2022年4月20日，杭州互联网法院开庭审理并当庭宣判：奇策迭出文化创意有限公司（以下简称“奇策”）诉原与宙科技有限公司（以下简称“原与宙”）NFT数字作品侵权案（以下简称“胖虎打疫苗案”），杭州互联网法院判决被告立即删除涉案平台上发布的胖虎打疫苗NFT作品，同时向原告赔偿4000元。2023年年初，杭州市中级人民法院二审判决出台，维持了一审判决。从公开信息来看，“胖虎打疫苗”案的案由是侵害作品信息网络传播权纠纷，法院最后认定的也是NFT作品侵害了著作权人的网络信息传播权，要求侵害人删除并向权利人赔偿。该案虽然是NFT作品侵害著作权纠纷，并不属于NFT作品本身的权利纠纷，但其作为我国涉及NFT的首个案例，引发了法律界、科技金融界的广泛关注与热议，被称为“NFT第一案”。NFT这一新型数据资产，其财产属性、产生及其运行机理为何，面对其对传统法律制度带来的挑战，是否需要重新立法予以调整、是否需要监管以及相关案件法院如何裁判等问题，都颇值研究。

一、何为NFT

NFT是Non-Fungible Token的英文缩写，直译为非同质化代币（亦可译为通证）。《韦氏大词典》对NFT的定义是：一种记录在区块链上的唯一数字标识，用于证明其真实性与所有权。Token（通证）是区块链技术运用的一种特殊权利凭证，通过加密技术、共识规则与智能合约等手段完成，具有交换属性、价值属性以及确权属性等特点。根据是否可以分割、可以被替代为标准，代币分为同质化代币与非同质化代币。比特币是最广为人知的同质化代币，不管其取得方式如何，是通过挖矿的方式原始取得，还是交易的方式继受取得，不同所有者持有的比特币只有量的差异并无质的区别，它所代表的财产价值大小也完全是一样的，这就是同质化。因此，有些国家和地区承认比特币的货币属性，在一定领域和范围内可以像法定货币一样发挥价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段甚至世界货币的职能。NFT这类非同质化代币，是运用区块链技术将游戏、画作、照片甚至音乐等信息载体予以数字化，形成具有承载特定信息、独一无二、不可替代的数字权益凭证。

NFT技术的最早起源无从考证，但其在数据领域引发广泛关注是以太坊平台2017年11月推出的迷恋猫（CryptoKitties）。迷恋猫是可以用以太币交易的游戏产品，玩家们可以在线上驯养自己的迷恋猫，也可以购买、出售、寄养迷恋猫。一切过程均在应用了区块链技术的平台上公开进行。谜恋猫是世界首款区块链游戏，它能提供类似比特币这样的加密货币同样的安全保障。它无法被复制、拿走、或销毁。迷恋猫是区块链技术在游戏领域应用的非同质化代币形式，其主要目的并非为玩家提供一款网络游戏，而是向人们展示区块链的技术优势与应用场景。同时，有人尝试将传统艺术作品、音乐作品甚至任何数据信息通过区块链技术予以数字化加工，这受到越来越多的人追捧。

NFT根据是否存在元作品，可以分为两种类型：一种是艺术家直接在虚拟空间创作的，在现实世界中并不存在相对应的艺术作品，如2021年3月11日，佳士得拍卖行成交的NFT作品Everydays: The First 5000 Days，成交价高达69,346,250美元。该幅作品的创作者Beeple自2007年5月1日开始每天在网上创作一幅艺术作品，一天不漏地持续到2021年1月7日，共计5000天。这5000幅作品涉及政治、经济、科技等等各种题材，放大单个作品，可以将其具体内容呈现出来，整体又组合成一幅NFT作品。另一种NFT是以已有物理空间中的作品为基础，通过区块链技术在网络空间内铸造（Mint）创作完成。“胖虎打疫苗”NFT就属于这一类型。漫画家马千里为《我不是胖虎》系列作品的原作者，2021年3月，马千里与奇策公司签订著作权授权许可使用合同，将其创作的“我不是胖虎”系列美术作品的著作权财产权转让给奇策公司。其后，网民王某将该系列作品中的一幅加工为NFT作品，以“胖虎打疫苗”为名上传NFT交易平台Bigverse。这类NFT作品就是以他人既有作品为基础铸造（Mint）而来的。

NFT是区块链技术在游戏、艺术领域应用的产物。自比特币风行全世界以来，技术极客和资本玩家们一直在绞尽脑汁地探索，作为比特币底层架构的区块链技术能够被应用到更多的场景。从艺术作品角度来说，NFT不仅是传统艺术在虚拟空间中的重塑，而且也创造出了一种新的艺术形式。

二、NFT的法律属性

“胖虎打疫苗”案的一审法院认为，NFT数字作品属于“数字商品”，是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物。可见，法院是承认NFT的财产属性的。密码学、博弈论、对艺术收藏的兴趣、创造真正独特的数字所有权利益的需要，以及大量的投机炒作，这些复杂因素综合在一起酝酿并发酵了NFT。NFT这种新型财产的出现，既是新技术在经济领域应用的产物，也是时代发展带来观念变化的产物。

（一）NFT的财产性

从物理属性上看，NFT并不是传统法律制度中的“物”。在大陆法系，“由于效仿罗马法，我们已经习惯于‘财产’一词附属在更为有限的所有权的意义上，即在可能对物质客体（土地、房屋、绘画、器皿等等）所享有的最完整的权利的意义上使用‘财产’一词，用法律术语来说，就是把‘有体物’视为财产。”工业革命以来，随着科学技术的发展以及人思想观念的转变，财产必须为有体物的认识无论在理论上还是制度上都得到了修正。知识产权确认为财产权且日益重要是近现代法律制度的重大变化，无形性是其核心特征。进入信息时代，大数据、云计算、区块链、人工智能等信息技术的迅猛发展催生了数字经济的产生和发展。数据正在成为继有体物与智力成果之后可供人类支配与利用的新型财富，数据财产正在成为与物权、知识产权相并列的第三类新型财产。NFT作为Web3.0时代的核心资产，是近年来热度最高的数据财产。

 从经济学角度来讲，具备稀缺性、功能性与可控性等三个特点的资源即可成为财产。对此，从法律角度进行解读，资源价值最大化的条件就是：如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性，universality），所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让或者让渡的（可转让性，transferability）。NFT既符合经济学上财产的特征，也满足法律上资源价值最大化的各项条件。

其一，NFT的稀缺性。NFT是基于元作品铸造而成的，它不同于非加密图片、音乐等数字形式，可以通过复制、粘贴、下载等简单的操作完成不同用户之间的拷贝，区块链技术的应用使得每一个NFT作品都有其独特性。区块链系统中智能合约的运用，可以保证NFT的唯一性和不可复制性。正如“胖虎打疫苗”案一审法院认为的那样，每个NFT数字文件均有唯一标记，一部数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据所指代，产生“唯一性”和“稀缺性”等效果，因此当一件数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的“数字商品”。NFT的稀缺性是由两方面因素决定：一是元作品著作权的财产属性；二是区块链技术使其具有的独一无二特殊性。

其二，NFT的价值性。NFT因其稀缺性而有价值，主要表现为贮藏功能和投资工具功能。作为一种特殊的数字作品，NFT是创造者智力成果的体现，其新颖、独特的表现形式被越来越多的人追捧。拿NFT画作来说，不同于早期数字作品仅为对原始画作的复制，是平面化、静态化的，NFT画作可以通过三维立体的方式展现，实现立体化与动态化。用户通过自己的数字钱包支付对价购买NFT后，即可收到智能合约自动执行的特定代码，凭此即可查看、欣赏该NFT作品。在我国现行法律法规和政策环境下，NFT禁止二次交易，用户通过NFT平台购买NFT数字作品，该作品即退出流通市场，NFT发挥了商品贮藏功能。需要说明的是，NFT并非比特币、以太币这样的同质化代币，不能作为货币的替代品，因此不具有价值尺度功能。

其三，NFT的排他性。NFT的排他性是指享有NFT权益的权利人有排除他人干涉和侵害的权利。在传统法律制度中，物权是典型的排他性权利，其排他性不是财产本身所具有的属性, 而是法律强行规定的。NFT的排他性是由其自身特点决定的，NFT的底层技术区块链以及智能合约，通过非对称加密算法与哈希算法的一并运用形成共识机制，经过全网验证的数据信息真实可靠、不可篡改，除NFT权益享有者之外其他任何人都无法窥视NFT的内容，更不要说转移NFT了。这保证了权利人可以控制与支配NFT，同时使其具有天然的排他性。可以说，NFT的排他性并非财产本身的属性，也不是法律强行规定的，而是由其自身的技术特点决定的，然后再通过法律对此予以确认。“胖虎打疫苗”案涉及的是NFT作品对元作品网络信息传播权的侵害，并非NFT作品本身受到侵害。2022年4月1日，周杰伦在社交媒体发文称，他价值50万美元的无聊猿NFT于当天被盗。新加坡说唱歌手Yung Raja在当年3月中旬也有类似遭遇，他说自己在点击了一个“令人信服”的诈骗链接后丢失了一些NFT。从电脑技术的角度来说，任何网络系统都是有漏洞的，黑客们用钓鱼手法窃取NFT并不能否定其排他性。

其四，NFT的可转让性。从理论上说，NFT作为一种财产性权益，对其权利人可以自由处分。也就是说，NFT铸造完成后，其权益可以不受次数限制的转让。NFT的转让在技术上必须经过全网认证，但是运转效率较低、成本较高，不限次数的自由转让只停留在理想状态。更为重要的是，NFT的转让受一个国家或地区的法律法规、监管政策所限。2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（以下简称《NFT倡议》），向社会充分提示NFT的相关风险。随后，我国各大NFT平台开始禁止NFT炒作和二次交易。这并不是否定NFT的可转让，而是限制其流动性和金融功能。

（二）NFT的权利属性

NFT的出现冲击了既有财产权、著作权制度，NFT涉及的利益主体众多，从不同的视角出发，NFT展现出来的权利属性不同。

其一，NFT的创设机制与财产原始取得方式相符。民法意义上物权的原始取得是指“非依据他人既存的权利而独立取得物权”。NFT的创设机制是在特定区块链系统中的“无中生有”，在机理上与传统民法上的财产原始取得方式一致。NFT是针对个性化信息的数据载体。无论NFT的对象是艺术作品、游戏作品，还是音乐作品，NFT的铸造（Mint）过程首先要提取其基本信息。以Everydays: The First 5000 Days为例，作者每天在网络上创作作品，该作品的作者信息、完成时间、具体内容等信息都会被转化为字节（byte），然后将这些字节通过哈希算法得到一个哈希值。所有哈希值都是唯一的，无法被篡改。每天一次上传不同的哈希值到附载特定智能合约的区块链系统中，累计5000次，完成独一无二的、不可替代的NFT作品。在理论上，NFT是区块链系统对创制者的智力成果与虚拟空间中劳动成果的奖励，其产生的权益应该归属于创制者所有。

 从理论上说，凡是可以用字节表达、数据化的物品都可以制作成NFT，所谓“万物皆可NFT”。信息技术已经进入Web3.0时代，人们对互联网的期待不仅仅停留在信息共享阶段，更希望其能够成为网络数据库。NFT的出现，实现了传统信息载体数据化的转化与存储，使得互联网成为了信息可存储、不被篡改、可被永久保存的数据库，满足了人们对特定信息永存的需求。同时，因其数字资产原始取得的特性，NFT成为一个取之不竭、用之不尽的数字资产资源宝库。2021年3月，社交媒体“推特”(Twitter)的联合创始人、首席执行官杰克·多西(Jack Dorsey)将其2006年3月发出的第一条推文“刚刚建立我的推特(just setting up my twttr)”，制作成NFT，最终该NFT以超过290万美元的价格被伊朗裔加密货币企业家Sina Estavi买下。

其二，NFT属于一种新型数据资产权。NFT自诞生以来，学术界对其的权利属性众说纷纭、各执一词，主要有“网络虚拟财产说”、“物权说”、“债权说”及“财产利益说”等观点。这些观点从不同的角度观察NFT，都有一定的合理性，但均囿于某一理论框架内，未能窥其全貌。与传统财产权相比，NFT的生成机制、权属证明、公示方式以及权利转移方式等问题均较为特殊，仅凭一种学说或观点不能囊括其全部特征。无论是理论研究，还是制度建构，均应根据NFT的特性对涉及到各方主体以及社会、国家等多方面进行利益衡量。

NFT是运用区块链技术生成的权益凭证。NFT的铸造过程就是信息存储在区块链上的过程，这保证了信息的真实性和权益归属。在公有区块链上的记录是无法编辑与修改的，作为一个NFT的创作者，铸造你的作品可以让你建立可证明的稀缺性和可验证的所有权。这是因为区块链建立了一个特殊的共识机制，即在一个互不信任的市场中，要想使各节点达成一致的充分必要条件是每个节点出于对自身利益最大化的考虑，都会自发、诚实地遵守协议中预先设定的规则。判断每一笔记录的真实性，最终将判断为真的记录记入区块链之中。这些需要通过哈希算法来完成，当某个节点得到合理的哈希值时，也就说明其进行了大量计算，对其计算工作给予的奖励。由于之后的区块是链接在该区块之后的，因此想要更改该区块中的信息，就需要重新完成之后所有区块的全部工作量。在节点足够多且无中心控制的情况下，对区块链信息的篡改几乎是不可能完成的任务。NFT的创制者通过上述复杂生成机制，而当然享有因此而产生的权益。

从法理上说，创制者对NFT享有的权益既不是物权，也不是债权，也并非知识产权，而是区别于传统法律框架内民事权利的数据财产权。数据财产权是一种与物权、知识产权相并列的新型财产权利，是指民事主体对其持有的数据进行利用（处理）、收益以及依法占有、处分的对世性财产权利，任何组织和个人负有不作为的义务，没有法定的权利不得限制、干预、侵害他人数据财产权。数据财产权属于绝对性权利，除权利人以外的任何主体都有义务尊重与维护它。那些否定数据财产权的观点认为，数据缺乏民事客体所要求的独立性，其无法脱离载体而存在的特性，决定了民事主体无法直接控制数据，即便同时控制了诸如电脑终端或储存设备等数据载体，也无法控制基于复制、网络流通或不当行为为他人所分享，加之数据需要通过代码加以显现的特性，民事主体即使控制了数据，没有合适的代码也无法享有数据所包含的信息。如前所述，NFT具有排他性特点，其通过区块链技术使得权利人可以直接控制、享有甚至处分数据，完美解决了这一难题,成为数据可以成为个人财产的一个全新的、强有力的例证。

其三，NFT的非同质化代币属性使其成为个性化数据权益的最佳选择。比特币这类同质化代币主要是为了满足网络特定交易的媒介功能，可以与现实世界中的法定货币对标。甲持有的比特币与乙持有的同等数量的比特币在价值上没有任何差异，这是其可以流通的前提保障。非同质化代币与同质化代币使用类似的编程方式，都是运用区块链、加密算法和智能合约等技术手段形成的，但是二者的生成基础不同。同质化代币的原始取得方式“挖矿”（Mining），是在一片空白的基础上“无中生有”，所有人“挖矿”得到的奖励只有量的差异，并无质的区别；非同质化代币的原始取得方式“铸造”（Minting），是在已有元数据基础上的“锦上添花”（如胖虎打疫苗NFT是以“我不是胖虎”作为元数据），每个人“铸造”得到的奖励都是独一无二的。同质化代币与非同质化代币相比，类似于种类物与特定物的区别。前者可以由同类物品替代，后者无法由他物替代。

（三）NFT权利人与平台之间的法律关系

有观点认为，NFT数字作品应适用“债权说”，理由是NFT数字作品持有者与平台之间是网络技术服务合同关系，持有者基于合同而发生的权利以特定人——平台为义务人。上述认识并无太大问题，但这描述的仅仅是NFT创制者与NFT平台之间的关系，而非NFT自身的法律属性。对创制者或者受让者来说，其对NFT享有的一种绝对的、排他性的权利，但该权利的取得、行使及其救济必须通过NFT生成、交易平台实现。平台对于NFT来说至关重要，在于其发挥着两方面的功能：一是NFT的生成平台（Platform），为NFT的创制在技术层面提供网络服务和系统支撑；二是NFT的交易平台（Marketplace），为NFT的交易在市场层面提供储存、展示和买卖、结算服务。这些服务涉及多个合同关系，最为重要是网络技术服务合同关系，其次还会涉及中介合同关系，甚至委托合同关系。这些合同关系是针对NFT创作者、受让人等主体与平台而言的，并不影响NFT自身具有绝对性特点的数据权利属性。

虽然我国现行法律法规尚未承认NFT的财产属性，但实践中对于NFT的数字财产性质已没有太大争议。“胖虎打疫苗”案一审法院认为，NFT具有虚拟性、依附性、行使方式的特殊性，但也具备一定的独立性、特定性和支配性。对于数字作品而言，当其复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而成为一件可流通的商品是，就产生了一项受法律保护的财产权益。具有较强官方背景的三大自律组织中国互联网金融协会、中国银行业协会与中国证券业协会共同发布的 《NFT倡议》也认为，NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值。《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”虽然对于何为网络虚拟财产，目前法律制度尚无明确规定，但是该法条选择以引致条款的方式，为包括NFT在内的网络虚拟财产的后续具体法律规范建构，提供了一个兼容度极高的制度借口。

三、NFT的著作权审视

当前占主流的NFT是艺术作品NFT，以是否属于自始原创作品为标准，可分为两种类型：一种是原创NFT，即自始就在虚拟空间的原创NFT。如Everydays: The First 5000 Days；另一种是衍生NFT，是指在他人既有作品基础上予以NFT化。如“胖虎打疫苗”。“胖虎打疫苗”一案的案由为侵害作品信息网络传播权纠纷，法院最后判定NFT作品的作者与NFT平台侵害了原作的信息网络传播权。原创NFT作品是否享有传统意义上的著作权？衍生NFT与元作品之间是何关系、涉及哪些权利纠葛？NFT平台在其中扮演何种角色？

（一）原创NFT的著作权保护

传统知识产权理论认为，著作权保护的客体是自然人创作的具有独创性的作品。而著作权法意义上的作品是指人的思想或感情的独创性表达。原创NFT虽然不基于既有作品产生，但是也需要有一个基础性数字资产。如Everydays: The First 5000 Days是由5000幅独立作品集合而成的NFT，这5000幅作品中的每一幅都是一个独立的艺术作品，作者Beeple对它们享有独立的著作权。同时，作者也是最终形成的NFT作品的权益享有者。大多NFT作品的“铸造”过程是，由创造者将数字资产相关信息上传NFT到特定平台，并向平台支付一定的交易费用（通常是某种代币，如以太币），平台的区块链系统根据特定的智能合约运行，形成独特的代币并将其分配给创造者，即NFT。从NFT的铸造过程来看，其产生是区块链系统内智能合约自动运行的结果，并不属于人类创造的范畴。

传统著作权法认为，作品的创作主体只能是自然人。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第11条第2款规定：“创作作品的自然人是作者”。在作品判定要件中，著作权法要求作品必须是文学、艺术或科学领域内的独创性表达，其中所谓“表达”，是指须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定表现形式将无形的思想表现于外部，使他人通过感官能感觉其存在。由此可见，表达的前提乃自然人所独有的智力或思想。按照这个逻辑，NFT的铸造不属于自然人智力或思想的独创性表达，NFT的创造者将元作品上传特定区块链系统的行为并不属于作品的创作本身。因此，NFT的创造者并不享有NFT的著作权。

NFT虽然不属于传统法律认可的作品范畴，每一个NFT拥有不同于其他任何一个传统作品以及其他NFT的独创性表达，这一表达也并非某个自然人思想或者智力的体现。但是，如果我们否定NFT的作品属性，不承认NFT的创造者对其享有著作权，将会导致NFT的权利归属不明、主体虚位的结果，不利于保护创造者对NFT的权益，也不利于鼓励科技进步与创新。进一步说，NFT虽然不是创造者思想和智力的表达，但是也是其付出相应对价才能取得的。创造者如果想铸造NFT ，在上传元作品（元数据）的同时，一般应该支付给平台一定数额的虚拟货币，而这些虚拟货币有其市场价值，通常是创造者购买而来的。因此，赋予创造者对NFT的权益，既是对其劳动的肯定，也是其付出经济成本的对价。近年来，我国知识产权界一些学者热烈讨论赋予人工智能生成内容的著作权问题。有学者认为：“对于新出现的人工智能生成内容，在肯定其最低限度创造性的基础上，完全可以将人工智能的所有者视为作者，因为从机器学习的训练角度看，所有者即为向人工智能注入其意志的主体，人工智能则可视为代表所有者的意志创作。在此情况下，人工智能的所有者被视为作者，完全没有任何制度上的障碍。”人工智能（AI）一般是指计算机模拟人类，完成做决策、解决问题和学习等复杂任务的能力。虽然NFT并不属于人工智能，但是其铸造过程也是区块链系统在虚拟空间的运作，在本质上与人工智能的生成内容类似。因此，上述逻辑与结论同样也可以适用于NFT。

当然，对此也有不同的观点，有学者认为人工智能生成内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，并不能被认定为作品。人工智能也许确实如此，但是对于NFT却不适用。NFT虽然也是区块链系统的自动运行结果，不过因为每一个NFT的元数据都不相同，其铸造出来的NFT也是独一无二的，符合《著作权法》（第3条）规定的“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”标准，应当被认定为作品，创造者可以类比法人与非法人组织，视为作者而享有其著作权。

（二）衍生NFT与元作品的关系

衍生NFT是以既有作品为元作品而生成的，如“胖虎打疫苗”的元作品是“我不是胖虎”画作。衍生NFT的著作权由两部分组成，一部分是元作品的著作权，另一部分是衍生NFT的著作权。前者的著作权属于元作品作者，后者的著作权归属于NFT的创造者。关于后者的著作权问题前文已有论述。至于元作品的著作权，一方面要遵循传统的著作权法，另一方面在此基础上NFT对作者著作权的保护方面有有所创新。

NFT的元作品作者享有其他作品同样的著作权，包括人身权与财产权在内。其中，最容易受到侵害的是作者的信息网络传播权。“胖虎打疫苗”一案，就是NFT的创造者与NFT平台侵害了“我不是胖虎”作者马千里的信息网络传播权。《著作权法》第11条规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”作品的信息网络传播权属于财产权，他人可以通过作者许可的方式行使，但必须向作者支付相应的报酬。“胖虎打疫苗”NFT的创造者王某未经“我不是胖虎”作者许可，擅自将其作为元作品上传NFT平台Bigverse，因为原作者马千里已经将“我不是胖虎”系列美术作品的著作权财产权转让给奇策公司，因此可以认定王某侵害了奇策的信息网络传播权，NFT平台Bigverse对此承担连带责任，根据《著作权法》第52、53条的规定，王某和Bigverse应当共同承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

为了避免侵害原作者著作权，NFT的创造者应该拥有基础作品的版权，或者获得元作品作者的许可。只有在情况下，才能保证不拥有基础数字或实物作品版权的NFT创造者的铸造NFT行为不会侵犯元作品权利人的权益。

衍生NFT对元作品著作权的维护一方面受传统著作权法的调整，另一方面因为其传播、交易方式与传统作品不同，创新出一种更有利于元作品作者财产权维护的流转方式。传统作品的流转一旦脱离原作者，以后所有交易环节产生的财产收益都与原作者无关。比如中国当代画家曾梵志的画作《面具系列1996 NO.6》1998年以1.6万美元售出，2008年、2017年分别以7635.75万港元和1.05亿港元的拍卖价格成交，2020年，以1.61亿元人民币的成交价成为目前市场最贵的中国当代艺术品，22年间该作品的市场价值上涨数千倍。作者初次出售该画作的价格不得而知，但是可以肯定的是1.6万美元以后的历次高价成交均与作者无关，作者并不能从每次的高额溢价中获利。　

NFT系统引入特殊的版税机制（NFT Royalties），NFT的元作品作者和创造者可以从该NFT产生后的每一笔交易中获取一定比例的抽成（一般不高于10%）。版税实际上是一种特许权使用费，是指NFT每次交易中的买受人向创建这一数字资产的原始创作者必须支付的款项。这一机制创新保障了元作品作者和创造者分享NFT作品增值收益的权利，极大地刺激NFT的创作和传统艺术品的NFT化。NFT版税机制的实现基本不受人为干预，NFT平台在区块链系统的智能合约中使用NFT支付版税的规则编码。创作者者可以在铸造阶段设定版税支付的百分比，当NFT的二次销售完成时，智能合约将从销售收入中分配指定的百分比作为版税支付给创作者。智能合约确保了版税支付的自动化，任何第三方不需要也不能干预NFT的版税支付过程。著名数字艺术家Beeple的NFT作品“Crossroads”NFT在二级市场上的转售价格约为660万美元，创作者Beeple获得的版税高达这笔交易额的10%。当然，对于NFT创造者的版税保护，同样适用于原创NFT作品。

（三）NFT平台的著作权保护义务

“胖虎打疫苗”一案，网民王某未经享有元作品著作权的奇策公司授权，上传“我不是胖虎”作品到NFT平台Bigverse，一审法院认为被告平台在铸造交易环节收取了一定费用，故对NFT数字藏品负有较高的审查义务，通知-删除的审查义务不适用于被告平台，因此而判定平台公司Bigverse承担侵害奇策公司网络信息传播权的法律责任。

法院这里提及的“通知-删除”义务在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）与《信息网络传播权保护条例》中，有相关条款规定，起源于美国法上的“避风港”（Safe Harbor）原则。避风港规则为互联网平台提供合理的免责事由，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在，在著作权人通知且有证据证明其权利被侵害的情况下，删除侵权内容，即可免责。在互联网发展的初级阶段，这一规则减轻了互联网平台的负担，对互联网行业的整体发展起了积极的推动作用。这一时期的互联网平台仅提供“可读”服务，技术水平较低、权利意识薄弱，缺乏对上传信息予以全面实质审查的动力与能力。但是如果平台的角色、主观状态和数据控制力发生变化，避风港规则的适用也应该作出调整。

根据“避风港规则”，网络服务提供者侵权责任成立与否的判断依据被具体化为一系列的行为要求。这实际上是将过失侵权理论中的注意义务引入到了平台侵权责任的判定过程之中，对其侵权责任的判断简化为特定类型网络服务提供者注意义务标准的确立，以及是否存在对相关注意义务的违反。NFT是Web3.0时代的产物，互联网已经进入到“可读+可写+可享”的价值互联网发展阶段。NFT平台不仅仅为用户提供上传信息、存储信息和下载信息的被动服务，还主动为用户提供NFT的铸造与交易服务。一个NFT的生成与传播是由创造者和平台共同完成的。因此，平台与用户同样负有尊重与维护NFT元作品著作权的义务。与传统网络服务提供者相比，NFT平台的注意义务更为严格。加之，绝大多数NFT平台提供的是有偿服务，在NFT作品中直接取得经济利益，应该负有较高的注意义务。

1.审查义务

“胖虎打疫苗”案的被告Bigverse对原告奇策公司的侵权指控抗辩称：“其系第三方平台，涉案作品系平台用户自行上传，无需承担责任；其只有事后审查义务，已经将涉案作品打入地址黑洞，尽到通知-删除义务，所以也没有停止侵权的必要性。”NFT平台对用户上传的信息应该进行实质性审查，只要求用户对平台公布的各种风险警示条款“勾选”，不具有第三人免责的法律效力。平台应该严格审查用户提供的权属证书、授权许可等法律文件的真实性、合法性与有效性。在阶段方面，NFT平台的审查义务应该是事前审查，而非事后审查。因此，该案的一审法院认为：“NFT平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套有效的知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权做初步审查，如审查申请NFT铸造的用户是否提供了涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等初步证据证明其为著作权、与著作权有关权益的权利人。”该法院对NFT平台审查义务的认识准确，具有建设性。《中华人民共和国电子商务法》第41条规定：“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。”该条款课以电子商务平台知识产权主动保护义务，适用于NFT的著作权保护。

2.通知-移除义务

“通知-移除”（ Notice and Takedown）义务是避风港规则的主要内容。对于NFT来说，因为区块链系统的技术特点，该规则有其特殊性。NFT作品根据智能合约在区块链上铸造完成，具有不可篡改、永久保存的功能。如果NFT侵害他人的著作权，在接到权利人通知后仅仅采取“删除、屏蔽、断开链接”等措施，可能在形式上比如在平台的界面上无法再搜寻到该侵权NFT，但是其在系统中却依然存在。这与删除电脑桌面上的某软件图表但如果不卸载，它依然在电脑系统中存在相类似。因此，“胖虎打疫苗”案一审法院认为：“鉴于NFT数字作品及其交易的相关数据均保存在区块链服务器中，通常而言，该区块链节点之间无法形成共识而无法删除，故’Bigverse’平台可将该侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果。”这里所说的地址黑洞是区块链名词，是指那些静默丢弃进出流量的网路地址，它们接收的通证永远无法再被转出，如同宇宙中的黑洞一样“只进不出”。黑洞地址独特的性质使其常常被用于实现“销毁通证”的操作，只需把要销毁的通证转入黑洞地址即可。只有进行这样的“打入黑洞”操作，才可能真正销毁NFT数字作品，停止其继续侵权。

3.协助义务

NFT平台的注意义务事前体现为对NFT作品的主动、全面审查义务，事后体现为协助权利人维权的义务。如果NFT平台未尽审查义务而导致侵害他人著作权或者其他民事权利的，NFT平台对此应该与NFT创造者承担连带责任。这种情况下，权利人可以选择向NFT创造者或者NFT平台任何一方提出赔偿请求。还有一点需要强调的是，网络用户通常以网络名称发布信息，其真实身份信息难以确定。因此，绝大多数网络侵权案件，权利人会选择向更容易确定的网络服务提供者请求损害赔偿。“胖虎打疫苗”案中，权利人就仅仅起诉了NFT平台公司。如果证据确凿，权利人请求NFT平台提供网络用户姓名、身份、联系方式等相关信息的，NFT应该及时向其提供。NFT平台协助权利人维护权益是其违反注意义务的弥补方式，也是注意义务的一种特殊形式。

四、NFT金融功能的监管

作为一种网络虚拟财产，NFT是可以自由转让的，因此其具有一定的投资价值。投资者可以通过买卖NFT获利，NFT因其贮藏功能与交换功能而具有了金融功能。2008年同质化通证比特币诞生，在其鲜为人知时，因缺少足够多的用户支撑，其金融功能很难发挥。2017年以来，以比特币为代表的虚拟货币受到市场热捧，交易价格飙升，虚拟货币可以绕开法定货币监管的作用使其成为套汇、洗钱、赌博、贩毒等网络违法、犯罪的最佳工具。这催生了大量的虚拟货币交易所，为虚拟货币的市场化、金融化提供了便利。NFT是非同质化通证，与虚拟货币相比，其价值尺度与交易媒介的功能弱了很多，但正因为如此，其金融功能往往被监管所忽略。由于金融监管理念与监管体系不同，各国政府对NFT的监管态度和监管方法也有较大差异。NFT是Defi的核心资产，对于其金融功能，应该引导其在一定范围内合理发挥，而不是一禁了之。NFT的金融功能对传统金融体系有何影响以及如何监管，取决于我们对以下几个关键问题的理解与认识。

（一）NFT并非虚拟货币

虚拟货币（Virtual Currency）也称加密货币（Cryptocurrency）是一种使用密码学原理来确保交易安全及控制交易单位创造的交易媒介。虚拟货币不是法定货币，其本质特征在于没有政府信用或者商业信用做背书，是基于“信任机器”的一种去中心化电子交易媒介系统。虚拟货币脱离法定货币体系运行，其产生与流向均难以监控。虚拟货币可以自由流通的原因取决于其为同质性通证的特性，等量的虚拟货币之间是没有质的差异的。如前所述，NFT是非同质化代币，不同的NFT之间内容不同，市场价值也不同，不能相互交换。

NFT的非同质化特点，使得其也不能像虚拟货币一样可以向不特定的相对人公开、统一发售。也就是说，NFT是不能通过ICO（首次代币发行，Initial Coin Offering）的方式向社会公开募集资金的。我国对于ICO是严厉禁止的，2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办等七部委联合发布 《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，严重扰乱了经济金融秩序，任何组织和个人不得非法从事代币发行活动。

NFT的非同质是其不能公开募集资金的保障，实践中有人打着“数字藏品”的旗号，兜售假的NFT或者将NFT予以股份化，从事非法的资金募集活动，社会危害性极大。为此，《NFT倡议》明确规定：“NFT产品不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）。”从这个角度看，国家必须制定NFT技术标准，坚守其“非同质化”特性，打击那些假借NFT名义的各种“挂羊头卖狗肉”的非法集资行为。

（二）NFT并非证券

NFT平台为用户提供一种有偿的、特殊的综合性服务。NFT的铸造必须依赖某个区块链系统平台，又因NFT的虚拟性，NFT的展示、收藏与交易也必须借助平台完成。因此，NFT平台既是其“生产厂”，又是其“交易商”。NFT收取创造者一定的费用，为其提供“铸造”、“寄存”、“展示”等服务。一般而言，NFT平台提供上述服务，向用户收取一定的虚拟货币作为对价。这主要是因为绝大多数NFT是依托绝对去中心化的区块链技术生成的，这类区块链在性质上是公有链，只接受虚拟货币支付。如无聊猿的底层架构是以太坊的区块链技术，用户铸造与交易只能向平台支付以太币（ETH）。

如果一个国家或者地区禁止虚拟货币流通，其NFT平台也必须遵守这一规则，改变其底层架构与运行模式。我国禁止ICO和虚拟货币交易，因此，上述交易模式在我国也应该被禁止，而那些以法定货币为支付手段的NFT交易并不当然违法。我国的NFT各大平台均非去中心化的，大多由各大互联网平台公司运行，如腾讯公司旗下的“幻核”、蚂蚁金服旗下的“鲸探”等等，它们的区块链技术并非去中心化的公有链，而是多中心化的联盟链。这些平台为用户提供服务只接受人民币，当然支付方式包括银联支付、数字人民币还是微信与支付宝等第三方支付。《NFT倡议》明确规定：NFT平台“不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。”我国NFT平台的这种惯常做法，基本可以杜绝利用NFT进行虚拟货币交易的非法活动。

所有NFT铸造完成后的交易，必须通过NFT平台进行交易。NFT平台为买卖双方提供NFT交易的中介服务，按成交价的一定比例收取服务费。这种交易显然不是传统意义上的证券交易，NFT平台也并非证券交易所。对NFT是否予以证券一样的监管措施，各国政府都没有明确表态。美国证券交易委员会（SEC）对此态度也并不明朗，他们在执法行动中一直认为数字资产的发行属于投资合同范畴。但是，SEC委员会五名成员之一的Hester Peirce认为，应该将NFT像股票、基金一样纳入证券法的框架下监管,如果NFT交易中有人进行了虚假陈述，他们同样就构成了证券欺诈。

虽然几乎所有国家或地区的政府都没有承认NFT的证券地位，但是一般允许其在NFT平台进行自由交易。NFT创造者可以将其持有的NFT转让给他人，受让人也可以再次转让，没有交易次数的限制。这就使得NFT实际上具有了类似于传统证券的流通性和投资功能。在对虚拟货币的强监管环境下，我国的NFT却不被允许具有证券功能。《NFT倡议》明确规定：“坚决遏制NFT金融化证券化倾向……不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。”各大NFT平台严格执行这一要求，NFT的类证券化交易被严厉禁止。这就使得NFT成为了“数字藏品”，用户在平台购买NFT作品必须实名注册，首次交易后不得再次转让，NFT实际上就退出了流通领域，金融功能被遏制而仅具有收藏功能。这种政策取向对于防止NFT被非法集资、炒作虚拟货币等违法行为利用等方面，有积极作用，但是也影响了NFT的贮值功能与流通功能。在防止其证券化的同时，应该赋予其在特定主体之间自由流动，允许NFT二次交易乃至多次交易。

（三）NFT在DeFi中的作用

比特币出现与区块链技术的发展，激发了人们将去中心化系统应用到更多领域的热情。2015年提供开源的有智能合约功能的公共区块链平台以太坊诞生，它提出了构建去中心化金融的想法。去中心化金融（Decentralized finance，简称DeFi）是一种建立在区块链上的金融模式，它不依赖券商、交易所或银行等金融机构提供金融工具，而是利用区块链上的智能合约进行金融活动。与传统金融相比，DeFi在去中心化、可及性、效率、互操作性和透明度等垂直领域具有令人信服的优势。DeFi允许金融产品由社区集体拥有，而无需可能对普通用户构成危险的自上而下的中心化控制。因此，DeFi被认为是现代金融体系的挑战和机遇。

NFT的非同质化表现为独特性、非标准化以及不可互换性，这导致了它在二级市场的流通性较差。一方面，DeFi是NFT金融化的最佳方式。DeFi使得NFT可以通过金融手段实现其价值最大化，DeFi的应用使得NFT的流动性和可交易性大大改善；另一方面NFT为DeFi提供落地保障。NFT将现实世界中的信息通证化，为提供了适宜的底层标的，DeFi借助NFT可以保障资金安全、扩大应用范围。DeFi是去中心化、去信用的，不适用传统金融担保措施。比如我们无法用现实世界中的房产抵押，进行DeFi借款。因为繁琐的登记手续和行政权力的介入将极大降低效率，使得DeFi失去实际价值。我们可以在系统能用NFT设定担保，既保障了DeFi融资的安全，也不破坏其去中心化、无信用的机制。作为对传统金融体系的挑战，DeFi的前景如何不得而知，但可以肯定的是，其一定会受到那些热衷用去中心化技术改变世界的人群的追捧，NFT在DeFi中的作用也会越来越大。我国金融体系是强监管、中心化的，几乎没有Defi的生存空间，NFT的金融功能在限制其虚拟货币支付和证券化的前提下，并无实际意义。

结 语

NFT是区块链的技术信徒们践行“区块链可以改变世界”这一理念的方式。NFT对现行法律制度的冲击涉及方方面面，法律制度的更新总是滞后于实践的发展，这是一个颠扑不破的真理。正所谓“法律以不断改进的方式进行调整，其节奏的庄严程度仅次于地质变化。技术的进展则……猛冲猛跳，如生物进化在时断时续中突然加速。现实世界的状况将继续以令人炫目的速度变化，而法律进一步落后于现实，从而更加混乱。这种不匹配是永久性的。”我们能做的就是走向新时代、迎接新挑战、拥抱新技术，及时、准确、全面地化解技术可能带来的不利影响，并对现行法作出相应调整。

作者：赵 磊，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

来源：《法律适用》2023年第11期。