居正(1876-1951),字觉生,别号梅川居士,湖北广济(今武穴市)人。1905年赴日留学,先后就读于法政大学预备部和本科法律部,加入同盟会,并成为国民党元老之一。居正曾任中华民国司法院院长(1932-1948)一职十六年,任职期间,试图将中华民国纳入法治轨道。居正的以法治国思想既具有较强的现代性。又有明显的中国传统法律文化的传承,探讨其思想,对于从法律角度认识民国时期的社会情势颇有助益;而其富有个性的观点,对当代中国法律人亦有启发。
一、法治的建构
自从沈家本修律以来,西方的法治学说便落户中国,并在清末短短的十年间建构起一个“文本”上的近代法律体系。这些文本未及实施清朝就灭亡了,但它为民国时期法律的制定和修改提供了蓝本。居正执掌南京国民政府司法院以后,在继承前人思想的基础上,结合民国社会的实际提出了他的以法治国思想。
(一)“非厉行法治,不足以建设国家”
居正对法律作用有很深刻的认识。他认为,“人群社会之演进,万有现象之错综,非依法律为准绳,则不足范围天地之化而不过,曲成万物而不遗”,“法律之于国家,如民非水火之不能生活也”。在考察了世界上主要国家的法政后,他认为,“现代政治与现代国家,莫不以法治为本”,翻因此,国民政府“欲求庶政之推行,国民之振作,根本大计,舍法治末由”。南京国民政府成立后不久。日本频频发动大规模的侵略中国的战争,与当时的实力派一味强调军事实力不同。居正认为。抗战时期如果“政府没有法治精神,那么,官吏的贪污,乡村长的剥削,是无法根绝的。假使政治不廉洁,又怎样能够施行全国总动员呢?所以我们不可把法治在抗战时的责任看轻。我们应知道,抗战是集中全民族的力量和日本帝国主义相对抗,要全民族的力量集中,必先从力行法治做起”。铿锵有力地主张战争时期也应该严格实行法治。
(二)“三民主义之法治”
居正倡导以法治国,但他的法治思想有其特定的内涵,那就是“俾庄严灿烂之中华,成三民主义之法治国”。他认为:“今吾人服膺三民主义,号召法治,自应冶二者于一炉,以收融会贯通之效。如法制不主义化,则缺乏一贯之中心思想,不能辅冀主义之推行;主义不法制化,则仅为少数人所信仰,而不具有强制力,为全体国民共守之准绳。故今后立法方面,应以三民主义为其创制之最高原则;在行政司法等方面,尤应本主义之启迪,为适宜运用。务使主义法制化,法治主义化。”网就是法学研究。居正也极力主张“根据国父的三民主义。研究法律的原理原则”。总之,“吾国以三民主义立国,所有一切政治经济司法之建设,胥以此为最高原则”。法律“匪唯不得悖乎主义,尤应发挥主义之精神”。呵见,居正秉承了中国传统的道统文化心理,但主张道统与新兴的法统的调和,在两者的关系上,则主张道统统摄法统。
(三)“司法党化”
中国法治的特定内涵既然是三民主义的法治,三民主义又是国民党的指导思想,国民党又施行“以党治国”,因此南京国民政府实行司法党化自在情理之中。居正对此亦坦率承认:“在‘以党治国’一个大原则统治的国家。‘司法党化’应视作‘家常便饭’。……何况司法是国家生存之保障,社会秩序之前卫,如果不把他党化了,换言之,如果容许旧社会意识偷藏潜伏于自己司法系统中,那就无异容许敌方派遣的奸细加入自己卫队的营幕里。这是何等的一个自杀政策!”
居正固然赞成司法党化,但他并不苟同社会上一般人士对司法党化的理解,他对司法党化有自己的独到理解。居正认为,司法党化不是“把几个司法系统的高级长官都给党人做了”,“或者把一切司法官限制都取消了。凡党员都可以做司法官;把一切法律都取消了,任党员的司法官拿自己的意思武断一切”。他认为,“司法党化应该是把一切司法官都从那明了而且笃行党义的人民中选任出来。不一定要他们都有国民党的党证。却要他们都有三民主义的社会意识。质言之,司法党化并不是司法‘党人化’,乃是司法‘党义化’。”
如何做到“司法党义化”呢?居正认为关键是要以国民政府的立法原则和中心法理作为法官思维和论证的基础,因为国民政府的立法原则和中心法理与“客观的环境相适应,而合于人民生活之要求”,它体现了国民党的治国政策,反映着国民党的党纲,因此,以国民政府的立法原则和中心法理作为法律裁判的依据,就是“司法党义化”的具体体现。
居正一方面注意到了司法职业是一个特殊的职业,需要有特殊的素养,所以他想使司法职业专业化,反对党员法官武断法律。但他又明确要求司法应党义化,这实际是要求将党义作为法律的渊源,甚至可能还是唯一的渊源,因此这有使党义意识形态化之嫌。从司法实践看。由于司法官对党义的理解经常随着社会形势的改变而改变,因此它极易导致法官自由裁量权的滥用和运动式执法。
(四)以礼辅法
在中国古代,自从法律儒家化以来,“德主刑辅”是法律思想主流,近代随着资产阶级革命的胜利,法律和道德的关系被颠倒了过来。居正就直截了当地指出:“今日应厉行法治,无可怀疑。至于所谓人治礼治,虽未可一概抹杀,唯只居于辅助地位,促法治之圆满完成而已。”对于这种选择和定位,他解释说:“盖礼教为人民生活之高尚标准,法律为人民行动之最低防闲,内垸外堤,同时阻遏人欲横流之具。违背礼教,有社会之制裁;侵犯法律,受国家之惩罚。相辅而行,治理之具斯著。”可见,居正是将“礼”作为“道德”来理解的。
民国时期,有些人认为,既然国家实行以法治国,那么无论有什么问题,只要有法律对其进行规制。相关的矛盾就可以迎刃而解。居正认为这种人是“浅识之士”,他们对于弊端“不谋根本救济,徒以颁行法令为治标之计”,其结果只能是“治丝益棼”。居正认为,“欲求建设国家,恢复秩序,实有发扬我国固有道德之必要”,“凡属海内贤豪,尤须以尽忠职守之心,怀匹夫有责之义,尽力提倡,树之风声,藉道德之发皇,促法治进步”。
在法律与道德的关系上,居正的认识既有见地的。也有缺陷。其见地在于他明确地肯定了在新的时代条件 下,治理国家必须以法为主,以德为辅;但是道德。特别是从中国传统社会生活中传承久远的道德,可以促进法治的进步。换言之,居正意识到了法律的历史性、民族性的问题。其缺陷在于居正将“礼”笼统等同于道德,容易忽视礼的负面性,因为身份等级、压抑个性等是礼的前提,而这些与法律面前人人平等、突显人权等现代法律蕴含的基本价值很难调和。
二、树立法律的权威
法律的权威是法理学中的一个重要命题,也是一个重要的法律实践命题,关系着法治能否实现。居正认为,中国要走上现代法治国家的坦途,必须树立起法律的权威。
(一)法律权威的分类:“私行”的权威和“公力”的权威
居正对法律的权威进行了细分。即“私行”的权威和“公力”的权威。居正认为,“私行”的权威是“假借法例律令为主权者”,它们“对人民加以命令”,“便利其统治的地位”,这种权威是一种“片面权威。是一种畸形思想,无正义观感”,“不足以语正确。”“公力”的权威是“用法律以保障人民自由和平的生存。藉公力以施行一种社会生活的规范”,它是因“得到人民的爱戴,而加以接受的一种法律权威”,是“具备正义人道的权威”。
居正认为。“私行”的权威和“公力”的权威是“两个绝对相反的形势对峙”,“私行”的权威是“公力”权威的敌人,因为“法律既是基于社会的共同意思而发生,无疑的是成于社会的共同力量而收效,假如一法之立,被社会人民认为不妥。则法律本身且将失去存在的理由,更何能望其发生权威”,“因此我们不但说法律的权威是由于保障和施行,而且说是藉‘公力’来维护而增长。”那么,这种“公力”的权威是什么呢?“这种权威。即是三民主义下法律统治的无上权威。”居正肯定“公力”的权威而否定“私行”的权威,实际上是说法律首先必须是良法。是符合绝大多数人利益和意志的法律。至于他把“公力”的权威等同于“三民主义下法律统治的无上权威”无疑是缩小了“公力”权威的外延。
(二)树立法律权威的途径
1、“澄清法治”。“澄清法治”就是“将一切规章,认真清理,删繁存简,纳轨归宗,叩两端而用中,衡折衷于致竟”。即一方面法律体系本身应逻辑自洽,另一方面又切合社会实际。
2、执法坚如石。居正认为。要树立法律的权威,关键在于“执行者方面之能否贯彻以为定”,即“法律之所要求的,必期其实现,法律之所禁止的,必期其消灭,法律之所赏者,必如分以赏,法律之所罚者,必如分以罚,这四项要义,务必件件做到,而后可以说得上贯彻执行,所谓行之信如时,执之坚如石。”
如何才算执法坚如石呢?居正认为,“苟违法乱纪,应不问其身份职位如何,一律依法律制裁之;反之,守法奉公者,亦应依法奖进之。”抗战时期,他更强调严格执法,“对于叛国通敌之汉奸、妨害兵役之豪劣、垄断居奇之商贾,暨其他妨害抗战之罪犯,更应不畏强暴,尽法制裁,以彰法律之威信。即行政方面,亦复宜然,例如应征收之土地财物,虽豪势不得赦免;依法应服兵役之壮丁,纵亲贵不容规避。至监察考试各机关,亦须以不屈不挠之精神,依法尽其纠弹考核、选贤任能之能事。务使信赏必罚、纪律严明。”
“法律面前人人平等”固然是居正严格执法的思想资源,但对守法者还要进行奖励表明,居正的法律思想还有很浓厚的法家信赏必罚的因素。对严格执法的强调,正表明中国从来就不是一个法律得到普遍执行的国家。也许,严格执法是法家所开创的思想误区,因为司法的原则应该是公正,而不是严格。
3、加强五院之间的合作。居正在法律实践中认识到,法律的权威仅仅依赖司法部门是难以实现的。他观察到国民政府的各机关之间“各自为政”,致使“政治设施之不能尽满人意”的现象。这种现象反映在司法上,就是有人“以为司法二字,即系法制之执行,法制如果一一执行,何忧不臻郅治?”因此对于“事先领导行法”,以为“非职权以内之事”。居正指出,这种认识其实是“望文生义”,因为“五权制度,旨在分工合作,凡一政令之发布,动关数单位之职权,必有密切联系,方能运用自如”。所以,“如欲完成法治”,必须“注重合作精神”。五院对于法治应“全面推行,决非畸形发展,尤非司法一部分之努力所可生效也”。如何加强五院之间的合作?居正认为,“先要从个人方面做起。同事与同事之间,要彼此帮助。同心一德,相互合作”。
南京国民政府是按照孙中山权能分治五院分职合作的理论建构起来的,这一理论设计有内在的缺陷。如怎样分职、怎样合作缺乏操作性强的制度设计,居正意识到了这种缺陷,欲通过加强政府机关的合作来弥补它们各自为政致使法律权威遭到的损害的现象,但他欲通过个体的互助合作而加强政府效能的想法并不可取,因为在现实政治中,通过个人能力所提高的效率,它只可能加强人治的倾向,而这与法治的目标背道而驰。
三、对法治现状的反思
对重要的社会现象进行反思是推动人类社会进步的重要途径和动力,对法治状况的反思亦能推进法治的进步。居正对当时法治的状况进行了深刻的反思和犀利的剖析。
(一)对法治现状的总体评价
南京国民政府末期。居正对当时的法治状况进行了总结,他认为:“国民政府成立以还,一切法规,灿然大备;但在国民方面,是否尽知尽信尽行?在政府方面,曾否就行法为严明之督责?”在分析了法治的现状后,居正认为,法治“尚未达预期程度,此实无可讳言者”。
实际上,居正对法治状况的检讨不止于此。就纸面上的法律来说,他认识到“灿然大备”只是表面现象,法律制度本身也颇多缺陷,如“立法建制,每偏重于抄袭西洋法制,冀以满足在华拥有领事裁判权国家之希望。实体法之规定,固不厌其详,程序法之规定,亦复同其繁密”,结果繁复的诉讼程序使一些案件“经年累月而不决”。居正评论这种现象说:“法律原以保民,转以病民。长此以往,人民不但对司法视为痹政,浸假而对政府失其信仰。”对法治的现状颇为忧心。
“法治之说,似有阐扬,而法律上权威,尚未建立。”这是居正对当时法治状况的总体评价。
(二)对法治不彰原因的剖析
是什么原因使法治不能达到预期的目的呢?居正认为原因主要为:
1、政府没有担当起行法应负的责任。居正认为,“今日政治风习的败坏,大都由于行法者不能守法,奉行主义者没有实行主义”;“又政出多门,朝令夕改,是以不能达到一般的希望,与预期的绩效”。也就是说。党、政部门及其官员知法犯法和政府的制度设计不合理是造成法治不彰的最重要原因。
2、文化心理的影响。居正认为:“吾国重视道义,素乏守法之风。疏狂之徒,竟谓:‘礼法岂为我辈而设?’又日:‘法令滋彰,盗贼多有。’种种訾论,深中入心。积久习非成是,竟形成以毁法为能,守法为怯之谬误心理。”同时,“中国过去偏重礼治,忽视法治,相沿成习,以至变成特殊状态,‘刑不上大夫’,法律惟有小民才受束缚,遁嬗至今,每况愈下,社会上一般有力份子,都不愿守法,以为法律治不了他,脱出了法律轨范,俨然以特殊阶级自居,上行下效,于是丕然成风。”这种心理的存在使“法治徒有其名。而少实际”。
3、社会处于转型期。转型期是一个社会旧的权威威信丧失,而新的权威尚未建立的过渡时期,居正认识到社会转型对法治的影响,他认为,“人治之污染,未尽扫除;礼治之轨范,破坏殆尽”,国家虽然确立了以法治国,但法律的权威尚未建立,因此法治的预期目的难以实现。
阅读史料。笔者屡屡击节于居正对法治现状的反思,认为这是居正以法治国思想中浓墨重彩的一笔。作为执掌司法最高权力者,居正对政府所应承担行法责任的坦率批评,对特权人物、特权阶层藐视法律的批判,足令当代人也振聋发聩,深受启发。然而,居正对阻碍法治的行为所提出的对策仅仅限于号召:“今后凡属国民,无论在党在位在野,均应养成守法之习惯,方不愧为共和之主人”,“尤其在官者,不能以法律之不便于己,而以越轨之措施,规避于法外”。可见,由于时代的局限和特殊的历史情势,居正作为司法院院长对于政府和特权阶层犯法也无能为力。尽管居正曾想通过加强五院之间的合作提高法律的权威,但他似乎并不真切了解一般意义上的以法治国并不必然带来法治的实现。法治的实现,需要借助具体的制度设计和运作机制的保障。在旧中国,权力从专制皇帝一人的手中转变为集中在国民党极少数人手中。法律只能成为特权阶层规避、利用,乃至仅成为束缚小民的工具。
附：居正小传
原名养浚，字之骏，号岳嵩、觉生。生于清光绪二年（1876）。居文胜垸人。光绪二十五年考取秀才，两次到武昌应举人试未中。结识陈肇一、石瑛、田桐等人。青年时好气任侠。
光绪三十一年九月，远游日本，改名正，得同乡陈文哲资助，投考东京法政大学速成班，毕业后入日本大学本科法律部，加入同盟会，追随孙中山，与日本名流犬养毅、宣野长知等深相结纳。光绪三十二年，立宪派汤化龙在法政大学网罗朋党，邀集部分湖北留日学生，组织地方自治会，鼓吹立宪保皇，居遍访湖北同乡，揭露其保皇面目，使其阴谋未能得逞。次年夏，与孙武、张百祥发起“共进会”，为其起草章程。十二月，居正辍学回国，准备参加云南河口起义。至香港，知起义已失败，乃赴新加坡，晋谒孙中山，受命与胡汉民、汪精卫、田桐一起办《中兴日报》，以“药石”笔名与保皇党徐勤主办的《总汇报》论战，徐勤战败离去。居旋应邀赴仰光，创办《光华日报》，以“公生”笔名在华侨中鼓吹革命，并组织同盟会支部。英缅殖民当局应清廷之请，勒令该报停刊，并押解居正回广州，送清廷惩办。舟过星州，经当地同盟会组织聘请律师向公堂以3000元保释。准易德船至东京。
宣统二年（1910）七月，参加宋教仁、谭人凤等召开的十一届同盟分会长会议，建立“中部同盟会”，被推为湖北同盟会负责人。会后回上海，向在沪同盟会部分负责进行传达，分途潜赴各地进行活动。年底返里，宣传革命，发展组织，吸收胡采香、居酿香等10多名同盟会员。不久，风声渐露，侦探四出，遂赴汉。接到黄兴的亲笔信，谓广州即将发动，嘱在武汉谋响应。以谭人凤交付的800元经费，在武昌设立总机关，进行联络部署，与共进会、文学社联合，筹划起义。苦于资金不足，偕焦达峰等3次回乡盗蕲春达城庙金菩萨。得手后以非真金，无补于事。
“二次革命”爆发后，居任上海讨袁总司令部参议。于危难之际，受命去吴淞要塞视察。要塞司令临际叛逃，居继任要塞司令，召集四散炮兵归台，又收滇军、福军、淞军共1800余人，挫败部属敢死队头目刘福彪献台投敌的企图，与北洋海军炮战20多天。及至沪、宁等地讨袁军相继失败，遂与陈其美等东渡日本。1914年7月，中华革命党在东京成立。居任党务部长兼《民国杂志》经理。1915年秋，受命为“中华革命军东北军”总司令。翌年1月，他去青岛密募集2个师1个旅，发展到3万多人。5月，击溃袁军精锐第五师，俘虏北洋军官兵7000多人，连克潍县、高密等10余城，威震鲁西北。
居正和南京政权和解后，被尊为国民党元老，实际徒有虚名。但他过去与许多政治集团有过按触，因此有时请他为相互不和的军、政派系间的冲突进行凋解。国民党第五次、第六次全国代表大会，居正均蝉联中央执行委员、常务委员。抗战期间，居正随国民党政府迁重庆。此后3年中，他发表文章论证中国收回外国领事裁判权的必要性，唤起舆论，积极推动，促使英、美1943年分别订约废除在华治外法权。1948年3月，以国民党元老身份，与蒋介石竞选总统。他自称是“陪选”。选举时，代表中仍有109人提名居正为总统候选人，得269票。
1948年7月，居正辞司法院长职，不久当选为监察委员。翌年5月，何应钦内阁辞职，代总统李宗仁提名居正组阁，以一票之差未获立法院通过。11月飞台湾，领评议委员和监察委员虚衔，从事民国史料撰述。
居正虽处高位，但自奉节俭，常穿深蓝色布长衫，布袜布鞋，笃信佛学，自称“