□ 边永民

　　气候变化对所有的国家均有影响，其中小岛屿国家、非洲国家和最不发达国家是比较公认的最易受气候变化影响的脆弱国家。气候变化所致损害（damage）是可以修复的，例如洪水导致的房屋倒塌；而损失(loss)是指无法修复的，例如由于海洋酸化导致的渔业资源的减少或种类丧失。气候变化所致损失损害可以适用国际法不加禁止的行为所引起的跨界损害责任，同时，在一定条件下，也可以根据《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）及其《巴黎协定》追究有关排放国的国际不法行为责任。
　　气候变化的损失和损害可以引发国际法不加禁止的行为所致损害责任
　　（一）一般的温室气体排放属于国际法不加禁止的行为
　　在现有的能源供给模式下，温室气体排放与人的生存和社会的经济活动是无法分开的，习惯国际法从未禁止温室气体排放。即使是在人们认识到温室气体排放的损害性后果之后，条约法给成员国施加的也只是减少排放的义务，并没有禁止成员国排放温室气体，甚至允许发展中国家在一定范围内增加温室气体的排放，以便实现它们的发展权。
　　（二）温室气体排放引发了跨界损失和损害
　　20世纪以来的气候变化是由人为的温室气体排放引起的。温室气体的过量排放，导致了气候异常，包括洪涝、干旱、冰川融化致使海平面上升等，这些异常气候导致的自然灾害，与气候稳定时期的自然灾害并不相同，它们发生得更加频繁。所以这种人类活动的温室气体排放所导致的损失和损害，符合《关于国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》第1条有关损害必须是人为原因造成的要求。
　　气候变化的损失和损害具有跨界性。气候变化引起的损失和损害是全球性的，当然具有跨界性。起源于一国的损害性行为，经常也使起源国受害。这类损害的受害国不限于起源国，也属于跨界损害。
　　根据国际法委员会对于国际法不加禁止的跨界损害的批注，跨界损害必须造成了有形的后果(physical consequences)，气候变化所致损失和损害很多是有形的，符合这一要求。国家对跨界损害的责任限于对有形的损害结果的责任，不包括无形的跨界损害结果。
　　（三）发展中国家的排放是不需要承担跨界损害责任的合法排放
　　发展中国家的排放，属于为生存和发展的必要而进行的排放，区别于发达国家为了奢侈享受而进行的排放，自20世纪80年代末至2015年签订《巴黎协定》，国际社会一致的意见是发展中国家不承担强制性的减排义务，而且发展中国家的排放量实际上是可以随着它们的发展需要而增加的。
　　气候变化所造成的损失和损害与国际不法行为的责任
　　考虑到限制温室气体排放的条约的发展，不能认为排放温室气体的行为无论如何都不构成国际不法行为。
　　（一）违反限制温室气体排放的国际义务的行为属于国际不法行为
　　国际条约法和国际习惯法都对国家的温室气体排放行为作出了限制。首先，限制温室气体排放的条约始于1992年的UNFCCC及其后的《京都议定书》以及2015年的《巴黎协定》。根据习惯国际法，一国管辖或控制下的活动，不得对国家管辖或者控制范围以外的地区造成严重的环境损害，这是自特雷尔冶炼厂案以来确立的一项习惯国际法规则，也得到《斯德哥尔摩宣言》和《里约宣言》的确认，这种损害不包括对其他国家或者地区造成的轻微损害。国家在习惯法下的这种义务在于采取措施“防止”损害的发生，这实质上是一种谨慎义务（due diligence），并不是一种绝对的保证不发生损害结果的义务。国家应该采取切实的措施，包括制定减排政策和法律等，尽到相当大的努力，包括监测、执法和处罚等，有效地管理经济主体的排放活动，才能被认为履行了谨慎义务，否则，就应该为经济主体的排放活动承担责任。
　　国家的谨慎义务限于防止严重损害的发生。虽然任何国家都有防止自己的温室气体排放行为给其他国家或者地区造成严重的环境损害的义务，但实际上，只有温室气体排放大国的排放行为才有可能给其他国家或者地区造成严重的环境损害。
　　（二）排放温室气体行为的可归因性
　　在现实中，温室气体更多的是企业或公司这类经济实体排放的，代表国家的政府机关或者机构的排放数量只占很小的一部分。首先，根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条，国家机关的行为可以归因于国家，所以国家机关或机构的排放肯定是可以归因于国家的。
　　其次，企业或公司这类经济实体的排放也是可以归因于国家的。理由如下：（1）在UNFCCC下，各国均有报告本“国”排放量的义务，各国的报告均没有排除本国的公司或其他经济实体的排放。（2）根据特雷尔冶炼厂案建立起的规则，不论是哪种实体，国家都可以通过立法和执法行为来控制其温室气体排放数量或排放标准，如果国家对自己享有管辖或治理权的实体不进行管理，可以认为国家是允许或者接受它们的排放行为的，国家就要为其管辖或控制下的经济实体的排放行为负责，而不论这些排放行为来自国有实体或者私有实体。
　　（三）国家应为构成国际不法行为的温室气体排放所致损失损害承担责任
　　如果有清楚的有说服力的证据证明，国家的排放行为给其他国家或者管辖范围以外的地区造成了严重的环境损害，那么国家就违反了它在习惯国际法下的国际义务，而且这种违反行为可归因于国家。既然违反了国际义务，那么国家就应该为这种违反国际义务所致的损失损害行为承担责任。
　　国家对气候变化损失损害责任之比例的确定
　　在气候变化的责任方为多个，而且责任方的排放历史和排放强度各异的情况下，要确定国家的责任比例就变得非常困难。在确定国家责任的比例时，应该考虑下列原则和因素。
　　（一）共同但有区别的责任原则
　　UNFCCC规定了共同但有区别的责任原则，发达国家的历史排放不但造成了温室气体在大气层中的累计，还不成比例地和不公平地挤占了后起的发展中国家的排放空间。大气层对温室气体的承载能力是有限的，这种有限的资源并没有公平地分配给每个国家，发达国家率先工业化，同时也率先占用了与发达国家的数量或其人口总数不成比例的空间资源，使得后起的发展中国家的发展空间承受了排放空间不足的压力。在考虑国家对气候变化所致损失和损害的赔偿责任时，必须首先考虑共同但有区别的责任原则，这也是我国在处理气候变化问题上一直坚持的立场。
　　（二）各国的排放比例
　　在首先考虑了共同但有区别的责任原则之后，其次可以依据各国的排放份额来确定其责任份额，即排放量较多的国家，也承担比例较大的责任；责任的大小依据排放量来确定。对于新成立或者独立的国家，应主要基于其成立或者独立后的排放量来计算其排放在全球所占比例。在考虑公平的责任时，不能不同时考虑共同但有区别的责任。
结论
　　国际法并不一般性地禁止温室气体的排放，但温室气体排放国的合法的排放活动并非在任何情况下都不会导致国际责任的产生。根据国际法不加禁止的行为所致损害结果的国家责任规则，任何国家的温室气体排放，如果给其他国家或者国家管辖范围以外的地区造成了跨界损害，排放国都应该承担责任，但承担这种责任的主体不包括发展中国家，因为国际社会长期以来均同意发展中国家不承担强制的减排责任，发展中国家的排放是为了生存和发展所必需的排放。
　　我国作为最大的发展中国家，一直坚定地支持《联合国气候变化框架公约》及其《巴黎协定》中的共同但有区别的责任原则，这是一个符合科学和历史的原则。鉴于发达国家在气候变化的形成上负有历史责任，它们对于气候变化所致损失和损害也应承担更重的国际责任，包括为发展中国家应对气候变化所致损失和损害提供更多的资金。
（原文刊载于《政法论坛》2024年第4期）