文化产品是含有文化内容的产品，包含了有关价值理念的内容。对于新闻、出版、影视、网络作品等文化产品，其文化内容的表达方式受到版权（包括邻接权）的保护。[1]典型的文化产品是视听产品。数字革命改变了视听内容的创建、制作和分销方式，电信和视听部门之间的界限变得模糊。视听部门基本上涵盖了电影、广播节目、电视节目和无线电广播等视听内容的制作和分销。[2]由于视听部门高度的社会、文化和经济重要性，传统上大多数国家或地区都会对视听部门进行严格监管。此类监管措施通常涉及诸如公共服务义务、对内容生产的补贴、视听内容供应的多样化、免受社会有害内容的侵害、通过视听渠道进行的广告的监管等。[3]2005年通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》（下文简称《文化多样性公约》）重申了每个主权国家均享有对保证文化多样性采取必要政策和措施的权利，包括对文化产品贸易的管制权。[4]联合国教科文组织在2017年出台的《数字环境中实施文化多样性公约的操作指南》为缔约国在数字经济环境下保护和促进文化多样性提供了新规范，但不同国家对文化产品的市场准入问题持有不同立场，为此产生了激烈争论。
传统文化产品是有形的。随着国际贸易数字化的发展，越来越多的文化产品可以通过电子方式传输实现进出口，数字贸易中相当数量的数字产品属于文化产品。文化产品数字产品化成为一种趋势。很多自由贸易协定（下文简称FTA）都对数字产品的概念作出了界定，其内涵大同小异。《美国—墨西哥—加拿大协定》（下文简称USMCA）第19.1条规定：“数字产品是指以数字化编码存在的计算机程序、文本、视频、图像、音频和其他产品，它们用于商业销售或分销，并且可以电子方式传输。数字产品不包括金融工具的数字形式，也不包括货币。”从存在方式来看，数字产品是一种数字编码且能被电子传输。电子传输或以电子方式传输指使用任何电磁形式，包括光子形式进行的传输。[5]含有载体的数字产品符合货物的一般特征，可以通过海关进行监管，而以电子方式传输的数字产品会给贸易监管带来一定挑战，因为这类产品是无形的，其交易不经过海关。[6]数字产品“用于商业销售或分销”，体现了其作为商品的特点，因此排除了用于非商业目的的产品。[7]
通过上文对数字产品概念的解析可知，数字产品包括了数字经济时代交易量越来越大的文化产品，囊括了电影和电视节目、音乐、娱乐软件、数字图书等。[8]当然，极少数数字产品不具有文化属性，不属于文化产品，例如计算机程序。数字文化产业发展需顺应数字产业化和产业数字化趋势。在文化产品数字化，数字产品文化化的背景下，本文将数字产品中的文化产品定义为“数字文化产品”，即具有文化属性的数字产品。[9]数字文化产品具有数字产品的一般特征，即以数字化编码形式存在、可通过电子方式传输、具有商业价值，同时又具有文化属性，可以作为文化价值观的载体。[10]中国的文化产业步入了以数字文化产业为主要特征的新时代。[11]随着数字贸易的发展，国家之间对于国际文化市场的争夺已经从传统的视听服务延伸到基于互联网的数字文化产品。
学界对文化产品贸易规制问题有过一定探讨，相关研究围绕文化产品/文化多样性与贸易规则、[12]自由贸易协定中的文化例外条款[13]展开，但鲜见从数字贸易视角系统分析数字文化产品市场准入规制问题的研究成果。本文从数字贸易的角度切入，在梳理数字文化产品市场准入规制多边规则的基础上，对数字文化产品市场准入模式作解析和评述，以期为中国对接国际高标准经贸规则提供一定的启发和参考。
一、数字文化产品市场准入规制的多边规则
有关文化产品市场开放的争论最早可以追溯到20世纪20年代的美国与欧洲各国的电影贸易之争。一战后，美国出口到欧洲的电影数量迅速增加，对欧洲国家的文化价值观构成了冲击，欧洲各国为此采取了放映配额制度。二战后的GATT谈判中形成了GATT第4条的电影例外，允许成员实施放映配额，以确保国产影片的放映时间。在多边谈判中，成员对于文化产品市场准入存在的巨大分歧，使得WTO未对文化产品贸易制定专门的规则，但WTO规则仍可对文化产品的市场准入进行有限规制。
（一）多边谈判中文化产品市场准入的分歧
文化产品的敏感性在乌拉圭回合和多哈回合谈判中扮演了重要角色，因为一些成员试图改善和扩大涵盖这些产品的承诺，而其他成员则以保护文化的名义进行抵制。[14]对视听服务待遇的争论被称为是“全有或全无”的问题。一种观点认为，视听服务应被视为娱乐产品，不具有特殊性，应适用一般的贸易规则。相反的观点则认为，视听服务是文化产品，是社会基本价值观的载体，是社会交流的基本工具，并有助于社会的文化认同。因此，它们不能被视为商业产品，需要从贸易纪律中排除。[15]
在文化产品市场准入问题上，WTO的主要谈判方欧共体和美国之间的立场存在对立。欧共体（特别是其成员国法国）曾推动将与文化有关的货物和服务从WTO规则中排除，或至少给予这些产品特殊待遇。加拿大也对文化产品的贸易规制采取了相同立场。欧共体坚持的文化例外立场也影响了其对数字贸易归类问题的立场。如果将数字产品（如视听制品）定性为货物而适用《1994年关税与贸易总协定》（下文简称GATT1994），WTO成员将无法对数字产品适用市场准入或国民待遇的壁垒或配额。相反，如果将数字产品定性为服务而适用《服务贸易总协定》（下文简称GATS），WTO成员可以将歧视性限制和文化支持措施扩大到以电子方式交付的视听服务。欧共体力求确保所有数字媒体都被归入视听服务类别，从而使其能够在最惠国待遇豁免和有限承诺方面保持灵活性。欧共体认为，与内容相关的软件与商业软件之间存在差异，尽管后者可能属于计算机及相关服务范畴，但前者一定应被归类为视听服务。如果软件是以实体方式交付，欧共体认为GATT1994仅适用于存储软件内容的载体的进口，而不适用于娱乐软件的代码或内容本身，这些代码或内容的进口应适用GATS。欧共体认为，GATT1994从未涵盖任何通过电子电信网络提供的数字化内容或信息。[16]欧盟在2019年4月向WTO提交的《关于电子商务WTO纪律和承诺的建议》中指出，欧盟及其成员国保留为保护其文化多样性而制定和实施文化视听政策的可能性，包括不对视听服务作出承诺。[17]
美国是文化产品出口大国，因而赞成以贸易为导向的方法，主张将文化产品和服务纳入WTO基本规则中，不给予其任何特殊待遇。[18]不过，美国在2000年12月向服务贸易理事会提交的有关视听服务和相关服务的文件中，对文化例外采取了相对折衷的态度。美国指出，以“全有或全无”的方式对待视听服务过于僵化，无法考虑视听行业的特殊文化属性。在WTO框架下，当成员对视听服务或任何服务部门作出承诺时，可以根据自己的意愿灵活地作出全部或部分承诺。即使成员作出了承诺，他们仍然可以对承诺所涵盖的服务进行监管，只要监管措施不构成贸易壁垒。提倡和维护一个国家的文化身份与开放视听服务贸易之间，从来不是二选一的关系，这两个目标可以相互促进。[19]美国在该文件中还建议，成员需要对视听部门下的不同活动进行审查，以清晰、准确和全面地确定该部门在《服务业部门分类表》（Services Sectoral Classification List，即W/120）[20]下的归类。很多成员在对服务作出承诺时使用的分类系统可能无法涵盖视听部门中的某些服务，或对涵盖的服务产生不确定性。在其他情况下，两个或多个现有子类别可能会扩展到同一服务。在进行此项审查时，成员需要遵守技术中立原则，避免重新归类减损成员的现有承诺。美国还建议对视听部门的承诺重新进行谈判，以建立清晰、可靠和可预测的贸易规则，适当考虑该部门的特殊敏感性。[21]但近20年来，成员并未在WTO框架下进行这样的审查和谈判。
瑞士试图就如何调和文化产品贸易和文化保护之间的极端立场寻找平衡点。瑞士认为，视听部门既是商业活动的重要领域，又是文化身份的载体。因此，贸易政策面临的挑战在于，如何在一个兼顾两种敏感性的平衡解决方案中协调二者。瑞士建议，WTO成员可以寻求更灵活的设计方案，以解决文化多样性保障、补贴、公共服务、非法内容和竞争等问题。瑞士还就解决这些问题的形式提出了谨慎的建议，并认为关于视听服务的GATS附件可能是适当的。[22]
最终，视听服务被纳入GATS的一般义务中。尽管视听服务的自由化可以带来可观的经济收益，但欧共体及其成员国没有对视听服务作出任何承诺，[23]并提出了一系列最惠国待遇豁免。[24]很多重要的视听服务生产商所在成员（例如美国、中国、印度、墨西哥、日本、中国香港）以及一些新加入WTO的成员虽然已经对视听服务作出了部分承诺，[25]但GATS项下对视听服务的承诺非常有限，大量WTO成员在该部门获得了最惠国待遇豁免。总体而言，视听服务是自由化程度最低的服务部门。有学者据此认为，视听产品的特殊待遇事实上在WTO规则中得到部分实现，欧共体/欧盟部分地实现了其保护成员国视听部门的目标。[26]这是WTO成员在乌拉圭回合谈判期间就如何根据贸易协定对待视听服务这一基本问题进行利益配置的结果。
多哈发展议程未改变视听服务承诺的现状。随着信息技术、电信、媒体服务和产业的融合，以及互联网带来的广泛变革，视听产业已经发生了巨大变化，但WTO成员尚未就文化产品的最佳规制路径达成共识。WTO协定中不存在文化产品贸易的专门规则，文化产品适用的是一般的贸易规则。《文化多样性公约》也未能妥善解决文化产品贸易与文化保护之间的关系。在“中国音像制品案”中，对于文化产品在WTO中是否具有特殊性以及《文化多样性公约》在WTO争端解决中是否适用和如何适用的问题，专家组和上诉机构均采取了回避态度。[27]文化产品的文化属性在现有WTO规则中未引起足够的重视。WTO多边机制在为文化产品贸易建立充分的法律框架上陷入了僵局。
（二）WTO规则对数字文化产品市场准入的有限规制
WTO未对文化产品贸易规定专门的规则，但WTO规则对文化产品的市场准入仍可进行有限规制。成员在加入WTO的谈判中对视听服务所作出的有限承诺、不作承诺以及规定的最惠国待遇豁免，事实上正是遵循了WTO服务贸易具体承诺减让的一般模式，即“正面清单”模式。成员基于主权原则，可以独立自主地决定对哪些部门的服务贸易作出承诺以及保留国内规制空间，该成员的国内规制措施不得违反其在服务贸易具体承诺减让表中对相关服务作出的市场准入和非歧视待遇承诺，除非在减让表中作出了明确保留。对数字文化产品具体承诺减让表的解释，是对数字贸易的归类，与数字贸易市场准入密切相关。一国对外作出的数字贸易市场开放承诺，通常需要基于数字贸易部门的具体类别，此时归类就成为一个前置性问题。数字贸易的归类直接影响数字贸易的规则适用，进而影响各WTO成员的市场开放义务和国内规制的政策空间。[28]
形成于前互联网时代的WTO规则未能适应数字贸易的发展，WTO现有的归类系统无法清晰地解决数字贸易归类问题。文化产品的数字产品化导致越来越多的传统文化产品可以通过电子方式传输。例如，实体CD中的音视频逐渐被从互联网下载的音视频替代。那么，WTO成员对线下提供的传统文化产品的市场准入承诺能否自动扩展到在线提供的数字文化产品？WTO争端解决实践发展出了技术中立原则，该原则支持将成员对线下服务的承诺扩展至在线交付的服务。技术中立原则的引入虽然符合贸易自由化的宗旨，但将导致各成员对相关服务贸易的承诺大大超出其原先承诺的范围，在未经重新谈判的情况下增加成员对某些数字贸易部门的市场准入承诺义务，对相关成员的市场规制权构成冲击，破坏权利和义务的总体平衡。中国—音像制品案的争议焦点之一是中国对录音分销服务的承诺是否涵盖录音制品的在线分销。如果说承诺涵盖的范围仅限于线下分销，那么中国对录音制品在线分销的限制将不受WTO规则的约束。但上诉机构在该案中明确表示，分销既包括实体交付也包括在线交付（除非另有说明）。[29]这导致中国对录音制品在线分销的限制措施被裁定违反了在WTO项下的义务。文化产品可能包含政治或文化敏感内容，成员政府担心对文化产品（尤其是数字文化产品）贸易自由化方面的广泛承诺可能会剥夺其在线审查以及过滤网络系统的规制权。[30]文化产品的市场开放关涉文化多样性、文化安全甚至国家安全，大部分成员（尤其是发展中国家成员）对于保留文化产品的国内规制空间有较大需求。前文已述及，WTO成员对视听产品市场准入的承诺非常有限，如果争端解决机构在解释成员的相关承诺减让表时任意引入技术中立原则，将成员对线下提供的传统视听产品的承诺自动扩展到在线提供的视听产品，这将不当压缩成员对数字文化产品的国内规制空间。WTO成员并未就技术中立原则的法律地位达成共识。该原则在WTO协定中的法律地位处于不确定和不一致的状态。[31]从法律渊源来看，技术中立原则尚不能成为一项习惯国际法。成员在谈判数字文化产品市场开放问题以及在应对WTO框架下有关数字贸易争端的诉讼时，仍然需要警惕技术中立原则的不当引入。
如果成员对文化产品的规制措施违反了其在WTO框架下作出的市场开放承诺，则该成员基于文化安全的理由对文化产品贸易采取的限制措施仍然可以依据一般例外条款进行抗辩。因为文化安全可以构成一般例外条款中的公共道德和公共秩序的影响因素。WTO成员有根据自己的价值体系来界定公共道德和公共秩序的空间，而一国的公共道德和公共秩序与该国的主流文化密切相关。在此种情形下，文化安全的考量属于一般例外中的特定情形。
二、FTA中数字文化产品市场准入的模式
多边贸易规则尚未对数字文化产品的市场准入设定专门的规则。FTA成为各国协调数字文化产品市场准入规制的重要场所。FTA中的数字贸易规则为数字文化产品的市场准入设置的模式可大致分为两种，分别是“非歧视待遇+有限例外”模式和“文化例外+文化合作议定书”模式。
（一）“非歧视待遇+有限例外”模式
“非歧视待遇+有限例外”模式，是指原则上要求给数字文化产品提供非歧视待遇，同时允许某些特定领域的文化产品豁免非歧视义务。这一模式主要出现在美式FTA的数字贸易规则中。
在WTO电子商务诸边谈判中，很多发达成员提交的提案也都包含了数字产品非歧视待遇条款，典型的是美国和日本。[32]在国际贸易法视域下，非歧视待遇包含国民待遇和最惠国待遇。美式FTA[33]中的数字产品非歧视义务规则不仅适用于GATT1994中的外国产品，也适用于GATS中的外国生产者。非歧视待遇条款兼采“产品生产地”和“生产者国籍”两项标准认定非歧视待遇的涵盖范围。[34]在不同FTA中，这两项标准的适用范围会有所调整。[35]例如，早期的美式FTA中的数字产品非歧视义务基本都涵盖了“在另一缔约方境内创造、生产、出版、存储、传输、订约、委托或首次商业化提供”的数字产品，[36]但CPTPP第14.4.1条删除了“存储”和“传输”；早期的美式FTA中的数字产品非歧视义务涵盖了“此类数字产品的作者、表演者、生产者、开发者或经销商是另一缔约方的人士”，但CPTPP第14.4.1条删除了“经销商”一词，而增加了“所有者”。
现有国际经贸协定[37]没有对数字产品的市场准入列一个专门的清单，[38]不像投资、跨境服务贸易、金融服务那样，谈判方在加入协定时会附上投资、服务的市场准入承诺减让表（通常以正面清单或负面清单的方式列出）。数字产品非歧视待遇义务通常包含投资、跨境服务贸易、金融服务章中的非歧视纪律，但不适用于其中的不符措施。[39]在国际经贸协定中，具体有哪些数字产品享有非歧视待遇，取决于缔约方在投资、服务相关章节的承诺表中作出的承诺。虽然这些承诺针对投资、服务作出，但缔约方的规制措施可能对数字产品待遇造成影响，[40]缔约方应当确保对投资、服务的规制措施符合数字产品非歧视待遇条款的要求。在专门性的数字经济/数字贸易协定中，由于缺乏投资、服务相关章节，数字产品的准入承诺范围取决于缔约方与其他缔约方之间在现有国际协定中所作出的承诺。[41]
原则上一切可能影响数字产品待遇的措施都受到数字产品非歧视待遇条款的约束。数字产品非歧视待遇条款将大大降低数字产品的贸易壁垒，可能导致国外的大量数字产品流入国内。这在丰富进口国数字产品市场的同时，也将对其国内与数字产品有关的监管和审查制度产生重大影响。给予数字产品非歧视待遇契合数字贸易自由化的宗旨，但若缔约方承担毫无保留的非歧视待遇义务将对其国内的数字产品市场以及文化安全带来冲击。因此，在国际经贸协定谈判中，谈判方往往基于国内的合法公共政策目标寻求相关的例外规定，以保证对本国数字产品市场的规制空间。虽然美国在WTO框架下坚定地反对文化例外，但在一些FTA中仍尊重其贸易伙伴的文化措施，在规定数字产品非歧视待遇的同时允许缔约方基于文化安全的考量保留必要的政策空间。《美国—新加坡FTA》第14.3条、《美国—澳大利亚FTA》第16.4条、《美国—韩国FTA》第15.3条都规定了文化产品的适用例外。[42]
数字文化产品非歧视待遇条款的适用例外本质上是一项市场准入承诺例外。例外规定限缩了非歧视待遇条款的适用范围，在一定程度上缓解了国内文化安全、数字产业发展需求与数字产品贸易自由化之间的张力，因而提高了缔约方对该条款的接受程度。[43]在FTA谈判中，缔约方之间能达成多大范围的例外规定，取决于缔约方之间的博弈。在文化产品贸易方面，美国给予其贸易伙伴的国内规制空间取决于所涉国家的谈判能力，通常谈判能力越弱的国家必须作出的减让越多，因而规定的例外越少。例如，危地马拉、洪都拉斯、萨尔瓦多和尼加拉瓜实际上将视听部门完全开放，在媒体领域几乎没有采取新举措的政策空间。[44]在谈判能力较强的发达国家之间，缔约方在经济实力和科技实力方面存在竞争关系，彼此都有一定的谈判筹码，因而更容易通过议题交换达成更多的例外规定。CPTPP第14.4条将数字产品非歧视待遇义务的文化例外范围缩减为“广播”内容。[45]USMCA的数字贸易章将CPTPP第14.4条中的广播例外规定也删除了。
（二）“文化例外+文化合作议定书”模式
“文化例外+文化合作议定书”模式是指，原则上将数字文化产品排除在贸易自由化承诺的范围之外，同时在贸易协定中附上文化合作议定书或文化合作条款。这一模式主要出现在欧盟的FTA中。
欧盟的立场已经体现在其整个的全球贸易与文化议程中。[46]欧盟FTA中的贸易自由化承诺都豁免了视听服务。这种排除视听服务的做法与其在WTO中的做法是一致的，即在GATS承诺表中不对视听服务的自由化作出承诺。[47]欧盟的FTA均未包含数字产品非歧视待遇条款，欧盟将视听服务排除在市场准入范围之外，但通常会在其FTA中以附件的形式附上一个文化合作议定书，规定人员流动便利化、合作生产的准入、文化合作的监督与执行等内容，以此推动文化产业的国际合作和文化交易便利化。文化合作议定书直接援引《文化多样性公约》，并强调在宗旨上与该公约保持一致。
例如，《欧盟—韩国FTA》的B节“跨境服务提供”和C节“机构”均排除了对视听服务的适用，F节“电子商务”未对数字产品的贸易自由化设定有约束力的义务，仅规定了缔约方在监管议题上进行合作的软条款。《欧盟—韩国FTA》附有一个内容丰富的《文化合作议定书》，规定了文化交流与对话、艺术家和其他文化专业人士和从业者临时入境、视听制品联合制作、为拍摄视听作品而临时进口材料和设备、促进视听部门以外的文化部门的合作等。[48]文化合作议定书的执行以《文化多样性公约》为法律基础，这也有助于证明该公约的目标和具体适用超越了可能造成市场壁垒的保护措施，即使这些措施可能是为合法的公共目的所必需的。文化合作议定书可以在不要求商业市场准入承诺的情况下促进交流，使各国能够保持尽可能大的政策空间，以维持现有措施并在未来采取新措施。国际合作往往会逐步形成一个丰富文化交流的良性循环，因为它通过使公众更好地了解和欣赏外国文化产品，从而促进外国文化产品的消费。[49]
当然，欧盟与不同贸易伙伴的FTA对数字文化产品市场准入的规定也有一定区别。《欧盟—日本FTA》的B节“投资自由化”、C节“跨境服务贸易”和F节“电子商务”均排除了对视听服务的适用，但却无明确提及促进文化合作的规定，更无文化合作议定书。这主要是因为日本和欧盟在数字文化产品市场准入的理念上存在很大分歧，日本已经和美国签订了专门的《美国—日本数字贸易协定》，规定了数字产品非歧视待遇条款。
（三）对两种模式的简要评述
国际经贸规则框架下的文化保护不是完全屏蔽外国文化因素的进入，而是寻求本国文化产品和进口文化产品的竞争合作与协同发展。绝对意义上的文化例外和文化产品贸易的完全自由都是不现实的，[50]在国际经贸协定中对数字文化产品贸易采取全面禁止或全面开放都是不可取的。为了协调数字文化产品贸易与文化保护，对文化产品采取有限开放的态度是恰当的选择。
上文述及的FTA框架下数字文化产品市场准入的两种模式都具有一定的合理性。“非歧视待遇+有限例外”模式将数字产品贸易的自由化确立为一项原则性的有约束力的义务，并允许在某些文化产业部门的适用例外，是一种较为综合平衡的规制模式。这一模式现在已成为数字文化产品市场准入的主流模式。“文化例外+文化合作议定书”模式反映了缔约方对于文化安全的优先考虑，在数字文化产品市场开放方面没有设定有约束力的义务，仅仅规定了文化合作的软性条款。该模式的文化产品贸易自由化程度较低，其更多地是考量了缔约方历史文化传统之间的鸿沟和数字产业发展的差距而采取的保守立场。
从逻辑上看，这两种模式之间是一种互相排斥的关系。在国际经贸协定中，如果缔约方对数字文化产品约定了非歧视待遇条款，就不可能再约定整体排除意义上的文化例外条款，反之亦然。不过，二者也存在一些共同之处。“非歧视待遇+有限例外”模式和“文化例外+文化合作议定书”模式中的例外，均属于承诺例外，即缔约方在对外作出贸易承诺时，明确某些部门不受自由化纪律的约束，由此保留对其进行限制的权利的情形。前一种模式的例外限于特定的文化产业部门，后一种模式则把整个文化产业都排除在外。同时，数字文化产品的非歧视待遇条款并不排斥文化合作条款，前者以扩大数字文化产品的市场准入为核心，后者则以文化产业的国际合作为核心，没有强制要求对数字文化产品的市场准入作出承诺，二者可以并存于同一个国际经贸协定中。例如，CPTPP第14.4条规定了数字产品非歧视待遇条款，第25章专门规定了“监管协调”，缔约方仍然可以依据第25.7条（合作）开展数字文化产品的国际合作。在此意义上，上述两种模式的部分内容又可以兼容并且互相借鉴。此外，这两种模式对于WTO电子商务谈判也有借鉴意义。事实上，从WTO成员提交的电子商务提案来看，不同成员在WTO电子商务谈判中对数字产品市场准入所持的立场也可以大致分为上述两种。
三、数字文化产品市场准入规制的中国选择
WTO电子商务谈判联合声明倡议是全球数字贸易规则制定的核心平台。在WTO电子商务谈判中，不同成员在数字产品市场准入议题上的分歧巨大。主张数字产品非歧视待遇的主要是美国和日本。[51]中国的立场较为保守，认为鉴于该议题的复杂性和敏感性以及成员之间的巨大分歧，在将此类问题提交WTO谈判之前，需要进行更多的探索性讨论。[52]中国向WTO提交的电子商务提案均未涉及数字产品市场准入问题。这主要是因为中国目前在数字贸易中的比较优势集中于通过互联网进行的传统货物贸易，因而中国的关注重点是与跨境货物贸易便利化相关的规则，在数字产品议题上尚未形成进攻性立场。[53]2024年7月26日公布的WTO电子商务联合声明倡议文本（即《电子商务协定》）中，未见数字产品非歧视待遇条款，协定未对数字产品的市场准入设定规则。这主要是因为不同成员在该议题上存在的巨大分歧在短期内难以弥合。文本提到，注意到跨境电子商务和数字技术不断发展的性质，谈判参与方意识到，本文件未涉及对数字贸易至关重要的一些问题。谈判方将讨论在今后的谈判中纳入这些议题。[54]《电子商务协定》是一个仍处于谈判中的协定，未来能否纳入数字产品市场准入议题，仍有待观察。如果纳入，前文述及的FTA中的数字文化产品市场准入的两种模式都有可能成为《电子商务协定》的选择。如果《电子商务协定》选择“非歧视待遇+有限例外”模式，下文有关对接国际高标准经贸规则的分析仍然对中国因应多边规则具有参考价值。如果《电子商务协定》选择“文化例外+文化合作议定书”模式，考虑到这一模式下的数字产品市场准入水平较低，强调文化安全的优先性，该模式与中国当前的立场非常接近，中国因应多边规则没有压力。
中国已签署的FTA均不包含数字产品非歧视待遇条款。CPTPP和DEPA均采用了第一种模式，规定了数字产品的非歧视待遇，同时基于文化安全的考量规定了广播例外。[55]CPTPP和DEPA是国际高标准经贸规则的典型代表。那么，中国在对接国际高标准经贸规则过程中，应当采取何种策略？这需要首先对中国国内的数字文化产品规制政策作简要回顾，并在考察新近相关的国际经贸规则对中国可能产生的影响之后方能得出较为妥当的结论。
（一）数字文化产品市场准入应统筹发展与安全
数字文化产品大多包含不同的价值观和意识形态，一般需要经过中国的内容审查才能进行展示和交易。[56]根据《中共中央宣传部、文化部、国家广电总局、新闻出版总署、商务部、海关总署关于加强文化产品进口管理的办法》，国家对文化产品实行特许经营，对进口互联网文化产品内容进行审查。根据《互联网文化管理暂行规定（2017修订）》第15条，进口互联网文化产品应当报文化部进行内容审查。根据《网络安全审查办法(2021)》第2条，关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的，应当依法进行网络安全审查。该办法第21条定义的网络产品包含了大型应用软件等数字文化产品。中国对数字文化产品的规制尤其强调安全底线。中国关注的文化安全侧重于政治安全和意识形态安全，属于总体国家安全观统领下的国家安全的一部分。欧盟主张的文化安全则强调文化多样性。中国和欧盟对于文化安全的不同理解，可能加剧双方在数字文化产品市场准入问题上的规制分歧。
CPTPP和DEPA规定了广播例外，但未规定视听例外，无保留地加入这两个协定会导致未经审查的国外网络游戏、影视、音乐等数字文化产品大量流入国内。[57]中国依法对数字文化产品内容进行审查，该类审查规则同等适用于国内外的所有同类数字产品，这契合数字产品非歧视待遇规则的原则要求。但数字文化产品的范围在不断扩展，面临的潜在风险更加隐蔽，国外数字文化产品的大量涌入将增加审查的难度，对监管提出更高的技术要求。
与此同时，数字产品非歧视待遇条款也将助力中国的数字产品开拓海外市场。商务部发布的《中国数字贸易发展报告（2022）》指出，2022年数字文化产品海外市场优势进一步巩固，数字产品贸易焕发活力，助力中华文化对外传播。[58]机遇与挑战并存，安全不能成为限制发展的理由。2024年7月，商务部、中国人民银行、金融监管总局、国家外汇局联合印发《关于加强商务和金融协同更大力度支持跨境贸易和投资高质量发展的意见》特别指出，“大力发展数字贸易”，“适应贸易数字化发展需要”。2024年7月18日通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》也提到，“加快构建促进数字经济发展体制机制，完善促进数字产业化和产业数字化政策体系”，“主动对接国际高标准经贸规则”。2024年8月1日印发的《中共中央办公厅国务院办公厅关于完善市场准入制度的意见》亦强调，“积极扩大数字产品市场准入”。2024年8月17日印发的《中共中央办公厅国务院办公厅关于数字贸易改革创新发展的意见》再次强调“积极发展数字产品贸易”。推动数字文化产品贸易自由化发展，是中国新一轮高水平对外开放的内在要求。中国在对接国际高标准经贸规则过程中应统筹发展与安全：一方面，为数字文化产品市场准入争取国内规制空间；另一方面，逐步开放数字文化产品市场。
（二）为数字文化产品市场准入争取国内规制空间
对国外数字文化产品的市场准入进行审查是中国维护文化安全和意识形态安全的必要手段。在数字贸易自由化和文化安全之间，中国当前的立场更强调安全底线。这就意味着在数字贸易国际规则谈判中，中国需要为数字文化产品争取更多的国内规制空间。在国际经贸协定框架下，缔约方为了在贸易事项上保留一定的国内规制空间，往往会在协定中设置例外条款。贸易规制的例外包括承诺例外和免责例外。免责例外是指在一国已经作出贸易自由化承诺的部门中，基于合法公共政策目标而采取的限制措施在符合一定条件时可免于承担责任的情形，典型的是一般例外和安全例外。
CPTPP和DEPA中的数字产品非歧视待遇条款采纳了“非歧视待遇+有限例外”模式，其中的文化例外仅限于广播例外。中国无法单方主张扩大数字产品非歧视待遇条款中的文化例外范围，但可以争取在不符措施列表中列出可能存在歧视性的数字文化产品审查措施，援引免责例外条款以正当化数字文化产品审查措施，以及为数字文化产品审查措施的实施争取一定的过渡期。
1.在不符措施列表中列出可能存在歧视性的数字文化产品审查措施
在CPTPP中，数字产品非歧视待遇条款要受到投资、跨境服务贸易、金融章节的约束，因此，虽然没有直接针对数字产品的准入承诺，但只要缔约方对投资、跨境服务等采取的规制措施影响到了数字产品的待遇，则相关措施就要受到数字产品非歧视待遇条款和其他相关章节的共同规制。同时，CPTPP对投资和服务的市场准入采取了负面清单模式，缔约方在加入协定时可以以附件的形式附上不符措施列表，从而保留对特定产业采取规制措施的权力。为争取对数字文化产品的国内规制空间，中国可在投资和服务的不符措施列表中列出可能存在歧视性的数字文化产品审查措施，如此该类措施将自动豁免数字产品非歧视待遇条款。这在本质上也是一种承诺例外。中国能够列出多大范围的不符措施，取决于与其他缔约方的博弈。
中国在《区域全面经济伙伴关系协定》（下文简称RCEP）项下的服务贸易承诺中就采取了上述处理方式。RCEP没有规定数字产品非歧视待遇条款，中国在RCEP附件二中的《中国服务承诺表》中仍然对“录像（包括娱乐软件以及分销服务）”和“录音制品分销服务”的模式三（商业存在）市场准入作出了一定保留，规定：“在不影响中国对音像制品内容的审查权利的情况下，允许外国服务提供者与中国合作伙伴设立部分由外国投资者投资的企业，经营音像制品（电影除外）的发行业务。”中国在RCEP中对音像制品内容审查权利的保留措辞较为模糊，因而享有较大的国内规制空间。但CPTPP和DEPA的市场开放程度远远高于RCEP，因此中国要想在对接国际高标准经贸规则过程中对数字文化产品作出和RCEP一样宽泛的保留，存在一定难度。较为可行的方式是，在不符措施列表中列出相对明确的内容审查措施，以提高审查措施的确定性和可预期性，如此其他缔约方更容易接受。
在国内立法层面，中国对外商投资和跨境服务贸易的市场准入所列负面清单中的不符措施相对明确、具体。《市场准入负面清单（2022年版）》分为禁止和许可两类事项，其许可准入类清单对文化产业作出了一定保留。[59]清单还列出了禁止或许可准入措施描述、主管部门等信息，这为外商投资者在华投资提供了指引。[60]同样，《跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2024年版）》《自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2024年版）》也都针对部分文化产业列出了类似的具体管理措施。中国在对接国际高标准经贸规则过程中，可借鉴上述做法，针对数字文化产品列出相应的不符措施。
2.援引免责例外条款以正当化数字文化产品审查措施
当中国对数字文化产品的审查措施被争端解决机构裁定违反贸易自由化义务时，免责例外是中国可以援引的抗辩依据。[61]虽然CPTPP和DEPA的数字产品非歧视待遇条款本身没有嵌入一般例外条款和安全例外条款，但这两个协定都规定了整个协定的一般例外条款和安全例外条款，这些例外条款均继承了WTO一般例外条款和安全例外条款的相关规定，并有所调整。[62]安全例外条款的适用条件要高于一般例外条款。DEPA第15.1.4条还规定，本协定的任何条款不得解释为阻止一缔约方采取或实施保护具有历史或考古价值的国宝或特定地点或支持具有国家价值的创意艺术的必要措施。该条的脚注还注明，“创意艺术”包括表演艺术（包括戏剧、舞蹈和音乐）、视觉艺术和手工艺、文学、电影和视频、创意网络内容等。“创意艺术”基本涵盖了数字文化产品的范畴。由此可见，DEPA的一般例外条款纳入了有关文化保护的特别考量。
根据《互联网文化管理暂行规定（2017修订）》第16条，中国对数字文化产品的审查主要是基于维护公共道德、公共秩序和国家安全。这一目标定位原则上符合这两类例外条款的立法宗旨。在援引一般例外条款中的公共道德和公共秩序例外时，中国需要重点证明其实施的文化产品审查措施满足“必需性测试”（necessity test）要求。中国对文化产品进口实行特许经营，对经营单位实行文化产品进口经营许可制度。中国禁止提供和进口的文化产品主要是含有违反宪法基本原则，危害国家安全、民族团结、公共秩序、社会公德等法律法规禁止的内容的产品。[63]中国的文化产品审查措施对于保障文化安全具有实质性贡献。在争端解决实践中，起诉方往往会针对被诉措施提出对贸易限制更小的合理可行的替代措施。此时，中国需要反驳：该替代措施并非合理可行，或者会增加不合理的经济或技术负担。[64]中国还需证明：文化产品审查措施的实施不在情形相似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对贸易的变相限制。换言之，措施的实施应遵循善意原则，一视同仁地对待不同国家的产品。从理论上来说，中国的数字文化产品审查制度还有完善的空间，尤其是审查的标准有待进一步细化和明确，审查的透明度也有待提升。但从现实来看，由于文化安全的内涵是动态调整的，网络空间的安全风险相较于现实空间的安全风险更加难以预测和防范，又有一定的政治敏感性，因此要求对数字文化产品审查的标准作出十分清晰的规定也不太现实。这似乎是一个悖论。
中国的数字文化产品审查措施援引安全例外条款存在较大难度。虽然CPTPP和DEPA的安全例外条款完全删除了GATT1994第21条（b）款所列举的3种国家安全事项的限定条件，适用范围更加宽泛，扩张了缔约方援引安全例外条款的自由裁量权。然而，根据WTO争端解决机构对安全例外条款的解释，安全例外条款中的“基本安全利益”是与国家典型职能有关的利益，比普通安全利益有更高标准，因此只有在极少数情况下才可能触发。中国对文化产品的审查措施虽然也有国家安全（尤其是政治安全和意识形态安全）方面的考量，但较难满足安全例外条款的适用条件。通过国际经贸协定来规制国家安全问题，面临一种现实困境：既要维护国家自主定义、维护国家安全的权利，又要反对国家借国家安全之名对贸易限制措施的滥用。[65]
援引免责例外条款作为一种防御性手段，是只能在产生贸易争端后，争议措施被争端解决机构裁定违反贸易自由化义务时才可采取的措施，无法从根源上遏制贸易争端的产生，因而存在一定的局限性。不过，中国可以根据免责例外条款的适用条件，进一步完善数字文化产品审查制度，为例外条款的适用作准备，提高援引的成功率。具体来说，政府在作出审批决定时，要对作出决定所依据的事实、规定进行充分说理，以减少对决定质疑而引发的争议。[66]
3.为数字文化产品审查措施的实施争取一定的过渡期
根据DEPA第14-A.1条，DEPA第3.3条的数字产品非歧视待遇条款不适用协定项下的争端解决机制。这大大降低了该条款的约束力。根据CPTPP第28.3.1条，CPTPP的数字产品非歧视待遇条款原则上都适用协定项下的争端解决机制，除了第14.18条中马来西亚和越南对争端解决机制的适用保留了2年的过渡期。在国际经贸协定中针对特定条款免除争端解决机制的适用，或者对争端解决机制的适用给予一定的过渡期，并非豁免特定实体规则对缔约方的适用，而是授予缔约方（或在一定期限内）免于被其他缔约方提起争端诉讼的权利。这使得缔约方可以在特定事项上保留一定的国内规制空间。中国对数字文化产品审查措施的调整需要一定期限，因此中国也可以针对数字产品非歧视待遇条款适用争端解决机制争取2年的过渡期。
缔约方还可以针对数字产品非歧视待遇条款的适用争取一定的过渡期。例如，在RCEP第12章（电子商务）中，柬埔寨和老挝都对第12.14.2条有关禁止计算设施本地化以及第12.15.2条有关跨境数据流动条款的适用保留了5年的过渡期，如有必要还可再延长3年。这些过渡期条款附在相应条款的脚注中，构成协定的一部分。在CPTPP第14章（电子商务）中，缔约方对相关条款争取过渡期的情形非常少，仅有2处。[67]目前，CPTPP第14.4条的数字产品非歧视待遇条款未见有缔约方作出过渡期声明。中国能否针对数字产品非歧视待遇条款的适用争取过渡期？笔者认为，这虽然存在较大难度，但也是可以努力的。因为对数字文化产品审查措施的调整难以一蹴而就，需要经历一个逐步放开的调适过程。
（三）逐步开放数字文化产品市场
1.完善数字文化产品审查机制
短期内，通过政府审批对文化产品进行治理的模式基本不会改变。为了适应数字产品非歧视待遇条款生效后高度开放的数字市场环境，中国应积极完善数字文化产品审查机制。早在2014年发布的《国务院关于加快发展对外文化贸易的意见》就指出，“减少对文化出口的行政审批事项，简化手续，缩短时限”。近年来，中国在自由贸易试验区层面对数字文化产品市场开放进行先行先试。《中国（天津）自由贸易试验区条例（2022修正）》第25条规定，探索兼顾安全和效率的数字产品贸易监管模式，推动贸易转型升级。未来，中国应进一步提高审查的透明度和可预期性以减少外部质疑，从而打造市场化、法治化、国际化营商环境。时机成熟时，中国还可以发布“促进和规范数字产品贸易规定”，[68]为数字产品供应商提供更清晰的贸易合规指引，甚至可以规定具体场景下豁免前置审查程序的情形，向外界释放开放数字产品市场的信号。
2.积极参与数字文化产品国际规制合作
当前，不同国家在数字文化产品市场准入问题上的分歧难以弥合。对很多国家而言，完全接受数字产品非歧视待遇条款存在较大难度。基于各缔约方的管理制度不可能统一这一事实，促进缔约方间的监管协调就成为必需。[69]中国可以合理借鉴“文化例外+文化合作议定书”模式中的文化合作条款，与缔约方开展数字文化产品的国际规制合作。RCEP第12.16条规定了“电子商务对话”条款，倡导缔约方加强在数字产品待遇等议题上的对话，以凝聚共识，促进电子商务发展。这表明了RCEP缔约方在数字产品领域加强国际合作并逐步开放国内市场的意愿。CPTPP第25章（监管协调）重在从监管制度本身促进监管协调，要求各缔约方确定并公布受该章规范的监管措施，在制定监管措施时进行监管影响评估。中国可以在CPTPP第25章项下与缔约方加强数字文化产品的国际规制合作。作为《文化多样性公约》的缔约国，中国可以基于该公约，与缔约方就数字文化产品制定类似于欧盟FTA中的文化合作议定书。
四、结论
随着国际贸易数字化的发展，越来越多的文化产品可以通过电子方式传输实现进出口，数字贸易中相当数量的数字产品属于文化产品。数字文化产业发展需顺应数字产业化和产业数字化趋势。数字文化产品是指具有文化属性的数字产品。数字文化产品具有数字产品的一般特征，同时又具有文化属性，作为文化价值观的载体。WTO成员在文化产品市场准入问题上的巨大分歧难以弥合，导致WTO未能形成文化产品贸易的专门规则，但WTO规则对文化产品的市场准入仍可进行有限规制。
FTA成为各国协调数字文化产品市场准入规制的重要场所。FTA为数字文化产品的市场准入设置的模式可大致分为两种，即“非歧视待遇+有限例外”模式和“文化例外+文化合作议定书”模式。这两种模式都具有一定的合理性。从逻辑上看，这两种模式之间是一种互相排斥的关系。在国际经贸协定中，如果缔约方对数字文化产品约定了非歧视待遇条款，就不可能再约定整体排除意义上的文化例外条款，反之亦然。不过，二者也存在一些共同之处，两种模式中的例外均属于承诺例外。同时，数字文化产品的非歧视待遇条款并不排斥文化合作条款。两种模式的部分内容可以兼容并且互相借鉴。
WTO电子商务联合声明倡议文本（即《电子商务协定》）中，未见数字产品非歧视待遇条款，协定未对数字产品的市场准入设定规则。《电子商务协定》是一个仍处于谈判中的协定，未来能否纳入数字产品市场准入议题，仍有待观察。如果纳入，前文述及的FTA中的数字文化产品市场准入的两种模式都有可能成为《电子商务协定》的选择。CPTPP和DEPA对数字文化产品的市场准入采用了“非歧视待遇+有限例外”模式。中国在对接国际高标准经贸规则过程中应统筹发展与安全。一方面，中国应争取国内规制空间：在不符措施列表中列出可能存在歧视性的数字文化产品审查措施，援引免责例外条款以正当化数字文化产品审查措施，为数字文化产品审查措施的实施争取一定的过渡期。另一方面，中国还应逐步开放数字文化产品市场：完善数字文化产品审查机制，积极参与数字文化产品国际规制合作。
注释：
[1]韩立余：《文化产品、版权保护与贸易规则》，《法学家》2008年第3期，第152—153页。
[2] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.2.
[3] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.4.
[4] See Art.6 of Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions, Paris, 20 October 2005.
[5] See Art.3.1 of DEPA, Art.14.1 of CPTPP.
[6] 现在的数字产品贸易越来越倾向于通过电子传输来实现。
[7]谭观福：《国际经贸规则对数字贸易的规制》，中国社会科学出版社2024年版，第24页。
[8]谢珵：《文化例外：从谈判原则到缔约实践》，《国际经济法学刊》2018年第3期，第44页。
[9]数字文化产品、数字产品、文化产品的范围存在很大程度的交叉，本文根据不同语境交替使用这三个概念。在特定的自由贸易协定等国际条约语境下，为尊重文本原文，使用“数字产品”的表述；在一般意义上的多边谈判和国内法规制语境下，主要使用“文化产品”和“数字文化产品”的表述。
[10]数字文化产品与人们日常使用的数字产品概念有所不同，数码相机、数字电视机、数码摄像机等基于数字技术的电子产品不属于本文讨论的“数字文化产品”。
[11]《我国文化数字化与数字文化产业化按下“加速键”》，中国政府网，https://www.gov.cn/xinwen/2022-06/18/content_5696617.htm，2024年8月3日访问。
[12]代表性文献参见韩立余：《文化产品、版权保护与贸易规则》，《政法论坛》2008年第3期；孙南翔：《文化与FTAs：文化贸易规则的制度实践》，《国际商务（对外经济贸易大学学报）》2015年第4期。See also Jingxia Shi,Free Trade and Cultural Diversity in International Law (Hart Publishing 2013).
[13]代表性文献参见石静霞：《区域贸易协定（RTAs）中的文化条款研究：基于自由贸易与文化多样性角度》，《经贸法律评论》2018年第1期；谢珵：《文化例外：从谈判原则到缔约实践》，《国际经济法学刊》2018年第3期；时业伟：《数字化时代国际贸易协定中的文化条款》，《中国法学》2023年第6期。
[14] Sacha Wunsch-Vincent, WTO, E-commerce, andInformation Technologies: From the Uruguay Round throughthe Doha Development Agenda, A Report for the UNICT Task Force, 19 November 2004, p.147.
[15] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.6.
[16]Work Programme on Electronic Commerce, Classification Issue, Submission from the European Communities, WT/GC/W/497, 9 May 2003, para.7.
[17]Joint Statement on Electronic Commerce, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating to Electronic Commerce, Communication from the European Union, INF/ECOM/22, 26 April 2019, para.1.3.
[18] Mira Burri, The International Economic Law Framework for Digital Trade, Swiss National Centre of Competence in Research, Working Paper No.2015/08, May 2015, p.25.
[19]Council for Trade in Services, Communication from the United States, Audiovisual and Related Services, S/CSS/W/21, 18 December 2000, paras.8-9.
[20] WTO, Services Sectoral Classification List, Note by the Secretariat, MTN.GNS/W/120,10 July 1991.
[21] Council for Trade in Services, Communication from the United States, Audiovisual and Related Services, S/CSS/W/21, 18 December 2000, para.10.
[22] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.19.
[23] Trade in Services, European Communities and their Member States, Schedule of Specific Commitments, Supplement 3, GATS/SC/31/Suppl.3, 11 April 1997.
[24]European Communities and their Member States, Final List of Article II (MFN) Exemptions, GATS/EL/31, 15 April 1994.
[25] Council for Trade in Services, Audiovisual Services, Background Note by the Secretariat, S/C/W/310, 12 January 2010, para.64.
[26] 谢珵：《文化例外：从谈判原则到缔约实践》，《国际经济法学刊》2018年第3期，第33页。
[27] 陈卫东、石静霞：《WTO体制下文化政策措施的困境与出路——基于“中美出版物和视听产品案”的思考》，《法商研究》2010年第4期，第59页。
[28] 相关分析可参见谭观福：《国际贸易法视域下数字贸易的归类》，《中国社会科学院研究生院学报》2021年第5期。
[29] China – Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/AB/R, 21 December 2009, para.412.
[30]黄洁：《中国应对〈全面与进步跨太平洋伙伴关系协定〉电子商务和数字贸易运行规则的研究》，对外经济贸易大学出版社2022年版，第32页。
[31]范笑迎：《WTO的数字化：技术中立原则的制度证成与展开》，《国际法研究》2024年第4期，第121页。
[32] See WTO Electronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text – December 2020, INF/ECOM/62/Rev.1, 14 December 2020, p.23.
[33] 典型的如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（下文简称CPTPP）、USMCA。
[34]赵海乐：《数字产品非歧视待遇条款对我国国家利益的影响与对策》，《国际贸易》2023年第3期，第87页。
[35]有关FTA（尤其是CPTPP）数字产品非歧视待遇规则的研究可参见谭观福：《论数字贸易的自由化义务》，《国际经济法学刊》2021年第2期，第42—43页。
[36] See Art.16.4 of the Australia-US FTA, Art.15.4 of the Chile-US FTA, Art.14.3 of the Singapore-US FTA.
[37] 包括CPTPP和《数字经济伙伴关系协定》（下文简称DEPA）。
[38]这或许是因为数字产品的种类和范围在不断扩展，缔约方难以对其作出明确的界定。
[39] See Art.14.2.5 and Art.14.2.6 of CPTPP.
[40]例如，某缔约方的政府机关在对外国互联网服务提供者的许可申请进行审批时，如果没有遵循正当程序，或给外国申请者增加了不合理负担，或没有正当的可拒绝理由却拒绝授予申请者ICP执照，这一方面将阻碍或禁止外国服务或服务提供者参与国内的数字贸易市场，另一方面也将影响数字产品的提供，改变数字产品相关市场的竞争条件，从而影响数字产品的待遇。
[41] 例如，DEPA第1.2.1条规定：“认识到缔约方旨在使本协定与其现有国际协定共存，每一缔约方确认：（a）对于所有缔约方均为缔约方的现有国际协定，包括《WTO协定》，其相对于其他缔约方的现有权利和义务；及（b）对于该缔约方和至少另一缔约方为缔约方的现有国际协定，其对该另一个或多个缔约方的现有权利和义务（视情况而定）。”
[42] 例如，《美国—新加坡FTA》第14.3条（数字产品）第6款规定：“本条款不适用于影响一系列文本、视频、图像、录音以及内容提供商为听觉和/或视觉接收而承诺的其他产品的电子传输的措施，前提是内容消费者对该类承诺的内容没有选择权。”《美国—澳大利亚FTA》第16.4条（数字产品的非歧视待遇）第4款规定：“第1款和第2款并不妨碍缔约方根据其对第10章（跨境服务贸易）和第11章（投资）的保留而采取或维持的措施，包括视听和广播领域的措施。”缔约方保留的上述措施通常“冻结”在目前的水平上，并且只能与传统的“线下”技术有关。
[43]廖丽、张颖：《数字产品非歧视待遇规则：立法流变、条款特征及中国适用》，《国际贸易》2023年第6期，第81页。
[44]Ivan Bernier, The Recent Free Trade Agreements of the United States as Illustration of their New Strategy Regarding the Audiovisual Sector, April 2004, pp.11-12, http://www.diversite-culturelle.qc.ca/fileadmin/documents/pdf/conf_seoul_ang_2004.pdf, visited on 3 August 2024.
[45] CPTPP第14.4条规定了3种例外，即知识产权规则例外、政府补贴例外和广播例外，但本文仅探讨文化例外。
[46] See Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, On a European Agenda for Culture in a Globalizing World, COM (2007) 242 final, 2007.
[47] Juneyoung Lee, Culture and International Trade Law: From Conflict to Coordination 265 (Brill/Nijhoff 2023).
[48] See Protocol on Cultural Cooperation, the EU-Korea FTA.
[49] Lilian Richieri Hanania, Cultural Diversity and Regional Trade Agreements - the European Union Experience with Cultural Cooperation Frameworks, 7 Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy 452 (2012).
[50]韩立余：《文化产品、版权保护与贸易规则》，《政法论坛》2008年第3期，第154页。
[51] SeeWTO Electronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text – December 2020, INF/ECOM/62/Rev.1, 14 December 2020, p.23.
[52] See Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from China, INF/ECOM/19, 24 April 2019, p.4.
[53]谭观福：《国际经贸规则视域下中国对数字贸易的规制》，《河北法学》2023年第12期，第152页。
[54] Joint Statement on Electronic Commerce, INF/ECOM/87, 26 July 2024, p.1.
[55] See Art.14.4 of CPTPP, Art.3.3 of DEPA.
[56]孙南翔：《CPTPP数字贸易规则：制度博弈、规范差异与中国因应》，《学术论坛》2022年第5期，第51页。
[57]廖丽、张颖：《数字产品非歧视待遇规则：立法流变、条款特征及中国适用》，《国际贸易》2023年第6期，第82页。
[58]中国商务部：《中国数字贸易发展报告（2022）》，2023年12月5日，第15页，http://images.mofcom.gov.cn/fms/202312/20231205112658867.pdf，2024年8月3日访问。
[59] 例如，项目95规定：未经许可或指定，不得从事特定文化产品的进出口业务；项目113规定：未获得许可，不得从事网络视听节目服务或互联网文化娱乐服务。
[60] 例如，项目113的一项描述内容为：“经营进口互联网文化产品的活动应当由取得文化行政部门核发的《网络文化经营许可证》的经营性互联网文化单位实施，进口互联网文化产品应当报文化和旅游部进行内容审查。”
[61]有关数字贸易规制的免责例外的研究可参见谭观福：《数字贸易规制的免责例外》，《河北法学》2021年第6期。
[62] Art.29.1 and Art.29.2 of CPTPP, Art.15.1 and Art.15.2 of DEPA.
[63]例如，《关于〈市场准入负面清单（2022年版）〉有关情况的说明》特别提到：“为保护公共道德，维护公共利益，有关部门依法履行对文化领域和与文化相关新产业的市场准入政策调整和规制的责任。”
[64] 在“中国—音像制品案”中，美国主张，中国可以将政府进行内容审查作为排除外资企业贸易权的替代措施，中国有能力进行这样的审查，并且符合WTO规则。中国虽然进行了反驳，但未获得专家组和上诉机构的支持。See China – Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, 21 December 2009, paras.72-73.
[65]韩立余：《国际经济法总论》，北京大学出版社2024年版，第101页。
[66]徐泉、吴若惜：《CPTPP与DEPA框架下数字产品非歧视待遇规则及中国因应》，《中国流通经济》2024年第8期，第124页。
[67] 即第14.8条（个人信息保护）的脚注规定：不要求文莱和越南在其规定保护电子商务用户个人数据的法律框架实施之日前适用本条；第14.14条（非应邀商业电子信息）的脚注规定：不要求文莱在其实施有关非应邀商业电子信息的法律框架之日前适用本条。
[68]笔者建议的“促进和规范数字产品贸易规定”类似于《促进和规范数据跨境流动规定》。《促进和规范数据跨境流动规定》更多是对“前置审批”要求的一种例外豁免，明确了涉及数据出境的多个场景可豁免前置程序，数据处理者可免予申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证。
[69]韩立余主编：《〈跨太平洋伙伴关系协定〉全译本导读（上）》，北京大学出版社2018年版，第551页。
作者：谭观福，中国社会科学院国际法研究所助理研究员，《国际法研究》编辑，法学博士。
来源：《武大国际法评论》第9卷第1期（2025年）。