近年来，有关数字权力（digital power）的讨论成为中外学界讨论的热点议题。所谓数字权力，指的是数字平台所拥有的各类内容管理权力、市场竞争权力与影响用户的权力。数字权力的兴起常常与平台、数据或算法密切相关，因此这类权力常常也被称为平台权力（platform power）、数据权力（data power）或算法权力（algorithm power）。在性质上，数字平台被认为打破了传统国家与社会的二元区分，已经成为国家、社会之外的第三主体。

　　针对数字平台的规制也已经存在多重回应方案。有关立法与研究认为，对于数字平台的公法性权力，应当比照公权力主体对其规制。例如，对数字平台的规则制定进行准立法备案审查，对其执法过程引入准行政正当程序，对其纠纷建立准司法救济机制；对于其市场垄断型权力，法律应将数字平台视为天然垄断或类似公共设施、公共承运人、基础设施，或者全方位地升级平台反垄断措施；对于其用户操控型权力，法律则应当全方位制定与实施各类倾斜性法律制度，以实现对用户个人信息权利、消费者权利、劳动者权利的保护。在法学研究与法律实践中，数字权力提出了一个关键性问题：法律是否应当全方位地限制进而消解数字权力，以实现更为平等的数字秩序？

　　数字权力这一概念对于描述数字平台的影响具有重要意义，但笼统地谈论数字权力和对数字权力进行限制，容易忽略法律应对权力的多维制度框架。平台、数据与算法的发展当然强化了数字平台的权力，但权力既可能带来问题，也可能成为解决问题的方案。法律制度无法也不应该简单地限制或消解数字权力。回应数字权力，法律应当跳出概念思维所造成的混淆与泥潭，在多维部门法制度工具的框架内对其进行分析与规制。

　　本文将首先描述数字权力兴起所带来的影响及原因；然后阐述对数字平台进行规制的三种方案，即纵向性的准公权力规制、横向性的市场竞争规制以及倾斜性的用户操控规制，并反思并分析这些方案的合理性及存在的重重困境；随后指出，法律需要超越对数字权力的简单约束，以及避免从孤立性与即时性的视角看待数字权力，转而采取制度分析与关系性、历时性的视角；接着从数字平台的内容管理、市场竞争、用户影响这三种典型场景出发，分析法律应对数字权力的方案；最后指出数字权力应当在多维部门法制度框架中进行分析与思考。为了行文便利起见，本文将平台权力、数据权力、算法权力统称为数字权力，同时对其进行综合分析。

　　数字平台与传统企业的不同之处在于，其影响力不局限于某些有限的主体，而是对个人、平台内企业、社会、国家均产生了重大影响，对原先国家与社会的二元结构产生了重大挑战。数字平台的这种影响与平台网络效应、数据预测能力、算法执法能力密切相关。

（一）数字权力的表现形式

　　数字平台的数字权力影响是全方位的。首先，数字平台在很多场景中对个人具有支配性影响。数字平台作为商家，当其对用户进行个性化推荐、个性化定价乃至进行“大数据杀熟”，就可能影响这些主体的消费者权利。数字平台作为用工主体，当其利用算法进行派单考核、用工管理，就可能影响滴滴司机、外卖小哥等主体的劳动者权利。数字平台作为信息处理者，当其对个人信息进行收集利用，就可能影响这些信息主体的个人信息权益。数字平台作为内容管理者，当其删除用户内容、封禁用户账号，对用户进行区别对待，就可能影响这些网络用户的言论表达权利。而在这些影响用户消费者权利、劳动者权利、个人信息权益、言论表达权利的情形中，用户的替代性选择都可能受到限制。在某些领域可能仅存在一个或几个数字平台，而且用户对这些平台高度依赖，可能不太愿意转向其他平台。

　　其次，数字平台对平台内外商家也有很强的控制力。对于平台内商家，数字平台可能对其收取费用，如对平台内商家的收入与利润收取提成费、管理费用、交易费。数字平台也可能制定单方管理规则，对违反平台管理规则的商家进行处罚。数字平台可能进行自我优待，如很多电商平台在其页面优先推荐自营类的商品或服务。数字平台还可能要求平台内的商家进行“二选一”，要求商家一旦进驻某一平台，就不得在其他平台上进行活动。对于平台外商家，平台也可能通过另类竞争而产生影响。例如，网约车平台曾经一度与出租车公司进行竞争，但由于网约车平台在车辆准入、司机考核等方面的不同标准，出租车公司很难与其进行竞争，如今的出租车公司已经不得已接入网约车系统。在更早之前，互联网企业与传统电信企业的通信竞争也是如此，WhatsApp、Skype、微信等互联网企业通过OTT（Over the Top）服务，在短信、语音通话等领域确立了针对传统电信服务商的竞争优势。当数字平台企业取得绝对竞争优势，其庞大的体量与影响力就可能产生市场力量或市场权力（market power）。

　　最后，数字平台对社会关系、公众舆论与国家治理也具有举足轻重的影响。就社会关系而言，数字平台极大地改变了人们社会交往、工作学习的关系。例如，微信等社交软件使得人们工作与交往的关系与传统社会非常不同，上班与下班的界限变得非常模糊；微信朋友圈的点赞模式和内容可见模式使得人们的社交模式不同于以往。就公众舆论与国家治理而言，平台基于数据与算法的内容推荐使得公共空间的舆论机制发生了重大变化。在新闻内容算法个性化推荐模式下，公众可能受困于信息茧房，不断接受同质性信息，从而不利于公共舆论的良性讨论、发挥审议民主的长处。公众的言论表达权利和表达模式也可能受制于平台，平台的算法可能决定公众的哪些声音被听到。

（二）数字权力产生的原因

　　从原因看，数字权力的产生与数字平台的网络效应有关。一方面，数字平台可能具有直接网络效应（direct network effect）或单边网络效应（same-side network），即平台随着网络用户的增加，其网络的用途与收益会不断增长，甚至可能出现爆发性增长。例如，在电话通信或微信等社交软件的例子中，仅有少数人使用的通信网络与社交软件的价值很低，大量用户的加入会使得电话网络与社交软件变得非常重要。另一方面，平台也可能具有非直接网络效应（indirect network effect）或跨平台网络效应（cross-side network），即平台一边的用户增加会吸引平台另一边的用户，最终导致平台用户的增长。例如，在电商平台或网约车平台的例子中，买家或乘客越多，就越可能吸引更多卖家与司机加入，而更多卖家与司机加入又会吸引越多的买家和乘客。网络效应往往被认为是平台产生数字权力的重要原因，一旦平台通过网络效应达到超大规模，其他竞争者往往难以进入，用户可以选择的平台也会相对有限。

　　其次，数字权力的产生与数字平台的数据能力有关。一方面，数字平台可以通过个人信息对网络用户进行精准营销。在商业消费、内容资讯等领域，数字平台的市场运作模式都区别于传统农业社会和工商社会。传统农业社会的小商家或小商店或许可以实现个性化推荐与个性化定价，但其规模极为有限；工商社会的市场则采取群体区分或二级价格歧视模式。而数字平台则可以对每个个体进行大规模的个性化推荐与个性化定价，这极大地增强了数字平台影响用户的权力。另一方面，数字平台还可以通过大数据的融合影响用户。数字平台对于用户数据的利用并非仅限于纵向的一一对应，相反，数字平台可以通过海量用户的数据融合而实现对用户个体与用户群体的影响。

　　最后，数字权力的产生与数字平台的算法实施有关。一方面，算法技术使得数字平台更容易操控流量，增强用户黏性。例如，在短视频平台的算法中，数字平台可以基于用户所处的时间、地域，用户内容的点赞率、评论率、转发率、完播率，基于用户粉丝的数量、核心粉丝的反馈情况对用户内容进行推送，极大增强用户使用短视频的时间。另一方面，算法技术的使用还极大增强了用户的执法能力。传统企业或平台往往基于人工对所涉及的场所、员工与客户进行管理，其管理或执法能力较为有限。数字平台则可以利用算法技术进行自动化执法，这使得数字平台可以非常快速有效地对违反平台规则的内容与行为进行处理。

　　针对平台数字权力带来的影响，现有各国立法与法学研究的应对方案主要有三种路径：比照准公权力规范的公法纵向规制路径、强化升级反垄断的横向市场规制路径以及倾斜性的规制路径。分析这三种路径，可以发现它们在具有合理性的同时，也都存在某些方面的困境。

（一）数字权力的纵向公法规制路径

　　法律对数字权力的第一种规制路径是比照公权力对其进行规制。在立法与规则制定层面，这种路径将平台的规则制定视为“私人立法”，主张对数字平台的规则或用户协议进行不同角度的规范。有的观点主张对数字平台施加类似公权力主体的平等性义务，例如，美国得克萨斯州与佛罗里达州的社交法案规定，社交平台不得基于用户观点而对其进行歧视性封禁。有的平台则试图引入民主程序与公众参与，例如，Facebook曾经就其隐私政策条款发起用户投票。还有立法和研究则认为应当在平台规则的制定中引入宪法基本权利，并对平台规则进行合宪性备案审查。

　　在执法层面，比照公权力的路径将平台的执法过程视为“私人执法”，主张对数字平台的管理或执法也进行不同角度的规范。例如，欧盟《数字服务法》规定，平台在进行内容管理与执法过程中，需要考虑欧盟宪章中所规定的基本权利，特别需要注意其内容管理不得影响用户的言论表达等基本权利。此外，平台进行执法还应当向用户告知其执法的理由，向社会披露其执法的整体情况，就像行政执法也需要向执法对象进行说明，向全社会保持其整体的公开透明性。近年来，随着平台广泛利用算法进行执法，相关立法和研究又提出，应当注意在算法设计与算法执法过程中避免过度执法与错误执法。用户应当有权利拒绝纯粹自动化的决策，或者对具有重大影响的算法决策拥有复核的权利。

　　在司法层面，比照公权力的路径将平台的争议与纠纷解决过程视为“私人司法”，主张按照司法原则对数字平台的调解与裁决机制进行规范。例如，有立法和研究主张，平台首先应当建立类似司法机构的争议与纠纷解决机制，保证用户的司法救济权利。而且，这种用户的司法救济权不仅限于平台内主体之间的争议，还应当可以针对平台所作出的裁决，类似行政相对人可以提起针对行政裁决的行政复议与司法诉讼。此外，就裁决的人员保障而言，相关立法和研究也认为，应当确保用户都有获得人工复核而非仅仅基于算法裁决的权利。而且，此类裁决人员应当具有专业性资质，最好是具有法律专业资格的人员。例如，在实践中，Facebook组建了一个由若干专业法律人士组成的监督委员会（oversight board），这一监督委员会常常被类比为平台内的最高法院。

　　需要指出，不同立法和研究对平台进行准公权力规制的方案非常不同。有的立法仅仅要求平台符合某一方面的规范，如美国得克萨斯州与佛罗里达州的社交法案立法；也有的立法要求则更为全面，如欧盟的《数字服务法》。还有的立法则更多偏重数字平台的市场责任，而非完全将数字平台视为准公权力主体。

（二）数字权力的横向竞争法规制

　　法律对数字权力的第二种规制路径是对数字权力的横向市场权力进行竞争法规制。一方面，有的立法与法律框架对数字平台施加事前规制责任。以欧盟《数字市场法》为例，该法规定，对在欧盟市场具有重要影响和稳固地位、为其他企业接触用户提供“核心平台服务”（core platform services）的数字平台被欧盟委员会确定为“守门人”（gatekeepers）。这些数字守门人不论是否具有传统反垄断法上的市场力量（market power），都必须遵守《数字市场法》规定的一系列规则。例如，要求数字平台不得在未经个人同意合并使用第三方个人数据，不得禁止第三方在其他平台以较低价格出售，不得阻止终端用户与第三方商家沟通，不得阻止用户访问数字平台内的应用程序，不得阻止第三方企业或用户与监管当局接触，不得强制商业用户使用某些辅助服务，不得捆绑销售其产品或服务，必须向第三方保持广告价格等信息的透明性。

　　还有研究指出，法律应当比照“公共承运人”（common carrier）、“网络中立”（network neutrality）、“公共设施”（public utility）、“必要设施”（essential facility）等概念与教义对数字平台进行规制。公共承运人的概念在铁路运输、电信等领域被广泛应用，例如，美国《州际贸易法》（Interstate Commerce Act of 1887）将铁路公司认定为承运人，要求铁路公司不得对乘客和货物进行区别对待和拒绝服务；美国《通讯法案》将电信运营商界定为公共承运商，要求其向所有人提供公正的、合理的和非歧视性的服务。网络中立的概念与公共承运人密切相连，但主要针对网络服务提供商（information service provider），要求网络服务提供商对网络应用层和内容层的流量传输保持中立。而“公共设施”的概念则侧重对公众提供商品或服务，很多国家和地区都将提供此类服务的私人企业纳入公共设施范畴，并建立委员会对其进行特殊规制。“必要设施”则是反垄断法中的一个特殊性概念，被划定为“必要设施”的企业需要对其竞争对手开放服务。针对数字平台，一些研究主张将数字平台纳入这些法律教义的范畴，按照“公共承运人”“网络中立”“公共设施”“必要设施”中的一种或若干种教义对其施加责任。

　　另一方面，也有观点仍然坚持传统反垄断法的分析框架，但认为应将平台、数据、算法等要素纳入数字平台的反垄断分析。例如，有学者认为，平台的单边网络效应和双边网络效应都会增强平台的市场力量。平台一旦通过先行者优势（first–mover advantages）确立网络效应，用户选择其他平台的转换成本（switching cost）就会很高，其他平台进入竞争市场的难度也会很大。还有学者认为数据与算法会放大平台的网络效应，形成规模效应。在规模效应下，数字平台收集的数据越多，就越能吸引更多用户；而平台吸引越多用户，其所产生的数据就越多。此外，还有观点认为，传统反垄断法分析框架将市场力量界定为企业将产品价格提升至竞争价格之上的能力，但数字平台企业所提供的服务常常是免费的，利用传统反垄断对数字平台的市场力量进行分析，常常无法准确把握数字平台的市场力量。数字平台的市场力量应当考虑平台、数据、算法等要素，将平台利用这些要素的情形作为分析其市场力量的标准。

（三）数字权力的倾斜性规制路径

　　法律对数字权力的第三种规制路径是对其进行倾斜性规制。相比前两种规制路径，第三种规制路径并不直接将数字平台视为准公权力机构或具有市场支配力量的主体。但第三种规制路径认为，数字权力带来了“数字操控”（digital manipulation）、“暗黑模式”（dark patterns）等问题，法律应当通过责任监管、用户赋权等方案加以应对。

　　首先，有的立法与研究主张对数字平台进行全方位的强制性规制，从而确保“强势”的数字平台不会侵害“弱势”的用户。法律应当对平台进行严格监管，确保平台上的各类产品与服务都与线下的产品与服务保持一致，确保消费者、劳动者与个人信息主体的相关权益不会受到侵害或威胁。例如，为了保障乘客安全，法律应当确保网约车司机具有和线下出租车司机同样的资质；为了保证劳动者权益，法律应当保证网络用工必须与线下的劳动者保护标准保持一致。

　　其次，与强制性规制对应的是，法律也常常赋予个体相关权利，以此约束和“对抗”数字平台的强势地位。这些权利一方面包括传统消费者权益保护法与劳动法上的相关权利，如消费者知情权、反悔权等权利，劳动者的最低工资、工作时间、职业安全、工伤保护、就业平等保护、劳动合同期限、解雇保护等权利。另一方面，法律也引入了个人信息权利等新型权利，如个人信息主体的知情决定权、查阅复制权、转移权、更正补充权、删除权、解释说明权等个人信息权利。

　　数字权力的应对方案虽然在某些情况下具有合理性，但如果将其视为一般规则加以适用，将可能会引发不少问题。本部分分析上文所提出的三种方案可能带来的问题。

（一）数字平台纵向公权力规制的困境

　　首先，对数字平台比照公权力主体进行规制会滋生一些问题。一方面，数字平台具有较强的进行自我规制的动力。在此过程中，数字平台自然会在可能的范围内尽可能保障用户的言论表达权利、公平对待权利、纠纷与争议解决权利。这倒不是说数字平台的道德水准有多高，而是在市场竞争的环境下，数字平台充分保障用户的这些权利，有利于数字平台吸引用户、维护用户、增强用户黏性。如果数字平台对用户的权利与感受充耳不闻，那么数字平台即使能够在短期维持其竞争优势，长期也可能被其他数字平台所超越。就此而言，对数字平台比照公权力机构进行规制，可能造成数字平台的不必要规制。

　　另一方面，数字平台具有较强的进行自我规制的专业能力。数字平台面临的问题具有场景多元性、实时动态性、规模概率性等特征。所谓场景多元性指的是数字平台需要处理不同行业、不同对象、不同性质的各类问题；所谓实时动态性则指的是平台需要处理的问题可能会瞬息万变，需要平台采取实时动态性的应对措施；而所谓规模概率性则指的是数字平台需要保证其平台内的整体违法行为处于较低水准，同时又不会影响平台内用户的合法活动。无论是场景多元性、实时动态性还是规模概率性特征，平台的自我监管都具有独特优势。就规则制定而言，数字平台往往需要对平台采取场景化而非成文法化监管。就管理或执法而言，平台往往需要对瞬息万变的平台内容进行动态化执法而非静态化执法。就纠纷解决与权利保障而言，数字平台需要对海量的纠纷与用户进行规模化处理而非个案化的纠纷解决。如果要求数字平台都按照公权力立法机构进行规则制定、平台执法、纠纷解决，那么平台的专业监管优势将受到不合理影响。

（二）数字平台横向竞争法规制的争议

　　就数字平台的横向竞争法规制而言，其不同版本与路径也都存在问题或争议。就事前规制而言，将某些数字平台视为数字守门人，对其适用事前规制而非事后个案中的反垄断裁判，这与反垄断的基本原理存在紧张。反垄断法的权威学者诸如罗伯特·伯克（Robert H. Bork）、理查德·伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook）都指出，反垄断应当更注重事后个案裁判或依据合理规则（rule of reason）进行判断，而非依据事前规则或本身违法（illegal per se）原则进行判断。因为很多看似损害竞争效果的行为事实上并不真正损害竞争，反而有利于竞争和促进消费者福利。例如，数字平台设置准入壁垒与进行自我优待，这种纵向一体化或垂直整合行为曾经一度被认为属于反竞争行为，但相关研究指出，纵向一体化可以减少企业的机会主义（opportunism）行为，避免企业对消费者收取双重边际剩余。因此纵向一体化并不能被认为本身违法，只有当纵向一体化使得企业产生市场权力，并且设置市场准入壁垒或提高竞争对手的成本时，纵向一体化才可能具有反竞争效应。此外，数字平台还具有典型的双边网络效应，反垄断法在对具有双边网络效应的数字平台进行分析时，也需要对其市场力量进行更为复杂的分析。即使平台一侧的市场被认定具有市场力量，也可能需要结合平台的另一侧对相关市场进行分析。综合而言，简单地对数字平台进行事前规制，或者比照“公共承运人”“网络中立”“公共设施”“必要设施”对其施加责任，都存在较大争议。

　　将平台、数据、算法等要素纳入反垄断法分析，可以发现这更具有合理性，但也面临不少争议。就平台网络效应而言，其本身未必会带来市场力量。网络效应可能在短期内增强数字平台在市场中的竞争性与影响力，但也同样可能使数字平台较为容易被其他竞争对手所超越。平台的双边网络效应还可能使平台可以跨界竞争，即使平台在某一单边市场具有垄断地位，平台也可能突破这种垄断地位的影响。就数据而言，数据具有非竞争性、场景性、时效性等特征，即使某一数字平台拥有大量数据，也无法排除竞争对手获取同样的数据或更具场景针对性的数据，而且这些数据还可能会很快失效。就此而言，数据更像是企业所建立的各类“关系”，“关系”当然会增强企业竞争力与影响力，但并不能说“关系”本身就一定会带来市场力量，应将其作为反垄断分析的要素之一。就算法而言，算法所具有的流量推荐、个性化定价与推荐等措施也并不直接带来市场力量。在传统市场中，企业也会采用各种算法进行广告推荐、商品与服务营销，算法的应用是企业进行竞争的必要手段。法律不能简单地将数字平台运用算法视为其市场权力的强化。

（三）数字平台倾斜性规制的问题

　　法律对数字平台进行倾斜性规制，也可能存在多重问题，并不像“跷跷板”那样可以简单解决问题。就法律的强制性规制而言，这一做法虽然可以提高产品与服务质量，但也可能减少产品与服务的丰富性，减少消费者的整体福利。例如，当法律要求所有网约车司机均需要达到与出租车司机一样的驾驶里程、考取资质牌照，市场上的网约车司机就会大幅减少，乘客将只能选择标准统一的出租车服务。相反，当网约车监管在保证公共安全的基础上允许司机准入，则乘客可以根据自身的偏好而选择不同车型、服务与司机。在产品与服务多样性的环境中，消费者的整体福利可以得到最大化保障。此外，就公平性而言，法律的强制性规制也可能导致最弱势的群体对强势用户的反向补贴，伤害最为弱势的群体。例如，当法律不区分平台劳动者类型，要求所有的平台劳动者都缴纳五险一金，那么其结果可能是很大一部分无力缴纳五险一金的零工劳动者权益无法得到保护。对于数字弱势群体，法律应当真正关注其发展权等权利，实现具有实质性意义的数字平等，而非简单地进行倾斜性规制。

　　法律对于用户的赋权也可能带来一些问题。在传统的消费者权益与劳动者权益保护中，绝对化的赋权就曾经带来很多问题。以用户针对电商平台的“仅退款”权利为例，这一权利曾经一度被认为有利于保护消费者权益，因为在“仅退款”政策下，用户可以不用退换商品而获取全额退款，免除了退换商品所带来的各种成本。但在实践中，此类权利带来了少数用户“薅羊毛”或寻租问题，对平台的有序市场竞争与秩序造成了不良冲击。至于个人信息保护法中的权利，近年有学者的相关研究也指出，个人信息中的相关权利都并非绝对性权利，而是一种个人信息合作治理的程序性工具。如果将个人信息保护法中的权利绝对化、刚性化，如要求所有个体都必须在完全充分知情的情形下作出同意决定，那么其结果将是数字平台的普遍违法。因为按照现行个人信息保护制度的知情要求，几乎不可能有哪家数字企业可以真正让用户对其隐私政策知情。按此判定，数字平台的所有个性化推荐都将被认定为违法。这显然会动摇数字经济的根本运作逻辑，数字经济所带来的效率与消费者福利将荡然无存。

　　数字权力的简单回应方案之所以存在困境、争议或问题，其表层原因是这些方案仅仅关注数字权力的影响这一现象，其深层原因则是这些方案过度以个体性、即时性的视角看待权力与法律制度。回应数字权力，应当超越数字平台带来的种种问题以及个体性、即时性的视角，从制度分析与关系性、历时性的视角看待权力问题。

（一）超越权力的简单约束

　　从描述现象的角度看，数字平台的确具有数字权力。但关于权力与法律应对问题，有若干要点需要注意。首先，企业等组织的影响或支配性并非数字时代所独有。在数字平台兴起之前的工商社会，此类影响就非常普遍。例如，工商社会中的商家普遍利用广告吸引与影响消费者，而且很多广告常常诉诸用户的情感而非理性。在各类广告的吸引之下，用户也常常会被某一服务或商品“锁定”。而且，对于烟酒等某些容易上瘾类型的商品，用户还可能对其产生高度依赖。相比数字平台对用户所产生的权力，很难说传统企业的商品或服务对于用户或消费者的支配就会小于数字平台。

　　其次，权力是相互的而非单向支配的。相对于网络用户、平台内外商家等主体，数字平台在整体规模、资金、数据方面占据优势，但此类优势并不意味着数字平台对于用户、商家的权力支配就是单向的。关于数字权力的研究经常让人想起米歇尔·福柯（Michel Foucault）的相关研究，因为福柯的研究揭示了权力与知识如何互相生产、互为前提，这与数字平台所获取的数据能力具有契合之处。不过，需要指出的是，福柯的理论恰巧强调权力的相对性和微观性，反对主权模式或单向支配的权力观。在福柯的理论中，一些看似弱势主体往往操控话语、掌控权力，而看上去的强势主体其实反而受到权力的支配。因此，如果我们完全认同与借鉴福柯的理论，那么数字权力的影响应当是网络化、微观化的，是数字平台、平台内外商家与用户自我规训的结果。在福柯的理论框架中，数字权力的简单回应方案也只会进一步强化数字权力的隐蔽性支配，而非消解数字权力。

　　最后也最为重要的是，法律需要在制度中分析权力。福柯的“权力—知识”框架有利于我们更为清晰地看清世界，但法律需要找到合理的制度以进行应对。如果法律仅仅停留在对权力的洞察阶段，没有对权力机制作出进一步的制度回应，则此类洞察就可能走向愤世嫉俗主义（cynicism）。从法律与政治的角度看，权力并非天然具有负面作用。权力如果运用得当，结合恰当的制度框架进行运用，则权力完全可以带来合理的秩序与关系。事实上，权力也是法律制度得以运行的重要前提，没有权力与意志的支撑，制度本身就会成为空壳，无法进行有效运作与治理。就此而言，对数字权力进行分析也需要超越福柯的理论，法律对于数字权力的回应是为了建构合理的权力关系、激励权力为用户和社会服务，而非为了简单压制权力或消解权力。

（二）超越孤立个体主义与即时性平等

　　从法律制度看，数字权力的简单应对还与其对权力关系的孤立个体主义与即时主义理解有关。所谓孤立个体主义指的是从孤立个体的角度看待权力关系，将法律制度的正当性建立在孤立个体理性与个体自治的基础上。而即时主义指的是从某一时刻的角度看待权力关系的建构，认为法律制度是某一刻的个体意志或集体意志的表达。在某些版本的私法理论中，孤立个体主义与即时主义的典型代表是合同中的意思自治，合同双方中的孤立个体在某一刻表达了其意志，这种意志即凝固在合同中。在某些版本的公法理论中，宪法或法律也被视为多数或超多数的个体意志在某一时刻的表达。数字权力的简单应对方案在很大程度上采取了孤立个体主义与即时主义的法律观，认为数字平台的兴起影响了网络用户个体的理性能力，也影响了其时刻作出自由选择的能力。

　　但孤立个体主义与即时主义的法律观并不完全契合真实世界的各类法律关系。例如，有学者在关系型契约理论等深入性的私法研究中指出，合同往往不是双方个体在某一时刻的意志表达与凝结。相反，合同往往是双方个体在相互依赖关系、长时间信任关系中形成的。也有学者在深入性的公法研究中指出，宪法中的人民意志不是个体意志的多数或超多数叠加，也并非某一时刻形成。相反，宪法中的人民意志是整体公共意志的表达，而且是在历史中形成的。在消费者权益保护法、劳动法、个人信息保护法等公私法交融的领域，信义义务理论指出，这些领域中的商家与消费者、雇主与劳动者、信息处理者与个人信息主体形成的是持续依赖信任型关系。在本文所提到的竞争与反垄断领域，相关研究也指出，反垄断应当考虑动态效率或时间因素，不能仅仅看某一刻中的市场是否存在支配性关系。一旦超越孤立个体主义与即时主义，法律关系中的权力影响与支配就并不一定是不正当关系。相关权力影响与支配可能恰巧构建了一段正当关系，是市场与社会进行自我组织的一种方式；或者，即使这种关系在某一刻并不合理，市场与社会也可以在未来对其进行自我调节。

　　引入关系性与历时性的视角，并非完全否定法律制度中个体理性自主与即时性意志表达的意义。当个体理性与选择能力遭受某些重大侵害，例如，毒品对每个人的伤害，烟酒与网络游戏对未成年人的伤害，此时法律无疑需要介入，保障每个人的理性与选择能力。对于存在不公平特别是欺诈性的各类广告与支配，法律也需要对其进行干预与规制。但法律在此类情形中进行介入，并非简单因为某种权力干预了个体理性与个人选择，而是因为这种关系本身并不正当，而且不利于未来长期的合理关系的建构。

　　在原理反思的基础上，可以对数字平台在不同场景下的不同关系、不同权力性质、不同影响进行制度建构。数字平台所带来的权力影响大概可以归纳为纵向性的内容管理权力、横向性的市场竞争权力与倾斜性的用户影响权力。不同场景中的数字权力性质非常不同，不能对其泛泛而论。以下将探讨与具体场景下的权力相对应的制度框架，结合多维部门法制度与学术传统对其进行分析。

（一）内容管理权力

　　数字权力的典型场景之一是平台的内容管理或内容调节（content moderation）。在这类具有纵向性特征的平台违法内容管理中，可能存在两方面的数字权力问题。一方面，数字平台可能对平台内的违法言论管理不够，没有承担起应有的审查责任。例如，平台内可能存在违法犯罪内容，而平台却没有及时审查删除。近年来，美欧都在这方面强化了平台在某些领域的审查责任。例如，即使强调平台自治的美国，也制定了《打击网络性贩卖法案》（Fighting Online Sex Trafficking Act, FOSTA）、删除法案（Take It Down Act），要求平台及时删除涉及性贩卖、披露私密影像的视频。欧盟则更是制定了一系列要求平台对恐怖主义、不实信息进行审查的法律。另一方面，数字平台也可能对平台内的言论进行过度审查，错误删除用户合法内容或不当封禁用户账号，从而侵害公民的言论表达权利。对于网络用户封禁，最具有争议性的案例是美国Facebook、Twitter等平台在2021年对特朗普的封禁，该封禁也导致了上文提到的得克萨斯州、佛罗里达州通过社交法案限制平台的封禁权力。

　　从制度层面看，平台对违法内容管理的权力需要置于言论表达、代表制、侵权与合同、行政规制等学术传统与制度框架下进行讨论。在美国，平台的内容管理主要受到《通讯风化法》230条款和美国宪法第一修正案的约束，其中前者免除了平台在第三方内容管理中的侵权责任，后者则对法律规制平台进行违宪审查。在侵权与言论表达两个层面，学界与业界都存在争议，争论是否应当给予平台更多的权力还是对平台权力进行约束。欧盟则没有通过立法完全免除平台在言论审查中的侵权责任，也没有像美国一样采纳国家行动（state action）的教义或将平台作为言论自由的主体。欧盟的这种制度框架使得其既要求数字平台进行更多的内容审查，又通过《欧盟基本权利宪章》《数字服务法》等立法要求平台更多地保障用户的言论权利。我国则采取公法进路，要求平台承担违法内容的管理责任。综合我国与美欧等国的法律制度，可以发现就平台违法内容管理的权力对平台过度授权与过度约束都会损害用户权益与公共利益。对平台违法内容管理的权力应当在言论表达、基本权利、代表制、侵权与合同、行政规制等制度中进行辩证分析，促使平台的内容管理与公共利益对齐、代表人民意志。

　　与平台违法内容管理密切相关但又有所不同的是平台的间接侵权责任。对于平台内第三方主体之间的侵权内容，平台也同样可能存在两方面的数字权力问题。一方面，平台可能对于第三方侵权内容没有进行有效的管理，故意无视、放任甚至积极参与平台内的第三方侵权。例如，平台在其首页推荐没有获得著作权授权的热映影片，或者搭建和推广具有海量侵权内容的P2P软件。在这些情形中，平台可能被认定没有利用其数字权力审查侵权内容，因而需要承担责任。另一方面，平台也可能对权利人进行过度保护，例如，为了预防侵权而对所有疑似侵权内容进行算法过滤和屏蔽。在此类情形中，数字平台也可能被认定滥用数字权力，侵害公共领域以及用户的言论表达与行为自由的权利。

　　相比于对违法内容的管理，对第三方侵权内容的管理的不同之处在于其有明确的被侵权人，而且经济或商业属性较强，政治或公共利益属性较弱。因此，传统研究对平台在间接侵权中的责任一般在避风港规则、通知—删除规则的制度架构中进行讨论，主要涉及知识产权、人身权、共同侵权与行政规制等研究。例如，在美国，平台管理著作权间接侵权内容主要在《数字千年版权法案》512条款、普通法间接侵权等制度背景下进行讨论。在欧盟，这一问题的讨论则受到欧盟《电子商务指令》《信息社会治理》《数字化单一市场版权指令》的影响。而我国的相关讨论则涉及《民法典》《信息网络传播权保护条例》《电子商务指令》等法律法规。就本文所讨论的数字权力而言，也需要指出平台的数字权力不能简单而论。一方面，如果简单地认为平台“权力越大，责任越大”，要求平台对所有第三方侵权承担责任，则平台就会将此类责任转化为对平台内容的一般性审查，导致平台的过度治理，侵害与抑制用户的权利与合法活动。另一方面，如果完全豁免平台相关责任，则平台可能会放任本来可以合理预防的大规模严重侵权，甚至可能激励与促成此类侵权。

（二）市场支配权力

　　数字权力的另一典型场景是数字平台在市场竞争中的各类约束与排他性行为。在数字市场竞争中，数字平台出于竞争目的，可能采取多种限制性措施。例如，数字平台可能与其他商家合谋固定价格，或者以低于其边际成本的超低价格吸引与维持用户。数字平台可能对平台内违反用户协议的商家进行封禁和处罚，以防止平台内商家转向其他竞争对手。数字平台可能对平台内的自营商品与服务进行自我优待，对非自营商品与服务收取更高费用。数字平台还可能限制竞争对手的商品、内容与服务出现在其平台，以维持其竞争优势。

　　从制度的角度看，数字平台在市场竞争中的权力问题需要放在竞争法与合同法、规制法的背景下进行讨论。首先，平台只有在具有市场权力或市场支配地位的情形下才可能违反反垄断法或竞争法。当数字平台不具有市场权力而采取上述各种约束与排他性行为，则该数字平台的相关行为只能适用合同法，或者因为违反公共利益而适用行政规制。其原因在于，被影响的主体如果不满数字平台所采取的措施，其完全可以在市场中找到替代性方案；没有市场权力的数字平台也没有办法对市场进行操控，获取超出其应获得的利润。因此，在没有市场权力的情形中，即使数字平台存在各种约束性与排他性的现象，市场也完全可以有效运转，法律没有必要对此类行为进行规制或介入。

　　其次，界定数字平台的市场权力要避免简单判断，尤其应避免通过简单体量衡量和即时性影响衡量将某一刻企业的“大规模”（bigness）等同于市场权力。市场权力的界定历来非常困难，在理论上，相关研究往往以勒纳（Lerner）的研究为起点，将市场权力界定为企业可以具有以高于边际成本进行定价的能力。但勒纳指数是一个0到1的区间和经济学概念，如何衡量勒纳指数与市场权力，勒纳指数达到什么程度才会形成反垄断法上的市场权力，一直是困扰经济学与法学反垄断研究的难点。例如，在反垄断实践中，各国往往通过界定相关市场、统计市场份额等方式来确定某一企业是否具有市场权力。但相关研究指出，这种根据相关市场份额来界定市场权力的方式存在众多缺陷。这些缺陷包括多种未加考虑的因素，例如，企业的某种产品的高份额完全可以由其他产品所替代；企业的高份额可能是暂时的，未考虑时间因素和纵向竞争。数字市场的竞争则具有更强的动态性与变化性。数字市场的网络效应、赢者通吃等特征虽然使得数字平台可能在短时间具有很大的市场份额，但也同样赋予了竞争对手进行颠覆性创新的能力，削弱主导性数字平台的市场权力。此外，数字市场还存在众多风险投资企业等市场主体，这些主体也使得数字市场的创新与竞争更可能颠覆已有的主导企业。

　　最后，即使存在市场权力，法律对市场权力的应对也应根据不同类型作出不同的制度安排，并应当审慎采取措施。例如，对于价格合谋，法律一般按照本身违法（per se illegal）规则直接将其认定为垄断行为，除非被告能够证明自己的行为是为了促进竞争。 但对于其他类型的企业约束或排他性行为，反垄断法已经在越来越多的情形中都通过合理规则（rule of reason）进行执法。在合理性规则中，原告需要首先承担举证责任证明被告的行为具有反竞争效果，如果原告的证明成立，被告还可以进行抗辩，主张其行为可以促进竞争。反垄断研究与实践之所以越来越注重合理规则或程序性判断，是因为相关法律实践与法学研究发现，很多看似具有反竞争效果的企业约束与排他性行为其实都是市场主体进行管理与竞争的手段，并不会伤害市场的长期动态竞争或消费者福利。在反垄断的过程中，法院和执法机构反而常常可能犯错或造成所谓的假阳性（false positive），将很多正常合理的市场行为错误认定为反竞争行为并加以禁止或处罚。

（三）影响与操控用户的权力

　　数字权力的第三种典型场景是数字平台通过数据、算法等影响与操控用户的各类行为。如上文所述，传统工商社会的企业通过广告与营销策略影响用户。在现今数字时代，数字平台可以通过个人信息、用户画像、算法推荐而实现个性化推荐、个性化定价。正如传统工商社会的广告与营销也可能同时存在合法行为与欺诈和不公平行为，数字平台的个性化推荐和个性化定价也可能具有两面性。一方面，数字平台可以借此消除企业与个体之间的信息不对称，为用户提供更为便利和针对性的产品与服务。另一方面，数字平台的相关行为也可能存在大数据杀熟、大数据杀生、暗黑模式（dark patters）、数字操控（digital manipulation）、混淆认知等问题。

　　从制度上看，数字平台的用户操控权力也需要根据不同场景与特征，结合个人信息保护法、消费者权益保护法、劳动法，以及传统公法与私法的制度工具进行分析。首先，数字平台对于用户的影响或操控权力并非非黑即白，而是如同桑斯坦所说的那样，经常处于“五十度灰”（fifty shades of grey）的中间状态。数字平台的广告推送与资讯推荐既可能削弱个体理性思考与选择的能力，也可能是正常的商业行为，有助于消费者和用户作出更为理性和便捷的选择。究其原因，我们每个人都生活在市场与社会所包裹的环境而非真空中，个体的理性能力与选择机会都深嵌在这个世界里。离开了市场与社会所提供的信息与资讯，个体反而会丧失所有的理性能力与选择机会。就此而言，对数字平台的用户操控权力，我们既要看到其可能带来的问题，也不能将数字平台对用户所产生的所有影响都视为剥夺用户的能力与自由。

　　其次，法律要超越平台与用户的二维关系视角，将数字平台对用户的影响或操控放置在国家、社会、市场的多维结构下进行分析。从二维关系出发，法律往往会很难合理规范用户协议、平台自治与平台数字权力。一方面，如果将平台的用户协议视为合同并认可其效力，而用户对该协议不太可能真正阅读、理解与进行真正有意义的选择，数字平台对用户的操控性权力将会完全不受法律约束。另一方面，如果完全否定用户协议的合同属性并否定其效力，则平台的用户协议与市场机制可能形同虚设，数字平台对用户的影响性权力将被完全视为非法。解决上述问题的核心是将平台与用户的关系还原到其所深嵌的市场与社会结构中，结合平台自治、市场竞争机制、社会自治机制看待用户协议与平台和用户的关系。当平台在其用户协议中作出自我承诺，此类自我承诺常常无法由个体消费者进行执行，但监管部门完全可以进行介入，帮助个体和集体消费者进行执法，能够使平台的单向用户协议成为可以实施与履行的双向合同。正如我国劳动监管部门对劳动合同法的监督执法，美国联邦贸易委员会（FTC）利用“欺诈与不公平行为”（deceptive and unfair practice）教义对企业消费者合同进行监督执法。在多维法律与制度下，用户协议与平台对用户的影响性或操控性权力可以得到合理对待与规范。

　　最后，法律要超越即时性视角，从长期关系的视角看待平台对用户的影响或操控，促进平台与用户的长期信任互惠、遏制平台的机会主义行为。近年来，中外学界关于算法信任、数据忠诚义务（data loyalty）、信息信义义务（information fiduciary duty）的讨论层出不穷，其核心主张之一就是建构基于长期信任关系的平台与用户关系。从即时性或短期角度看，数字平台与用户的关系很容易被视为不正当支配型关系，因为用户既不具备平台所具有的信息能力，也无力对抗平台或对平台产生直接影响。但正如前文所述，数字平台的影响或支配并非总是不正当的，有些影响或支配可能仅仅是平台增强用户黏性或品牌忠诚度的一种手段。从长时段来看，数字平台增强其影响力与支配性的影响反而可能有利于平台和用户。当然，有的平台完全是出于机会主义、短期主义的考虑来强化用户支配与操控，其本身并没有努力提供具有更高性价比的产品与服务。例如，有的数字平台将其收集的个人信息违法出售给第三方，而不是利用个人信息来改善用户服务和提供优质产品；还有的数字平台仅仅是从用户个体即时需求的角度为其推荐低俗、偏激的内容，而没有从个体与社会长期信任与公共伦理的角度设计流量算法。此类情形都违背了数字平台影响用户的初衷，数字平台对于用户的影响也就异化为暗黑模式、不公平交易甚至是欺诈。

　　数字权力的概念准确描绘了数字平台对用户、市场、社会与公共治理产生的全方位影响，这些影响产生自数字平台的网络平台效应、个人信息与数据洞察、算法推荐与算法执法能力。但如果简单看待数字权力，将数字平台视为准公权力、市场垄断者或用户操控者进行规制，则可能存在多重问题。法律对数字权力的分析与应对需要超越概念思维，避免笼统概念辨析带来的混淆与泥潭。法律规制数字权力的目的是为了使得数字平台的内容管理、市场竞争与用户影响能够更好地服务于个体、市场、社会与公共治理，而非简单限制或消解权力本身。法律应当结合多维部门法制度，在多维制度框架内对数字权力进行规范。

　　数字平台所带来的场景变迁已经与传统部门法所面对的典型场景非常不同。对数字权力的法律规制之所以要回到多维部门法制度，其根源在于不同部门法制度为分析与应对不同类型与不同场景的权力提供了场景经验与参照标准（reference point）。如果仅从传统部门法制度的单维视角出发，对数字权力的分析将陷入“横看成岭侧成峰”的困境，无法对这一问题进行整体性把握。相反，从多维制度框架对数字权力进行分析，则可以借助多维制度提供的多维视角对数字权力进行整全性的理解，实现场景与制度的对齐。具体而言，对于数字平台的内容管理问题，应当放置在言论表达、代表制、侵权与合同、行政规制等学术传统与制度框架中进行分析；对于数字平台的市场竞争问题，应当放置在反垄断法、合同法与规制法的学术传统与制度框架中进行分析；对于数字平台的用户影响问题，应当放置在个人信息保护法、消费者权益保护法、劳动法，以及传统公法与私法交叉的框架中进行分析。在合理的制度框架与学术分析传统中看待数字权力，法律就可以超越简单的限权思维，设计更为合理的数字平台制度。