。未经持有权人允许，他人不得随意访问、复制、篡改、删除数据。当然，对这种自主管控的持有权的保护要限定于合理保护的范围，未来可以建立数据合理使用、法定许可使用、强制许可使用等数据用益权限制制度以限定其边界，以此防止“反公地悲剧”。

（二）数据集合阶段：数据加工使用权

原始数据资源具有海量、分散、“多对多”的特点，难以直接成为交易标的，有必要引入“数据元件”作为数据交易的中间态。相较于原始数据资源，由数据元件构成的数据集合具有更高的应用价值和市场价值，具有规模化、结构化、标准化的显著优势，相关主体也逐渐从多元到归一，从而为数据产权“一对多”的有效运行奠定基础。

1.数据集合加工使用权的取得与实现机制

数据集合由海量用户数据汇集而成，为降低谈判和交易成本，有必要引入第三方机构代行个人数据所有权。借鉴著作权领域的集体管理制度，将个人数据资产账户交给集体管理组织（如数据信托机构）托管，《数据二十条》第六条亦采取了此种思路。

2.数据集合加工使用权的登记及效力

数据使用权而非数据所有权的流转才是未来数据产权交易的主流模式，故亟待构建数据使用权登记制度。对于价值“半衰期”长的数据集合，企业可以选择将数据集合加工使用权登记于交易平台上；对于价值“半衰期”短的数据集合，则没有必要对加工使用权予以登记，可以通过合同安排自由交易。

(原文刊载于《中国法学》2023年第4期)