历百年沧桑，观四海潮涌，先生堪为跨世通儒
——名实之间忆芮翁
浙江大学 张 谷
芮先生生于1908年，即光绪三十四年。这年的11月，清廷的修订法律馆聘请日本法学家松冈义正为顾问，开始起草民律。
1930年先生毕业于震旦大学，随即游学法德。这年南京国民政府立法院的民法典蒇事，这是中国历史上第一部民法典，它“摭取法德民法之精英，而弃其糟粕”，“诚巨制也”。
1937年抗战军兴。11月、12月上海、南京相继失守，先生播迁后方，任教于重庆中央大学法律系，后又转任昆明西南联大教授。在重庆与永嘉梅仲协先生（中央政治学校教授）、在昆明与宜兴王伯琦先生（国立云南大学教授）相往还，盖三位先后在法国巴黎大学学习法律，其时皆为民法教授。
1947年先生自美返国任教于北京大学法学院，出国之前完成的《民法法律行为理论之全部》，1948年末才正式出版，时值北大成立五十周年。1949年2月中共中央发布“关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”。
1952年院系调整，北大法律系停办。1954年北大法律系重新成立，先生从北京政法学院归队，并参加到新中国第一次民法典的起草工作当中。
“文革”时期，作为法律学系的“资产阶级学术权威”，芮先生难逃一劫。1969年，被发配到江西鲤鱼洲的“五七干校”劳动。1971年9月，北大干校撤销，才回到北京。
1978年12月22日中共十一届三中全会公报指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制……应当把立法工作摆到全国人大及其常委会的重要议程上来。” 芮先生历尽反右和文革的沧桑后，在1979年至1984年担任全国人大常委会法制委员会委员，成为80人组成的“精英团队”中的一员，其间也为第三次起草民法提供意见建议。
上世纪小平同志提出了“一国两制”的构想，1985年芮先生担任全国人大常委会“香港特别行政区基本法起草委员会”委员。
……
2011年3月10日上午，十一届全国人大四次会议在人民大会堂举行第二次全体会议。吴邦国委员长庄重宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。2011年3月20日凌晨芮先生逝世，享年103岁。
芮先生可说是生于清末，学成于民国，在新政权下从事法学教育研究作育人才、参与立法贡献于民族，他亲身经历了中国亘古未有之巨大的转型时期，更是中华法系走向中国特色社会主义法律体系的见证者和亲历者，所以“历百年沧桑，观四海潮涌”，诚非虚言。
余生也晚，既非芮门弟子，也未听过先生的讲授。不过，在芮先生生命历程的最后十年，我有缘结识先生，也登门造访过几次，对先生的为人为学有了些许的了解。格于天份、学力和见识，难以全面地评说芮先生的学术思想，尤其是这样的时候，这样的场合。这里姑且交待一下我是如何认识芮先生，以表明我从芮先生身上得到的深刻影响。
一直以来，我都抱着“学生”的心态，包括1996年教书以后，也是想着“教学相长”，仍把自己当作一个“老学生”，读书学习成为每日的功课。
学习法律好比练习武功，拳不离手曲不离口，才会有进境。扎马步，练基本功，固然不可少；但遍观秘籍，向高手讨教，才能少走弯路。在教学中我也常有疑惑，思而无解，便去翻书，今人未立文字的，就去翻检民国时期的法学载籍，因此增加了不少功力，尝到了甜头。通过书本也认识了一个又一个的“武林高手”。
印象中，民法学界也是一个江湖，门派众多，各有传承。常言道“山外有山，人外有人”，那么到底谁是当今“武林第一高手”？为了找到这样一位高手，我一有空就徜徉于图书馆或旧书肆。一个偶然的机会，知道芮先生解放前出版过《民法法律行为理论之全部》一书，大概是从一本目录书中看到的，不过并未引起注意。
之所以没太在意，一来因为这书当时只有北大图书馆才有，二来可能因为该书是1948年河北第一监狱印刷的缘故。说实在的，当时我对历史缺乏足够的了解，而且所注意的都是像胡长清的《中国民法总论》之类的书，洋装大红硬面，出版商是商务印书馆这样的大书局，又列入“大学丛书”，质量上有双重保障。
2000年6月以后，我进了北大的流动站做研究。次年，从院图借到芮先生的这本旧著。披览之后，有如醍醐灌顶，石破天惊，立马对芮先生佩服得五体投地，惊为天人。
此前，我在教学备课时曾仔细参考过梅仲协先生的《民法要义》旧版三册，这套书要言不烦，条理清晰，法度谨严，解决了我不少疑惑，但还有一些问题，例如到底何为处分行为，仍未解决。这时读了芮先生这本著作，更把我未解的问题也解决了，心下十分欢喜。
比如芮著中直言“处分行为所影响者，为主体之贷方（Actif)，而非借方（Passif）”，（谷案，影响主体财产之借方的，厥为负担行为。德国现在流行的民总教本，Brox的AT，§5I也是这么说的）；处分行为也不同于加利行为（Zuwendung），处分行为虽常使相对人利益增加，例如让与，但不以此为必要，甚至不管是否有他人因为处分而获得加利，比如动产抛弃是。
继而芮先生将处分行为分为四类：一曰设立负担（Belastung）（谷案，这不同于负担义务的Verpflichtung）；一曰让与（Veräusserung）（谷案，这和转让Übertragung或移转Übergang也不同。因为转让兼括了让与和受让两方面，而受让人在转让中是有所取得的一方，无所谓处分，处分只是对转让中让与的一方而言的。而移转偏重于权利主体换手之后果，至于是否通过让与、受让之法律行为而导致换手，则无关紧要，故继承也能导致权利移转）；一曰内容之变更（Veränderung）；一曰抛弃（Verzicht）。
这还不算完，在芮先生看来，抛弃还只是个总名称，具体的又有债权之抛弃（Erlass），特留份之放弃（Ausschlagung），遗赠之拒绝（Ablehnung），或者不欲享受利益第三人契约所赋予的请求权（Zurueckweisung）。
更绝的是，芮先生认为，抵销权之行使不仅是以一方行为处分其自己之债权，更是以一方的行为，同时完成抵销权人对相对人的主动债权和相对人对抵销权人的受动债权这两方面权利之处分。
反正，再难的问题，芮先生都是手起刀落，解决得干净麻利。作者头脑之清楚，分析之细腻，用词之精准，暂且不说。就是这样的层层递进的结构，实在好比看悬疑侦探小说，让人大吊胃口；明知前面是一片茂密艰难的“语词的丛林”，还是让人有一种穿越的冲动。窥一斑而知全豹，说这本书是“锦绣满篇”“胜谛迭出”，一点儿都不为过。
要说当时的感觉，可能敦煌本《坛经》上的一段话最能代表。“日月常明，只为云盖覆，上明下暗，不能了见日月星辰，忽遇惠风吹散，卷尽云雾，万象森罗，一时皆现。”芮先生的大著就是“惠风”，让我这个学习民法多年的人，一下子明心见性，由自悟而及于民法世界的“森罗万象”，而及于其余诸事。后来，这本书就一直放在书架上，一个固定的位置，是我伸手可及的地方。
此后，大约是2001年5月22日，我和芮先生敲定26日下午过府上。这有点像德国人的规矩，见教授需要提前预约，einen Termin festsetzen。届时，我去燕南园65号拜访老先生，希望他老人家同意这本书的重新出版。我的请求既出于“公心”，也掺杂着“私念”。如果这样重要的著作能够通过现代的出版技术，化身千百，嘉惠士林，成为莘莘学子案头的参考文献，于民法学的发展，善莫大焉，此为“公心”。所谓“私念”就是可以满足自己“聚书”的癖好。不重版，我就只好访求原版；买原版，光有钱还不行，还得碰运气。开始芮先生很慎重，说自己不弄民法很多年了；这都是几十年前的“破铜烂铁”，不值得重印。我便“软磨硬泡”“死缠烂打”，搬出种种理由，比如民法学研究的现状，这本书的长处，以及学生们如何可怜，不能浪费他们的大好青春。可能是精诚所至，芮先生终于同意了。有收获，我自然很高兴，所以当天的日记记着，“四点十五分辞出”。
我当时忝列《二十世纪中华法学文丛》的编委，就得斟酌可出的书目。在2001年11月1日武汉召开的“文丛”编委会上，编委会同仁议定，把芮先生的这本书列入《二十世纪中华法学文丛》。按理说，芮先生的书列入“文丛”，我们是求之不得的。他老人家原本就是“文丛”的学术顾问。
那以后，我却忙于研究、教学、撰写出站报告，一晃一年多过去了，此事还未上手。后来，潘汉典先生也向中国政法大学出版社郑重推荐芮著。因为听人转述的，潘先生具体怎么评价的，我不得而知，但大体的意思是说，芮先生在法德留学期间，勤读苦学，做了很多读书笔记，这本著作虽然是他回国后在西南联大的讲义，但却是芮先生留学期间学习的心得。总之，我和潘先生的意见不谋而合，芮先生这本书非重印不可。于是，正式“开工”之前，我又去见芮老，报告了潘先生的意见。
我和“文丛”编委会、出版社有约在先——如果芮先生同意重印，校勘的工作须得我来做。这里面还是“私念”在作祟。校书的过程，其实是一个非常好的学习机会。因为要逐字逐句地对照底本和参校本，对于每一个概念的表述、原理的阐释、外语的拼法都不能马虎；手民之误，固需改正；遇到文义窒碍的地方，必须在整个系统中结合上下文，去寻绎作者的思路；对于文中征引的法条，包括举例时提及的条文，也必须一一核对，条文的序号尤其不能错，一错则意义乖谬。
校勘需要相对安静的大块时间，这在我不成为问题。2003年2月中旬以后，我利用在北大深圳研究生院授课的余暇，开始校勘《民法法律行为理论之全部》。由于芮先生西南联大时的学生、后来成为台湾著名民法学家的李祖敏（即李模）、李许婉清夫妇的接洽，2002年时台湾的三民书局重印了芮先生的这本书。我校勘时所用的底本，就是根据台版本的录入排版的清样，以1948年河北第一监狱印刷的初版本作为参校本，遇有误植的地方，就在预备的稿纸上记下“第×页，第×段，第×行，某字为某字之误”；吃不准，则记为“某字疑为某字”；文义窒碍的地方，则记下该如何疏通，并将理由列明。
那段时间，非常特殊，我总是昼伏夜出。因为北京“莎斯”肆虐，而先前紧张的深圳反而较为平静，尽管人与人少有接触。而美军正攻打伊拉克，我除了上课，晚上看看战事之外，主要的精力就花在校勘上。思虑单纯的状态下，加上长时间沉浸涵泳其中，除了文字本身的意义之外，对于作者的言外之意、语言风格乃至于谋篇布局的章法，转能更多一层的体味。一直到6月24日，北京的“戒备”解除，全书校毕，共得校勘记400多条。我自己在出版社给我的台版本的书头上也作了很多眉注，记下一些心得。
回到燕园后，我将其中较难解决的摘出50条，去芮先生府上，请教解决办法。周师母为我们倒茶水，拿点心。芮先生当时96岁高龄，听力不大好，我需要大声说话。芮先生根据我的问题，不时地需要查看原书，所以忙个不迭：一会儿把挂在脖子上的近视眼镜戴上，一会儿又摘下，转而从茶几上拿起放大镜。尽管听力视力下降，但老人家思路清晰，反映灵敏。拉丁文、法文、德文脱口而出，看得我一愣一愣的，心中连呼“了不得”！
毕竟，芮先生年事已高，不能长时间工作。半天时间过去，只解决了一小部分问题。或许芮先生觉得，我还算认真，也没少下功夫，于是授权我独立负责解决其余的问题。我只好勉力为之，但琢磨不透的地方，还得打电话请先生定夺。
2004年1月6日，我去出版社，取回散发着墨香的样书15册。兴高采烈的给先生送去，似乎我比先生更高兴。芮先生自己只留了6册，其余的让我分赠给师友弟子。我一一照办。
需要说明的是，芮著新版所有改动的地方，除了个别地方（原书文稿由当年联大学生誊抄，文句上有错简的问题）外，都是文字上的订正，原著的论点则丝毫未有更易。换言之，该书的观点都是在芮先生三十多岁时形成的。这样的年纪，而成就如此成熟的作品，就如同柏林大学的Mommsen撰写出获诺贝尔文学奖的《罗马史》一样，需要的绝不仅仅是勤奋，也不仅仅是卓识——芮先生写作时参考的Andreas von Tuhr的著作以及Heck的著作，到今天也是德国民法学者经常要回到上面去的“经典”——，更需要的是一种先天的异禀。从这个意义上说，芮先生的大作是很难超越的。
尽管芮先生自己谦虚地认为“这本书技术性的东西说得多，理论性还可以加强”，但对此也要一分为二来看：一方面，毕竟这是一本教材，不可能太过于理论化，尤其是对初学者；另一方面，我们的技术性的东西还不充分，贸然追求宏大的理论，难免凌空蹈虚，得不偿失。即便纯从技术角度，目前我们也还没有能够与之并肩的著作。
几年前，我曾经在别处说过这样的话：《民法法律行为理论之全部》直探西法源头，取以自给，格局气象，超越前贤，非大多数仿自日文的民法著作可比。以我有限的认识来看，这部著作是1949年以前中国民法著述中的“绝响”。1949年以来大陆地区的民法著述，也无有出其右者。这是中国民法学者撰写的一部可以和世界对话的作品。
现在，芮先生走了。我还是坚持这样的看法。昨天（准确地说应是前天了）我写下两句挽联：经师、人师当今孰匹，法学、小学此后伊谁。对此略作了说明：芮先生生前在中央大学、西南联大和北京大学任教，教授民法、外国民商法、经济法、国际经济法，作育人才，堪称经师、人师。先生早年即以法学名世，尤以民法冠于天下，可谓二十世纪华人世界最重要的民法学家；先生又精通英法德俄拉丁数种外国语文，以为法学研究之助。汉代扬雄著《方言》，四方异谈，亦不出小学范畴；清末洋务运动，为培养外语人才，更有广方言馆之设，欧洲旧时之拉丁文类于吾国之文言，各族语则类于吾国之方言，“小学”一语，取譬而已。
“二十世纪华人世界最重要的民法学家”云云，一定会引起很多人的不服不忿，但如何评价，对世纪老人芮先生而言，实在是无所谓的事。
我常常跟学生提及《宋高僧传》里的一段话：“名者，实之宾，实者，名之归。有名无实，谓之名人；有实无名，谓之高人。”参透名实的关系，于“虚名”与“实相”之间，自由穿梭，从心所欲，这是芮先生为学乃至为人的不二法门：
为学，不泥于“虚名”，不“循名责实”，否则，要么是摆设炫耀，要么是削足适履，而应该透过“虚名”，把握“实相”，“虚名”不敷应用，不妨“因相立名”。当然，“虚名”并非不重要，名不正则言不顺，从事学术研究，必要的“虚名”尚且不能掌握，只能说明头脑不够明清。
从为人来说，我们不能说芮先生“无名”，相比较而言，也不能说芮先生有“大名”。关键在于，芮先生自己对于无论是“有名”抑或“无名”，都不在乎；他在乎的只是“有实”还是“无实”，对于实，他更在意的是“大实”还是“小实”，是“有用的实”还是“无用的实”，是“过去有用而现在无用的实”还是“过去有用而现在仍有用的实”。惟其如此，芮先生可以说是以“少许”胜“多许”的巨擘；惟其如此，芮先生在我心目中就是有着大智慧、大自信的“武林第一高手”，芮先生的大作就是代表着“武学正宗”的宝典秘籍。
芮先生也谈“中国特色”，这与他重视“实”分不开。有一次他跟我谈起2002年后第四次民法起草的事。可能与他曾任“香港基本法起草委员会”委员有关系，他问我，为什么要起草民法？起草的话，香港、澳门以及以后台湾的“法律”怎么处理？但芮先生之谈“中国特色”，是在他有着丰厚的外国法知识的基础上，从解决中国社会的法律问题角度上去说的。而我们在长期的民法立法中，时常会有一些考虑不成熟的地方，本来有不足改正就好了。但是有的同志不太注意外国法的整体性，只取一点，不及其余；一意孤行，错上加错，事情弄到很“搭僵”了，解释不通时，硬生生地搬出“中国特色”来打掩护，这一招很有市场。中国的GDP上去了，民族自尊心起来了，人就容易膨胀。但这并不是好事，不注意，会滑向“民粹主义”的道路上去。这种倾向无论如何是要不得的。
我说芮先生是二十世纪华人世界“最重要”的民法学家，是就其学问的深广方面说的。如果就其民法学术观点的影响面而言，他自然算不得是“最有影响的”。
历史是无法假设的，但我却常常忍不住臆想，如果建国以后，我们不是对过去的东西那样决绝，多强调一些继承性，少一些“革命性”，把芮先生那一辈人当年已经取得的成绩，作为民法学的出发点，那末，今天的中国民法学会是怎样一番景象？换一种表达，作为“最重要的”却不是“最有影响的”民法学家，如果这也算是一种悲剧的话，那么，究竟是谁的悲剧呢？这悲剧的主角到底是谁？
芮先生的去世，从生理上说意味着一个生命现象的消失，我们无法再见到，他标志性的“挥手”；从民法上说意味着一个民事主体资格的丧失，我此刻写下的文字，在世间注定是一封“没有地址的信”（只能请芮先生冥鉴）；但是芮先生的去世，对于民法学界甚至整个法学界，从社会学上意义来说，是不是意味着集体意识需要反思而可以重新出发的“转捩点”呢？就像人们所说的，中国特色社会主义法律体系的形成，只是一个新的起点一样！
走笔至此，不禁涕泗滂沱。因为工作关系，我不能为先生送行；我不辨宫商，不善操琴，不能为“爱乐”的先生奏出华彩；权以此文，为先生上路时排遣寂寞吧。
2010年3月24日初稿
翌日文字略改
后学张谷 北向长拜
附件一“关于全行业公私合营后资本家生产资料所有权的讨论”是芮先生五十多年前的旧作，现在一般人也不容易看到。3月20日接到晋洛女士的信后，将此文录入，以此排解郁闷。附件二则是2007年夏北大为芮先生举办“百岁华诞学术思想研讨会”时，我从1981年的有关立法资料里辑录出来的，曾提供给会议主办者。
附件一、关于全行业公私合营后资本家生产资料所有权的讨论
芮沐 祜周
过去一年来在报纸杂志上，发表了不少关于资本金所有制的意见。特别在定息问题上，曾经展开过激烈的讨论。但这些意见大部分是从社会经济角度来论证资本家生产资料占有关系的。“政法研究”在这方面先后在一九五六年第二期、四期、六期发表过三篇论文，从法律角度提出了一些问题。这三篇文章都是带有代表性的。
从报刊上所发表的许多论文看来，关于全行业公私合营后资本家所有权的问题，基本上分为两派意见：一派认为合营后资本家已丧失了生产资料和其他资本所有权。另一派认为现阶段资本家生产资料所有权仍然存在。“政法研究”所发表的三篇论文，都是主张资本家生产资料所有权仍然存在的。但不论“政法研究”或者其他报章杂志的论文，都没有涉及到所有制经济基础和所有权法律形式的关系问题。一般都是从所有制就是所有权这一点出发的。
主张资本家所有权存在的论点中，有的认为全行业公私合营后资本家所有权已起了本质的变化，所有权的存在表现在定息上，资本家对生产资料不能占有、使用和处分。有的认为合营企业的财产是全行业公私共有，全行业公私合营后定股定息是资本家生产资料和其他资本所有权的唯一内容，资本家对生产资料占有、使用、处分权能转化为支取定息的权利。有的认为全行业公私合营后资本家对生产资料还有不完整的占有、使用、处分的权能，表现在不同的法律关系中，只有停止了定息，资本家所有制才完全消灭，它的占有、使用、处分等权能也就随着完全消灭。
我们认为上述论点所以发生分歧，主要是由于对所有制与所有权的区分、资本家生产资料所有制与所有权本身的理解、资本家所有权与它的权能的关系以及定股定息的法律形式等问题上，还存在着不一致的认识。特别是从经济上了解所有制和从法律上了解所有权的这个问题，没有提出讨论，因此引起了分析上的困难。我们试图从这四个方面来谈谈。
（一）关于所有权与所有制的区别问题
依照马克思列宁主义基础与上层建筑的理论，我们知道所有权与所有制是有区别的。所有制作为经济关系是任何社会都有的，而所有权则是阶级社会巩固所有制所采取的法律形式。作为生产关系核心的所有制，不仅表现为所有权的法律制度，还表现在其他法律制度上，它不仅由所有权把它巩固下来，而且也通过其他的法律制度得到巩固和发展。在各个社会的经济生活里，除了所有权制度外，法律还创造了买卖、租赁、借贷和其他损害赔偿之债等法律形式来保护和巩固所有制，来发挥所有制的作用。就以所有权本身论，在不同性质的国家里和在各个不同的社会发展阶段，它作为法律制度的形式也是多种多样的。例如在资本主义社会里，为了保护私人资本，资产阶级创造了各种各样的公司组织、股票制度、合伙人共有等所有权形式来实现它的剥削职能。
就我们建国几年来对资本主义工商业社会主义改造的情况来说，随着生产关系与阶级关系的变化，我们对待资本家生产资料所有制所采用的法律形式在各个阶段也是不同的。在私营企业暂行条例里我们承认资本主义工商业原有的组织形式和所有权表现形式。在公私合营工业暂行条例下，企业在经济关系上虽然是两种所有制（社会主义所有制与资本主义所有制）在企业内部的结合，但在所有权的法律形式上，所有人还是作为民事主体的合营企业。国家在合营企业里是作为投资人出面的。公私股对股息红利，按比例双方照分。在全行业公私合营后，企业里面已是社会主义的生产关系，这时合营企业基本上是国营企业，已经不是一个所有权主体而是同国营企业一样的经营管理国家财产的主体。
大部分人由于混淆了所有制与所有权的区别，因而不自觉地认为一个所有制当然就是一个所有权，这样就把所有制与所有权等同起来，基础与上层建筑现象就分不清了。根据这种意见来推断，既然资本家还有剥削，那末资本家生产资料所有制也还存在，因而资本家对企业的机器厂房设备等具体财产也还有所有权。或者企业的生产关系既然由私有变为公私共有，因而就必须认为所有权也是公私共有了，于是再进一步去分析这种公私共有是否符合一般的所谓“共有”概念。这样去混淆经济上所有制与法律上所有权的区别，对具体处理公私企业财产没有什么实际帮助。如果说企业的具体财产也是公私共有的话，那末在处理具体问题时，例如当一具体财产（如机器或厂房）需要转移时，是不是将按公私比例来分配其财产所得呢？根据什么比例来分配呢？显然，在合营企业财产的实际处理中，从来没有这样做过，在理论上也不能这样说的。当我们说公私共有是一个经济概念而不是一个法律概念的时候，这主要因为在法律上，企业的财产是属于公司、企业所有而不是公私共有的。经济上的公私共有并不妨碍可以把企业当作一个所有权主体来处理。只有在社会主义社会里，当企业的财产就是国家财产的时候，内容和形式才趋于一致，经济与法律形式得到统一。
（二）关于资本金生产资料所有权的概念问题
由于对所有权与所有制概念的混淆，因而对资本金生产资料所有权概念本身的理解，也发生困难。一般说来，资本家所有制是一种建筑在剥削基础上的经济制度，它代表着一个整个的剥削过程。在这个剥削过程里，资本家占有生产资料和生产工具，其最终目的是通过生产资料和生产工具的占有来占有他人的劳动。因此资本家生产资料所有制（或者它的另一通用名称——资本家所有权）是一个综合性概念，并不单纯意味着一些生产资料具体物上的所有权。 从法律形式看，用来实现剥削过程的也不仅是所有权一种法律形式，它还可以用借贷、租赁等形式来实现对生产资料和生产工具的占有。事实上资本家用借来的资本或租来的设备进行剥削也是常见的事。此外，资本家占有他人的劳动，也不是用所有权形式而是用雇佣契约的法律形式来实现的。资本家占有货币资本通常是通过银行信贷关系来解决的。根据这些事实，很难说资本家生存资料所有权恰好表达了资本家生产资料所有制。从法律意义上说，资本家生产资料所有权最多只能表达资本家占有具体生产资料那一部分情况，至于表达资本家生产资料所有制的整个剥削过程，则还有一定的距离。从全行业公私合营企业还存在着残余的资本家所有制这一事实，尚不能得出结论说：资本家对合营企业的具体生产资料（厂房、机器、设备）上还存在着所有权。
根据我们法律的规定，资本家所有制残余部分的存在，只反映为资本家根据定股取得定息的权利。其理由是资本家原来在企业里的财产已经清产核资，核定为一定的货币额，在这个核定转化的过程中，就法律意义说，所有权是必然要转移的。我们对资本金赎买政策的执行，资本家凭“股”按期所得定息，实质上是资本家原有财产的折旧，而不是工人阶级新创造价值的剥削。因而我们要想在企业生产资料的物质上以及在作为股息基础的货币额上，同时说成有所有权，实际上等于说资本家对生产资料不仅有所有权而且有双重的所有权，这是不可能的，理论上也是讲不通的。陈云同志在中央“八大”上“关于资本主义工商业改造高潮以后的新问题”发言中指出：“公私合营以后，因为没有完全废除财产权，因而资本家在一定时期仍得到一定的利息”。从他把没有废除财产权（当然是从经济意义上说的）和资本家仍有一定利息两事直接联系起来看，即说明了其中的问题。一些同志把目前资本家所有权理解为资本家对具体生产资料上还存在着所有权，这是不够妥当的。我们认为根据现行的法令，在全行业公私合营后，资本家所有权应该理解为只对核定的股额有权利并取得定息的权利，对企业的具体生产资料已没有所有权。这样说比较与事实相符些。
（三）关于资本家所有权与它的权能的关系问题
因为把所有制与所有权等同，因而必须肯定资本家具体所有权的存在，于是就不得不在所有权权能问题上去说明事理的变化，这是逻辑的结果。在“政法研究”已发表的三篇论文中，有的同志一面认为在全行业合营企业里，资本家对具体生产资料（厂房、机器、设备）还有所有权，另一面又认为资本家不能直接占有、使用、处分。有的同志一面认为新形势下企业的所有权是全行业公私共有，一面认为资本家永久丧失了所有权的占有、使用、处分的权能，而是已转化为按照定股领取定息的权能。另外有的同志则认为在合营企业里资本家对生产资料还有不完整的占有、使用和处分的权能，并且说“只有停止了定息……资本家所有制才完全消灭，它的占有、使用、处分等权能也就随着完全消灭。”总的说来，不论主张资本家在全行业合营后有权能或者没有权能，或者只有这种权能没有那种权能，大体上可以说，这些意见里都不免主要从权能着眼，以此来衡量资本家所有权的实质，并试图说明和解决权能的大小与变动同资本家生产资料上所有权仍然“存在”的事实之间的矛盾。但是，依照我们的认识，要谈资本家有没有权能和这些权能内容变化的问题，首先必须解决有没有所有权以及所有权关系的变化问题。没有一个所有权权能能够抽象地离开了所有权关系（也就是生产关系）而能发生变化的。我国过渡时期资本家生产资料所有权的法律问题突出地指出了这一点。决定所有权和所有权内容变化的是那基本阶级关系，所有权与所有权内容不是两个独立概念而是一个统一体。在日常生活里，固然可以碰到所有权存在而暂时不具备所有权权能的例子，例如财产被扣押和房屋的出典等，但这究竟是法律形式上的暂时安排。资本家所有权的本质变化却不属于这类情况，它是资本家所有制逐渐成为全民所有制的转变过程在法律上的反映。因此脱离了生产资料所有制或者把所有权先确定其存在而后孤立地来谈权能的变化，是舍本逐末的。问题在于研究“资本家永久丧失了这种权能”，或者全行业公私合营后资本家所有权“主要表现在资本家不能直接占有、使用、处分生产资料”，或者“定息的存在就表明了”（着重点是我们加的——作者）资本金对生产资料的占有、使用、处分等权利的存在等情形是怎样形成的？它们的法律根据是什么？它们与生产资料所有权仍然“存在”这一事实如何连结起来的？显然，主张具体生产资料上还存在着所有权，或者从所有权的主要表现是所有权权能，甚至从所有权属性可以和所有权脱离的现象等论点，还不能说明这方面的问题。只有通过资本主义所有权形式本身的变动与消灭（不仅是权能的变动与消灭）和国家的社会主义所有权的建立，才能说明这个问题。
那末，在全行业合营后，从法律角度讲，资本家还有什么权利，其权能表现在那里呢？依我们看，他的权利与权能只表现在股额问题上。
对于股额的问题，它不能像在资本主义社会里作为虚拟资本在市场上自由活动，兴风作浪，这在我们对私营企业着手进行改造的时候已是无可怀疑的事实了。但在全行业合营以前的私营企业里，甚至在个别公私合营企业里，股票究竟还代表着现实资本。至于它代表企业的财产到什么程度，在私营企业和个别合营企业里是不同的。在个别合营企业里，由于企业内部生产关系发生重大变化，企业里的资本主义基础已根本动摇，因而股票与企业财产的直接联系也早已遭到割断，资本家只能按照股份领取股息红利。到了全行业合营后的今天，企业已经合并改组，（纵全没有合并，仍然分散经营，但也已是社会主义所有制统一基础上的分散经营），资本家财产已转化为货币额，而且货币额不再是生息的资本，而是通过定息来返还的货币预估额。那末定息支完，股额货币额也清讫。根据股额不能代表实体财产而只是一个旧价值的计算额，是分期取息的计算额这一点来看，资本家对股额的权利，就其法律形态说，只能是一个请求权关系，不可能是所有权关系，因为货币额没有支付之前，始终是掌握在国家手里的。不过这个由资本家财产转换过来的货币额既采取了“股票”或者领息凭证的形式，货币额事实上物化了，所以资本家对这“股票”或者领息凭证是有所有权的。根据这个对于“股票”或者领息凭证的所有权，它的权能表现为支取定息的权利。另外，这个“股票”或者领息凭证还可以继承。除此之外，资本家再没有其它的权能。
（四）定息法律性质问题
根据上述情况，资本家所有权的内容，对我们学法律的人来说，只剩下一个“股票”上的所有权和一个根据“股票”而对定息的支取请求权。在分析定息的法律性质上，意见也不一致。大部分意见认为定息是资本家所有权的表现，或者是资本家生产资料所有权的唯一内容，甚至还有认为这就是资本家所有权的本身。如果把资本家所有权从经济意义上去理解，这样的说法在一定程度上是对的。因为从经济性质上说，定息毫无疑问是资本家的剥削收入，是资本家剥削工人阶级所创造的剩余价值的转化形态，但如上面已说过的，它不是企业合营后工人阶级创造的新价值的一部分，而是资本家交出来的生产资料转移产品上去的旧价值的一部分。因而在法律形式上，把支取定息的权利看作资本家对“股票”所有权的一种权能，还是可以的。但把它看成是资本家对生产资料所有权的一种权能，是不妥当的，更不能把定息错误地直接理解为资本家所有权本身。因为事实上已没有任何具体财产还在他占有之中。况且，当资本家还没有领取定息以前，根据国务院“关于在公私合营企业中推行定息办法的规定”资本家只有对定息的支付请求权。在法律上，谈不上有对定息的所有权。从一九五六年起，定息时间规定为七年，即资本家在七年内根据股额多少有请求支取定息的权利；小型工商业者表示愿意放弃定息的，也可以放弃。至于领取定息之后，那末定息所得就成为资本家的个人收入，可以自由处理，如同其他公民个人财产一样受到法律的保护，尽管它的来源是由于剥削，在法律上应认为是资本家的合法财产。
综合以上说述，我们是否可以在下面几点上统一一下认识：即全行业合营后，资本家所有制作为经济关系还残余地存在，我们将在适当的时机把它改变为完全的社会主义所有制。对于这种残余的资本家所有制的法律调整形式则表达为资本家生产资料折成货币额的“股票”上所有权和支取定息及对“股票”继承权能。在这一个问题中：第一，所有制与所有权是有区别的。所有制不仅通过所有权形式，而且也还通过其他法律制度得到巩固和发展，因此不能把所有权与所有制等同。
第二，在全行业公私合营后，资本家所有权形式，表现为对核定的资产额（股额）的凭证上的所有权，资本家根据股额有支取定息的权利，在企业的具体生产资料上再没有所有权或任何权能。
第三，只有生产关系的实质变化才能说明所有权的变化，所有权占有、使用、处分三个权能的变化不能说明所有权的本质变化，不能以假定是变化的某种形式（三个权能）来说明另一种假定是不变化的形式（所有权）。
第四，定息的法律性质是资本家根据“股额”支取定息的请求权，不能把定息理解为资本家所有权本身，或资本家生产资料上所有权的表现。定息是赎买政策下资本家对已交出的旧价值的支取。
在资本家所有权问题上，如同其他牵涉到社会经济的法律调整问题上，还存在着不少把经济概念与法律概念相混淆，把实质内容与法律形式相等同的情况。这还有待于政治经济学者和法学者更多地致力于这方面的研究，以期在社会经济问题的讨论，和法律问题的阐述中彼此得益，来推动理论科学的发展。(《政法研究》1957年第2期，45—48页)
附件二、芮沐教授关于1981年民法二草前三编的意见
《民法草案》座谈会材料之二
芮沐教授关于民法体系和总则编安排的意见
（一） 关于整个民法的体系安排
为了不使一个涉及我国社会经济基本情况的大法，在总的面儿上对外产生不合适的影响，在国际间引起不应有的错觉，为了使民法这部大法更符合我国的实际情况，更具有中国法的特色，为了使民法典的条文规定得更朴实易懂，减轻一些名词概念上的负担，使法典更便于实用，建议把民法二稿的体系安排，作一些更动，——这不会影响法典的实质内容的厘订——，把民法分为四个主要部分及其他特殊部分来加以规定：一、总则；二、主体（人和法人）；三、财产（所有权、与其他可能需要调整或否定的物权，以及与所有权有关的权利和关系）；四、行为和活动（合同及其他）；五、侵权行为；智力成果权；继承等各编。
这里说明两点：
1．把财产关系的主体（人和法人）作为独立的一编突出出来，这对于明确民法所调整的财产关系存在于哪些主体之间，是有好处的。这是因为，随着我国社会经济的发展，不论在公有制范围内或公有制范围外，活动主体都有许多新的情况，这就迫切要求我们把这些主体在社会经济关系中的身份地位，构成它们身份地位的物质基础，以及管理这些主体的“垂直”的经济关系的原则，在法律上加以明确起来。
我认为，尽管我们不可能把经济组织即活动主体的全部情况都规定在民法里——为此，需要颁布一些单行法，但对经济组织作为活动主体的一些基本要求，是应该在民法里提出来的。例如：
﹡在我们的社会经济体制内，存在哪些经济组织或集团，能够作为活动主体，哪些不能成为主体，一伙人如果不能成为活动主体，那么财产关系的主体又是谁？
﹡构成主体地位的条件；
﹡这些主体的财产权限，（经营财产的权利和能力）；
﹡这些主体的财产责任，及其限制等等。
民法范围内各种社会经济之能否顺利调整，总的讲来，决定于这些活动主体的能量，这是毫无疑问的。而且，这些活动主体的能量，即令在它们内部的“垂直”关系中，也是节节和“横”的关系联结着的——例如，所有权关系，税收关系，信贷关系，贸易购销关系，劳作加工关系等等。明确主体，主要是为了明确这些主体在财产关系中应负的责任。
2．现在民法二草，跟着在苏联民法典之后，把有关行为和活动的一些法律技术问题，同关于主体（人和法人）的规定并列，并且把他们放在民法的总则编内，这不仅削弱了活动主体在财产关系中的重要地位，而且也削弱了总则编本身的意义。建议把第一编的第四、五、六、七章从这编中抽出来，放在第三编“合同”通则一章中，（“合同”编名可以改为“法律行为”）。“民事制裁”必须大加修改，或者从第一编中抽出，分别规定于有关的法，和有关的编章中去。
（二） 关于民法总则编的安排
建议在民法的总则编内规定下列四方面的问题：
一、民法调整的对象是财产关系和人身关系。
这里可以讨论两个问题：
1． 财产关系中只规定“横”的关系呢，还是也要提出一些对“纵”的关系的要求？
2． 人身关系只规定与财产有关的人身关系呢，还是要规定公民之间的全部人身关系？
对这两方面问题的回答，决定着总则编内写些什么原则。
二、为了减轻总则编后面各编的负担，省略一些抽象的、学术上虽然很重要，但主要是用来安排体系，起着概括具体事物作用的法律概念，使民法条文直接规定需要调整的具体事物，增强民法的实用效率，建议在总则编内，紧接调整对象之后，确定下列抽象概念的定义：
﹡法律关系
﹡权利、义务、责任；
﹡债的关系（包括债权、债务）；
﹡法律行为。
三、写进需要在整部民法中贯彻的一些原则。民法是最直接反映社会经济生活的法，因而它所确定的一些原则，必须也是贯彻于我们全部社会经济生活中的原则。但具体地提出哪些原则，还决定于民法为自己所规定的范围和调整对象。
我认为总则编内可以提出下列各条原则：
1．社会主义公有制、不剥削、按劳分配的原则。
尽管劳动关系主要将由劳动法来规定，而且按劳取酬是分配的原则，但民法中也规定了一部分劳动关系（如在加工订货、承揽、基本建设、知识产权等关系中），而且民法调整的关系，主要是商品关系，支配商品关系的价值规律，就是以体现和物化在商品中的社会劳动为衡量标准的，不能说与按劳取酬的原则没有关系。
2．最大限度地发展商品生产，满足国家与人民文化和生活需要的原则。
这是社会主义生产的目的，也是民法所调整的社会经济关系的目的。
3．在计划调节和市场调节相结合下进行社会经济活动的原则。
这样提法比二稿第三条原来规定的要宽些，可以不限于全民所有制组织和集体所有制组织的经济活动，也可以避免集体所有制是否能够完全在国民经济计划指导下进行的问题。
4．在社会经济活动中贯彻平等互利，并兼顾国家、集体、个人三方面利益的原则。把这个原则限定在社会经济活动，比把它也贯彻于全部民事生活（包括个人生活，人身关系中），要妥当些。
5．在公民个人关系、人身关系中，贯彻互助团结，崇高社会主义道德，不损人利己不损坏社会的原则。这比二稿第六条既包括公民、又包括经济组织的提法较为确切些。
四、总则编内可以规定民法适用范围的问题。
建议明确规定不适用民法或应适用别的立法的问题，例如：
民法不适用于对外或涉外经济活动，应明确是否需要另订“对外贸易法”或条例、或“涉外经济法”或条例。如果要把这些方面的问题都放进民法典，那就要对现有民法二稿作很大的修改。
指明一般劳动关系，将要由劳动法加以调整。
婚姻家庭关系，民法中如果不再规定了，那也希望在民法总则编内，指明这一点，指明这方面的关系适用“婚姻法”的规定。
再如“智力成果权”（建议恢复“知识产权”的字样，因为这也是在国际文件和国际法的许多其他文件中已经通用和习用了的字样），这里可以指明将适用可望通过公布的“专利法”和“出版法”等。
关于民法时间上的适用问题，也希望规定民法不适用于民法公布以前多少时间内发生的财产关系和人身关系。
关于法律冲突或选择的问题，建议再作修改。二稿第68条，外国人在我国领域内的活动，适用我国的法律（即本民法），还不致发生太大困难，因为活动是在我国主权范围内发生的事，但碰到一些人身关系，会发生抵触情绪。第67条的问题很大，中国人和法人在外国的民事活动，事实上无法“依照中国的法律”，因而是否适用“本国法”，即我国的法律，我们无从知道，也不由我们来决定；更何况所谓“本国法”者，是指公民和法人的本国法？还是“民事活动”的本国法？也不明确，而所提“民事活动”的“本国法”者又是什么？更是不清楚了，人和法人有国籍，“活动”怎样去规定他们的国籍，则是个大问题了。
（《民法草案》座谈会秘书组印,一九八一年五月五日）
《民法草案》座谈会材料之八
芮沐教授对第二编“财产所有权”的几点修改意见
基本思想：
“所有制”（生产资料所有制）和“所有权”是属于基础与上层建筑不同范畴的不同概念：一个说明财产关系的性质，一个说明所有制基础上财产权利的法律形态。这两个概念不能任意相互掉用：例如，在遇到所有制的场合，换上“所有权”字样，认为就解决了建立所有权法律制度的问题，那是不合适的。我们所要建立的一切法律制度，原则上都是应该用来保卫我国的社会主义所有制的，而是针对不同情况（原文如此——张谷案），我们也应该尽力建立一些符合我国实际情况所不同的法律形式，使法律形态尽其保护我国社会经济及其所有制的能事。因此，谈到财产权利时，“所有权”虽则是主要的法律形态，事实上并不是唯一的法律形态。另外，对一种法律关系，在不同的实际情况下，既可以使用同一种法律形式或名称（例如在“三级所有”场合，如果三级的所有权的范围划分不清楚，下一级的所有权就很可能被理解为显然包括在上一级或最高一级的所有权范围内的。所以，问题不在于名称，三个级所享有的都是“所有权”。关键问题是这三个社级是不是都是财产所有权，以及这三个级的所有权的范围应该怎样划分）；也可以使用同一类型的不同形式或名称（例如在国营企业的场合，对于国营企业的财产，我们可以设想不用“所有权”这个名称，而创造一个新的概括性的概念。但我认为这也不是最重要的事，关键问题仍是我们的法律赋予这些企业的权利的实质内容，以及这些权利的范围）。
从这一点思想出发，我建议对二草第二编的某些条文，作如下的修改：
一、“通则”第一章第七十一条，建议改为：
“国家保护下列财产所有权：国家财产所有权，劳动群众集体组织财产所有权，个人财产所有权”。谈到任何权利时，必须同时明确权利的主体。也可以考虑把二草七十一条干脆删去。
二、解决二草七十七条提到的“相邻关系”，较好的办法是建议立法机关公布“土地法”和制订土地登记制度，来加以解决。
三、第八十三条：“……视为对他人财产所有权的侵犯”，这里，“他人”包括不包括国家？“侵犯”是指“发现”“拾得”的行动，还是指不“交给”国家或公安机关的行动？对于社会来说，前一行动是好事，后一行动是违反公德的事，笼统称它为“侵犯权利”，并不恰当，也很不策略，反而会鼓励不拣不顾遗失物或埋藏物的消极态度。可以改为：“财产所有人或失主可以要求返还”或“有权要求返还”。
四、第八十五条第一款：
“矿藏”之后，建议加“地下资源、沿海（或海洋）资源”等字样。
五、第八十六条，建议改为：
“国家企业和从事经济活动的单位，在法律规定的范围内，对国家授与的财产行使占有、使用、处分（包括国家机关、事业单位）或经营管理（指国营企业）的权利”。
建议再加上两条，也包括修改第八十七条：
“企业的经营管理活动，必须依照法律规定，服从国民经济计划的安排，在不违反企业宗旨的条件下进行之。”（文字可修改）“企业对其经营管理的固定资产，在企业经营期间，非经主管机关的批准，不得出卖、出租或转让”。（文字请再修改）
“经营管理”权，是同“所有权”同一类型和同一性质的概念，实际上是国家财产所有权中的部分“所有权”，是由国家授与企业，并必须按照国家法律规定的权限进行经营管理的财产权。它可以包括对具体财产的“占有、使用和处分”，但“占有、使用、处分”的概念却包括不了“经营管理”——垂直的经管权利和横向的经营活动。经营管理的权利，就是现在习闻的所谓“自主权”。这一点，实际上在二草一编二编的其他条文已经把它表达出来了，参看第三章“法人”一章的第二十一条：“具有一定的组织机构和独立的财产……”；第三十条：“法人清偿债务的时候，以自己所有或者经营管理的财产为限”。希望有一个“企业法”（“工业企业法”或“国营企业法”）对企业的组织和经营管理问题作更详细的规定。
六、关于第三章“集体财产所有权”：
建议增加一条条文来明确，这里所说的“集体组织”，它具体指的是什么，对于这个问题，二草第一编第二十一条没有加以解决，“所有权”编内再不解决，就很不合适了。另外，如果认为九十二条所提到的“人民公社、生产大队、生产队”和社队企业，就是应该提到的所有权主体——集体组织，那末也应该就此指明这一点。依此，建议将九十三条改为：
“各级集体经济组织及其所属企业在法律规定的范围内，各自享有其财产的所有权，接受国家计划的指导，行使经营管理的自主权“。（文字可以修改）
关于经营管理的详细情况，建议迅速考虑制订类似“六十条“的农村问题基本法。
建议将九十四条删去“下列行为为侵犯……所有权的行为”的字样，并把该条分为三款：
一款：“国家机关不得无偿占有、克扣挪用集体组织的财产；不得对集体财产任意征用、征购或收归国有；不得向集体组织非法摊派、征收各种费用；不得无偿抽调集体组织的劳力或者虚报集体组织的产量，给集体造成损失。”
二款：“禁止挥霍浪费，或者违反制度用集体财物请客送礼。社员不得违反规定，任意扩大自留地、饲料地、自留山、宅基地”。
三款：“一切侵占、损毁和非法侵犯集体财产的行为，必须赔偿损失”。
七、关于二编第五章“共有”：
建议把该章第一百零一条、第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条移置“通则”章中，并把第一百零六条、第一百零七条删去，或经过修改后把它们分别移置婚姻法和继承编内。
理由是：“共有”不是一种特种所有权，而是第七十一条列举的各种所有权的联结状态，虽则“共有”可以引起关于所有权的问题，但它基本上是几个财产的共同占有，不是一个所有权。把“共有”放在“通则”章，较为合适。这也是我们建议将第一百零六条和第一百零七条删去的理由之一。第一百零六条和第一百零七条不仅违反“婚姻法”所主张的家庭观念，也违反了解放以来我们所持有的对家庭财产的观念。在条文的写法上，还有给人以创立了一种不同的财产所有权——“家庭共有财产权”，实际上是恢复了封建大家庭所有权的印象。
（《民法草案》座谈会秘书组印 一九八一年五月二十三日）
《民法草案》座谈会材料之十五
芮沐教授对民法二草中合同分类问题的意见
我们在当前的对内对外经济关系中，可以看到大体有三类合同关系，需要我们在法律上加以认定，并根据社会主义原则对它们进行调整的。它们是：
1．买卖，借贷，租赁，劳动，承揽（加工），寄存保管，委任，运送，劳务，保险（人身和损害保险）；
2．（物资）供应，（农产品）收购，基本建设，信贷，（货物）运送，（货物）保险，仓储，信托，居间（行纪、经纪）；
3．国际买卖条款，共同条件，技术转让，补偿贸易，国际租赁，国际招标，汇票、信用证，国际空运、海运、海陆联运，国际运输保险；
总计可能有三十多种合同关系。
就我国情况而论，这三类合同关系都有它们各自产生的社会历史背景。
第一类是商品关系中最常见习见的合同关系；第二类是新中国成立以来、特别是我国推行国民经济计划以后存在于社会主义经济组织之间的合同关系；第三类是我国进入新时期、对外实行开放政策，在对外经济关系中出现的一些新的合同关系。第三类合同中也有一部分是建国以来同苏联和东欧国家的经济来往中常用的合同形式。
这三类合同，性质上都是商品关系，都有商品关系的共同点，但在法律调整上也有它们各自的特点。
拿第一类和第二类合同相比，第一类合同关系主要是个人或私人之间常用的法律形式，主要存在于消费环节中。第二类则主要存在于公有制经济组织之间，是这些经济组织之间特有的合同形式，一大部分是关于生产资料的转移。这两类合同关系的主体是不同的。
第二点情况是：这两类合同的调整原则是不一样的。总的讲来，这些合同（包括第三类合同）都是受社会主义国家的领导，而且是在我国法律管辖之下的，我国的民法也是公法。但是一二两类合同，国家干预的表现方式不尽相同。大体上可以说：在第一类合同，国家干预大都表现在外在的限制上。譬如说：不得利用买卖合同进行投机倒把；土地不能出租、出卖、出让；买卖标的物的价格，只能在国家规定的价格范围内浮动，等等。但在第二类合同，体现国家干预的计划几乎成为这类合同的内在因素，成为订立合同本身的动力，合同的内容受计划任务的限制，执行计划是订立合同的目的。
这一特点和主体不同的特点结合起来，促使我们在为这两类合同规定其法律效果方面——不论是实体法上的效果或程序法及法律适用方面的效果，都有些不同的考虑。
在一般合同，它的法律形式，典型地表现为一种相对关系。所谓相对关系，就是说，当法律关系发生挫败时，负责任的人只能是也只应该是这个关系的相对方；除非第三者是这个关系的担保者，否则就不会发生第三者的责任问题。因此，由于某种外在的、非相对人所能控制的因素而使合同不能履行时，相对人可以免责，损失实际上就是由遭到损害的一方负责（这就是所谓风险问题）。但在第二类合同，情况就不是这样。在我们现有的体制内，如果由于计划错误，或因主管机关（或领导人）的违反计划的行动而造成合同不能履行时，法律上应该考虑并要求实施这个错误行动的主管机关负其责任来、或至少与不履行合同的订约方连带负其责任来。这样的做法，在一般合同里，是不能设想的。这就是实体法方面可能出现的不同效果问题。
在通过什么途径来解决合同纠纷方面，两类合同也有不同。第二类合同的纠纷，通常而且主要是通过仲裁途径来解决的，我们也希望经济组织之间的这种合同纠纷能利用较迅速的、一次即能了事的仲裁程序，而不用笨重的、多级的法院诉讼程序。当然，这并不妨碍经济组织也可以把案件提到法院去进行诉讼。诉讼程序本身不是区分合同类型的标志，但两类合同，由于主体不同，它们采用解决纠纷的途径也是不完全相同的。个人或私人之间的合同大都属于第一类型的合同关系，这里发生的纠纷显然不能利用国家为工商业经济组织专门安排的仲裁制度。
在法律适用上，三类合同的特点也显得非常突出。第一类合同可以存在于我国公有制经济组织之间，前面已经提到，法律适用自然不成问题。此外，第一类合同因是商品关系的最一般的法律形态，所以对它们的法律规定大部分也可以适用于涉外经济关系。但是，第二类合同的法律规定则完全不能适用于涉外经济关系。这是我们所以主张民法二草附则中必须明确：“本法不适用于涉外经济关系”的道理，因而在这个范围内，再规定“国际私法”，即冲突规范的准则，是没有必要的。
第三类合同的特点非常显著。这里，不论在人、物和关系的地点方面，都有涉外因素。对于涉外经济关系的法律规定，不适用于国内的前两类关系，自不待言。现在二草第三编没有把这些关系规定进去，如果把这些关系也规定进去，那就必须配备一套解决“国际私法”问题，即法律冲突的规范。
以上就是我们主张把民法二草第三编的合同关系作某些划分，并把第三编分成三部分：“通则”（包括“法律行为”和“合同”的一般规定），“一般合同”，和“经济合同”的一部分理由。我想，这样划分是和二草一编“总则”第一条的规定：“……民法调整公民之间……经济组织之间及其相互间的财产关系”一致的。
这样划分是不是会使人把物资“供应”，农产品“收购”等合同误解为非商品关系，仍然是斯大林认定的那种产品（生产资料）调拨呢？我认为不会的。一种财产关系之是否商品关系，决定于（1）这个关系是否存在于经济上有自主权（所有权）的主体之间；（2）价值规律是否在这个关系中得到贯彻。如果能够肯定这两点，就不管法律在另外各方面对一个关系作什么规定，或者名称上有什么变动，“买卖”也好，“供应”也好，这个关系就是商品关系，各种法律名称都是商品关系的不同形态。我们对法律关系进行分类，目的在于把它们的法律调整的特点明确起来，突出出来。订立买卖合同，我们应该按照买卖合同的法律规定办事；如果是供应合同，就要受法律为供应合同制定的条件和效果的约束，如此而已。如果法律条件和效果不同，把它们归入一类，意义不大。
那末，是否可以把二草三编的全部合同关系分成（1）买卖，（2）租赁，（3）借贷，（4）劳动，（5）运输，（6）中间环节如寄托、委任等六个类型，然后把诸如“供应”，“收购”，“基本建设”等分别置于“买卖”、“承揽”的基型之下？我认为这样做也是可以的，但并不合适。这样做有理论上的缺点，也有编写条文时的技术上困难。理论上的缺点在于会给人以这样的印象：好像“供应”、“收购”、“基本建设”的法律规定可以而且应该从“买卖”、“承揽”的法律规定中推论出来似的。实际情况是，“供应”、“收购”、基本建设“的法律形态之所以存在，决定于经济上的客观要求，并不决定于“买卖”关系在法律上应该怎样调整。公有制经济组织之间可以订立买卖合同，也可以订立供应合同，完全看客观情况的需要。不能因为要强调商品关系，就把经济组织之间的合同关系一律改为“买卖”。这会同我们一强调商品生产和市场调节，就想把计划因素从国民经济中全部抽掉，一样不切实际。至于这样安排合同——实际是把第二类合同穿插在第一类合同之内，会引起编写条文时的技术上困难，那是因为每逢把第二类的一个合同安插在一个第一类的合同之下时，就得重复写明第二类合同的共同特点——共同条件和共同效果，否则这些应该明确强调的条件和效果，就会被那个基型合同所冲淡。条文会显得笨重累赘。
以上只是制订一个法典时，我认为应该考虑到的一些条文中的逻辑关系问题。如果不是制订一个法典，而只是确定一个制度，制定一个或一些条文，这些问题本来是可以搁置一边不谈的。考虑很不成熟，仅供参考。
（《民法草案》座谈会秘书组印 一九八一年五月三十日）