十、关于经济立法

新时期开始后，以经济建设为中心的现代化建设，是压倒一切的大局。处在这一历史环境之下，张友渔的立法论说中自然也包涵丰富的有关经济立法的内容。在《论社会正义法制》（1981）、《关于全民所有制工业企业法草案的研究报告》（1987）、《关于修改〈中外合资经营企业法〉的问题》（1989）以及其他一些文章中，可以比较集中地了解张先生强调加强经济立法和阐明有关经济立法重要问题的基本观点。

1、企业的法律地位。
1981年张友渔在《论社会正义法制》一文中指出，就当时而言，企业的法律地位问题是经济立法亟待解决的问题。以立法确立企业的法律地位，是客观经济规律的要求。只有给企业的自主地位以法律保障，才能根本避免重蹈用行政手段管理经济的故辙。解决这个问题，就要从立法上确定企业的自主权，并具体规定自主权的范围，使企业在经济活动中有所遵循，以免产生有损社会主义经济的混乱局面。要规定职工代表大会的法律地位。职工代表大会是企业的权力机关，它有权对本企业的重大问题作出决定，有权向上级建议罢免本企业不称职的行政领导人。要积极创造条件，逐步实行选举适当范围的领导人。此外还要明确规定厂长的法律地位。国营工厂的厂长是企业的行政领导，他同时对厂职工代表大会和上级主管机关负责。要给厂长以生产的指挥调度权，同对，还要规定他的责任和义务。

2、集体经济和个体经济的法律地位。
张友渔认为，新时期伊始，有关集体经济和国家允许经营的个体经济的法律地位问题，也亟待解决。他主张允许多种经济形式并存。全民所有制、集体所有制、个体经济、中外合资经营经济，都是建设现代化强国不可缺少的，都应给以一定的法律地位。目前要特别强调对集体经济和个体经济的保护。他说宪法（1978）对集体经济和个体经济已有明确规定，现在需要针对这两种经济形式进一步作出具体的法律规定，比如：城镇非农业个体经济的经营范围，个体经济户的权利和义务，对个体经济户的法律保障，个体经济户违法的处理。对城镇集体经济也应明确作出规定，如：城镇集体经济的所有权性质，发展方针，集体经济组织的法律地位，集体经济和国家的关系等。特别是要规定，保护城镇集体企业的财产所有权不受侵犯，不得随意平调集体经济的财产，集体企业的一切问题应由它的职工代表大会或社员大会决定。立法时，尤其要注意它们同全民所有制企业的区别，它们拥有对生产资料的所有权，即包括占有、使用、处理的全部权利，因而它们比全民所有制企业应有更大的自主权。但也要明确规定它应履行的义务。 张先生的这些论说，对当时的立法实践产生了积极的影响。

3、新时期开初经济立法的方略。
新时期开初，经济立法有两个明显的特点：一是任务繁重，二是难度很大。针对这样的特点，张友渔指出：对经济立法速度的要求要切合实际。由于正在进行经济改革，情况不断发生变化，加上经济立法又缺乏经验，整个经济法的制定需要一个过程。在这个问题上，只能从实际出发，成熟一个，制定一个，逐步完善我国的经济法律制度。张友渔还提出应当明确经济立法与经济政策的关系。建国之初，在没有制定适当法律的情况下，只能执行政策。现在，有的已有法律，就必须执行法律的规定，执行了法律也就执行了有关的政策。如果过去的经济政策与现行法律矛盾，只能执行现行法律，而不能再执行过时的经济政策。还要明确规章制度与经济立法的关系。法律是国家制定的，而规章制度则是企业或政府部门制定的。规章制度是法律的补充，为了使整个经济健康运转，不仅需要法律，也需要规章制度。并且有些问题，在制定法律的条件还不成熟时，只能先根据政策，采用规章制度的方式，以便执行，待条件成熟后，再制定为法律。但规章制度必须符合法律或政策，不得违反它们。

4、全民所有制工业企业法应解决的问题。
1987年7－8月，张友渔在贵阳、成都、重庆等地就有关企业法的问题分别召开有关部门座谈。次年1月写成《关于全民所有制工业企业法草案的研究报告》。报告为完善企业法草案提供了有益的资讯和建议。张先生首先叙述了座谈情况。座谈中，大家普遍认为企业法有比没有好，实践中确实需要有一个法来保护企业的权益。但大家感到企业法仍有许多地方需要再研究。主要的意见和看法是：其一，职工的民主管理在企业法中反映得不够，这样，企业管理的好坏往往取决于厂长的素质。其二，企业法的许多条款超越了现实情况，将来执行时只好各自开口子变通执行，使企业法难以实行。其三，厂长负责制如何体现。 接着张先生谈到企业中存在和面临的主要情况：一是企业内部关系不协调，矛盾重重。实行厂长负责制，厂长有提名副厂长的权力，但实际上副厂长往往是上面决定或指派的；职工代表大会可代表职工提意见，但厂长不一定听，因而职工代表大会有意见，厂长往往任意用人，自己定工资、奖金。厂长和书记关系紧张。二是“婆婆”太多，揽权不放。出一个事故，各口都来罚款；一个报告要向四五家汇报。但企业碰到困难时，则各部门互相推诿，置之不理。三是企业仍缺乏自主权。四是凡政府部门设有的机构，除火葬场外企业都有，如计生办、保卫部、学校、幼儿园、医疗室等。四是企业的社会负担太重，变相摊派严重，甚至派出所修厕所也得企业拿钱。五是税收负担太重。六是近亲严重，企业职工子女就业困难，只好企业自己安排。 针对这些情况，张友渔先生建议制定企业法应注意解决这样一些问题：第一，国家赋予企业的权力要落实到实处，使企业真正行使自主权。第二，理顺企业内部关系，使责权统一，奖惩分明，政企分开。第三，精简机构，不把政府的组织机构搬到企业。第四，不要搞一刀切，大中型企业与小型企业应有所区别，减少党政扯皮。第五，加强政治思想工作。这些建议对企业法的制定起到积极作用。

5、所有权和经营权的分离。
为解决企业的改革问题，张友渔先生主张从立法上确立所有权和经营权分离的制度。他说，两权分离的原则是正确的。社会主义国家，社会总产品为全民所有，经济制度的基础是公有制。规定所有权属于代表全民的国家，是必须确定的。但国家不可能也无必要直接管经济方面的具体业务。过去管死、管细、管多有弊、有害。因此要两权分离，所有权属于国家；具体的经营管理权属于企业。资本主义国家也不是所有者都是经营管理者。实行所有权和经营权的分离，自然会引起企业和国家授予它经营管理的财产的关系问题。张友渔指出，应当明确原有固定资产不属于企业所有，企业只能使用，不能自行处分，不能用以承担民事责任。企业只能处分非固定资产，如流动资金等，经营中增殖的固定资产也可以处分。如确有必要，处分原固定资产须经政府有关部门批准。如像企业法草案那样规定有“依法处分”的权利，即实行所谓委托行使所有权，就要专门制定所要“依”的“法律”，现有的规定一般民事关系和经济活动的法律，不能解决问题。至于如何确定原有的固定资产，可考虑在企业设立登记时明确解决。

6、承包和租赁制。
张友渔先生认为，在两权分离后的经营管理情况下，主要采取承包、租赁等经营责任制形式是必要的。但不能把它看成绝对的、唯一的、永久不变的形式。为纠正过去官僚主义的经营管理和“吃大锅饭”弊端，有的企业特别是大型企业在企业内部实行岗位责任制，职责明确、赏罚恰当，也可以解决问题。不一定都用对外承包、租赁的形式。承包和租赁本身也有负面因素。既要发挥承包和租赁的优越性，又要防止可能发生的弊端，要订立恰当的合同。应当特别指出，承包和租赁可以，转让和拍卖则不可以。允许私人企业存在和发展，不宜把私人企业收为公有，但不能反过来把全民所有制企业变为私有。社会是发展的，企业的经营管理的形式也必将随之发展，到了实现现代化的时候，就不一定完全采取这种形式。

7、企业的自主权。
张先生指出，实行两权分离，就必须给予企业以自主权，宪法早有规定，这个原则必须坚持。现在的问题是实际上没有贯彻执行这个原则。有的中央部门，有的地方党委、地方政府，揽权不放，对企业横加干涉，瞎指挥，而且政出多门，甚至不是顶头上司也来干涉，使企业感到不只怕“婆婆“，更怕”表叔”。解决这个问题，就要禁止一切摊派。即使是政府，在企业正常负担外，临时征用企业的人力、物力、财力，必须符合法律规定，经过法定程序。现在对企业的摊派达到了不可容忍的程度。企业可为职工解决一些福利问题，例如办职工食堂等，但不能应有尽有，不能把企业办成“小社会”。政府有关部门不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权，政府也不能对企业撒手不管。单纯依靠和完全抛弃行政手段都不可。

8、厂长负责制。
解决企业的问题，完全有必要实行厂长（经理）负责制。有人主张大型企业设立企业委员会，决定企业中的重大问题；有人主张企业只设立管理委员会，协助厂长决定企业的重大问题。张友渔赞成后一种主张。他说，如果设企业委员会作为企业集体决策的机构，一旦决策失误，则难以追究厂长的责任，集体决策，无人负责的局面也难以改变。但决策权属于厂长，不等于厂长在决策时可以为所欲为，滥用职权，因亲疏任免职工，凭喜怒奖惩职工，而应依照法律和制度行使职权，遵循民主集中制的原则，在管理委员会会议上，进行充分的民主讨论，听取委员们的意见，作出决定。厂长享有依法开除工人的权利，政府法院必须保护。反之，违法开除工人的，政府和法院都不能允许。实行企业自主权，并不意味企业可以是独立王国。

9、中外合资经营企业法中的外资不应包括台资。
中外合资经营企业法是1979年由全国人大制定的，经过10年发展需要修改。在讨论修正案的具体内容前，首先要明确的一个问题，是中外合资经营企业法中所规制的外资是否包括台资。张友渔认为不能包括，不能根据中外合资经营企业法来处理台资问题。因为从法理上说，台湾是中国的一个行省，不是外国，台湾同胞是中国人，不是外国人，台资是中国人的资本，不是外国人的资本。如果根据这个法来处理台资问题，就无异承认“一中一台”、“两个中国”。就实际说，台湾同胞来大陆投资同外商来中国投资不同，他们不只是为了赚钱，而且是出于爱国爱乡的心情；不只是做短期打算，而且是要置永久产业，世代相传。因此，处理台资的问题，应另外制定法律、法规，不应直接根据这个法。当然，中外合资经营企业法中某些条款的规定，如对外资给予优惠待遇等，台资也同样可享受。如果还没有制定有关台资的法律、法规，也可考虑在中外合资经营企业法的附则中，规定某些条款适用于台资，但不能认为这个法中的外资包括了台资。

10、吸引外国投资应坚持平等互利原则。
张友渔认为修改中外合资经营企业法的出发点，应是为了进一步贯彻对外开放方针，继续改革投资环境，使外国投资者能够更放心地来我国投资，从而更有利于我国学习外国的先进技术和管理经验，有效地提高企业管理水平，促使国民经济更好地发展。就是说，吸引外国投资是手段，发展国民经济是目的。因而在吸引外资的过程中，必须坚持平等互利原则，既要给予外方投资者以一定的利益，也要不损害我方的基本利益。外方投资者是为赚钱而来，不给予一定的利益，当然不行。但给予的利益应是有限度的，不是无限度的，不能有求必应，以致损害我方的基本利益。为取得大的利益而承受小损失，为取得长远利益而承受暂时损失，是允许的。但这是个别情况，而不是经常情况。有人以为不承受损失乃至过大损失就不能满足外方投资者的要求，达不到吸收外资的目的。这是不了解国际资本情况和投资市场情况的想法。实际上，国际上掌握在发达资本主义国家手中的资本是过剩，而不是不足，特别是我国近邻日本，正千方百计地为资本找出路，而地大物博、人口众多、具有偿还债务潜力的中国，正是最大最好的投资市场，只要政局稳定，不是完全无利可图，他们是愿来投资的。“六四”之后，以美国为首的一些发达国家的政府，曾对中国采取了经济制裁手段，但他们的企业家不完全同意，他们不愿轻易放弃中国这个大的投资市场。原有的外方投资者多数没有撤走，新的外方投资者接踵而来。我们不要怕外方不来投资，而应根据平等互利原则，给予他们以一定的利益。

11、中外合营企业的期限确定。
国务院提出的中外合资经营企业法修正案草案，对合营企业的期限，在原条文“由合营各方商定”后，加了“合营各方在合同中，可以确定合营期限，也可以不确定合营期限”一句。也就是明确表示“可以不确定合营期限”，否定了国务院制定的《合资法实施条例》关于合营企业期限的规定。理由是几年来一些外商对规定期限有意见，不利于吸引外资，尤其不利于引进外国先进技术和管理经验。有些人不同意这样修改。理由是：其一，利用外资要符合我国整个经济发展的战略需要。不规定合营期限，在我国有必要采取调控措施时，就会陷于被动地位。另一方面，外方投资者也会以没有规定期限为理由，随时提出终止合同。其二，目前我国向外资企业有偿转让土地使用权时都有期限的限制，如果我方是以土地使用权按年计价，作为对合营企业的投资时，不规定合营期限就无法计价。其三，我国现行税法对合营企业的优惠待遇是，经营期限在10年以上的，给予两年免税、三年减半征税的优惠待遇。如果不确定合营期限，就无法判断是否给予优惠待遇。张友渔认为这些反对意见是有一定道理的。他说，外方投资者主要是根据有无利益可图来决定是否投资的，而不是根据有无期限长短规定来决定的。事实上，一般并不要求不规定期限。即使规定了期限，也可以申请延长。就我方来说，也并不一定由于不规定期限就可引进更多更好的技术和经营管理办法。因此，不一定要增加“可以不规定期限”的规定。

12、中外合营企业董事长安排。
中外合资经营企业法修正案草案把原法规定的“董事会设董事长一人，由中国合营者担任，副董事长一人或二人，由外国合营者担任”，修改为“董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长”。张友渔认为这样修改是合适的。因为除了有些发达中的国家规定董事长必须由本国人担任外，一般国际惯例，都是按投资比例分配董事名额，再由董事会产生董事长。实际上就是投资多的一方担任董事长。这符合平等互利原则。我国过去规定“董事长由中国合营者担任”，是因为当时确定了外方投资不得超过百分之四十九，中方投资不得少于百分之五十一。中方投资多，董事长当然应由“中国合营者担任”。现在，情况变了，外方投资额不受限制，为多吸收外方投资，有效改善、提高企业的经营管理，应允许外方投资者担任董事长。有人疑虑让外方投资者担任董事长，可能使我国经济被外国人控制，损害我国利益。这种忧虑是不必要的。因为中外合资经营企业是在我国政府主管机关登记注册的“中国法人”，受中国政府主管机关的监督和管理，它的合法权益受法律保护，它的一切活动必须遵守中国的法律、法规。如有违法行为，中国可以纠正、处分。董事长不是可以为所欲为。问题是所订立的合同要恰当，不能有可利用来搞违法行为的漏洞。

十一、关于行政诉讼立法

张友渔先生生前参与和见证的最重大的行政立法，是行政诉讼法的制定。1989年这部法律出台，那一年张友渔先生整整90岁。关于这部法律，我们现在可以读到的老人家的文章，主要是他的《关于行政诉讼法的三点意见。文章收集在1992年1月由现代出版社出版的老人家的《建立健全社会主义民主和法制》一书中。这本书是当时北大法律系有关人员编辑的。可能是不谙编书，书中收集的所有文章，均未标明发表或成文的时间，以至难以准确辨明各篇文章的先后次序及其关系，更难以准确判定文章中的话是在什么样的时间条件下说出的。从文章内容看，我的推断是，张老这篇文章肯定为1990年10月行政诉讼法正式实施之前的作品，有可能是1989年10月之前成文的。文中包涵了老人家
有关行政诉讼立法的一些基本观点。

1、制定行政诉讼法的必要性。
张友渔对行政诉讼法的制定寄予很高的期望。他说，七届全国人大二次会议通过了行政诉讼法，这是进行法制建设的一个重要步骤，也是政治体制改革的一项主要内容。所谓行政诉讼，主要指由于国家行政机关及其工作人员行使行政权力的具体行为被认为是侵犯了公民或其他组织的合法权益所引起的诉讼。行政诉讼的发生，也是政府和人民的关系不正常乃至矛盾激化的表现。对行政诉讼问题处理不当，将会引起人民对政府的不满，影响社会的安定团结；而要处理得当，就必须有正确的行政诉讼法。受理行政诉讼的机关，各国有所不同。有的国家由普通法院受理，如美国；有的国家由行政法院受理，如法国。而行政法院又有两个类型。有的国家是属于行政系统的，如法国；有的国家是属于法院系统的，如联邦德国。但无论是普通法院受理，或是行政法院受理，都必须有行政诉讼法，像民事诉讼必须有民事诉讼法，刑事诉讼必须有刑事诉讼法一样。我国过去没有行政诉讼法，只是在民事诉讼法中带了一笔：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。同时，还规定：“依法应当由其他行政机关处理的争议，告知原告向有关行政机关申请解决”。这些简陋的规定，是不适应现时社会发展的实际需要的。因此，制定行政诉讼法十分必要，可以说是当务之急。

2、制定行政诉讼法的主要目的。
张友渔说，制定行政诉讼法的目的是什么，行政诉讼法规定得很明确，就是为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。目的就是这三条。在这三条中，张友渔先生认为现今最主要的是第二条，亦即通过行政诉讼法保护公民、法人和其他组织的合法权益。现在有不少政府机关及其工作人员，在执行行政职务的具体行为中，确有侵犯公民合法权益的，并且这种事还大量存在，这是需要切实加以纠正和防止的，否则会造成党和政府同人民之间的矛盾激化，损害安定团结的政治局面。当然，这三个目的是一个统一的整体，在实施行政诉讼法时不可偏废，不可有片面性。要实现行政诉讼法的目的，最主要的是行政机关及其工作人员要依法办事，把行使行政职权的具体行为纳入法治轨道，不去侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。现在有些行政机关的人员有畏难情绪，认为搞行政诉讼制度，以后事情就不好办了，为了避免麻烦，只好尸位素餐，多一事，不如少一事。这是不对的。实施行政诉讼法不仅有限制违法行政行为的一面，也还有维护行政机关依法行使行政职权的一面。过去不允许民告官，这很不对，但我们也要维护国家的利益，不能不管告得对不对，对违法行为只是一味迁就、妥协，这也是渎职，应受处分。就公民、法人和其他组织来说，自己的合法权益受到侵犯，应学会依法斗争，不怕告官，但不能因为可以告官，就不论合法不合法，随便提出要求，甚至无理取闹。

3、从实际情况出发确定行政诉讼向谁提出。
张友渔先生说：提出行政诉讼的方式和程序，各国不同。一般可概括为三种。一是直接向法院提起诉讼；二是向上级行政机关提出申诉，请求复议，不服复议的，可向法院起诉；三是由提出诉讼的人自行选择，可向法院起诉，也可向上级行政机关提出申诉。我国行政诉讼法是采取第一种方式兼第二种方式，规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提出诉讼”。没有说也可先向上级行政机关提出申诉。还规定：对属于法院受案范围的行政案件，公民、法人或其他组织可先向上一级行政机关或法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向法院提起诉讼；也可直接向法院提起诉讼。法律、法规规定应先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。这些制度，表示一般原则是直接向法院起诉，向上级行政机关申请复议只是例外。我认为根据我国目前的实际情况，似以采取第二种方式为宜。就是一切案件都先向上级行政机关申诉请求复议，不服上级行政机关复议裁决的，再向法院起诉。这是因为上级行政机关熟悉有关业务，比较了解争议情况，并且有责任也有权力对下级行政机关进行领导、监督，解决问题比较容易。另一方面，无庸讳言，现在我们基层法院以至某些高级、中级法院的干部质量并不很高，能力并不很强，对社会各种情况并不完全了解，审理大量行政诉讼案件，即使专设行政诉讼庭，大量增加人员，也很难要求都做到判决完全正确，这一点是最高人民法院所确认的。最高人民法院在对行政诉讼法草案的修改建议中，主张公民、组织对行政机关的具体行政行为不服，一律经过上级行政机关复议后，才能向法院起诉。理由之一，就是审判实践证明，大量的行政争议可以通过行政复议求得解决。法院可以集中力量处理经过复议解决不了的行政案件，以保证办案质量。

4、规章应能作为法院审理案件的依据。
国务院部委规章和地方政府规章，是我国规范性法律文件中为数最大的一种规范性法律文件。规章能否作为法院办案的根据，是一个关乎我国法的形式和法的实施的一个重大问题。行政诉讼法第52条规定：法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。这里没有提到规章，意思就是规章不能作为依据。第53条又规定：法院审理行政案件，参照国务院部委规章以及地方政府规章。就是说规章不能作为依据，只能参照。对行政诉讼法规定的这种制度，张友渔先生不大认同。他认为规章应作为法院审理行政案件的依据，不应只是作为参照。他明确提出行政诉讼法的规定需要重新考虑。理由是：其一，国务院部委和有关地方政府可以制定规章，是宪法、国务院组织法、地方组织法所明确规定的。宪法和两个组织法所以作这样规定，是因为关于行政方面的问题，特别是具体行为，法律和法规不可能也不必要都作出详细的具体规定，需要运用规章来解决。规章固不同于法律、法规，但它是法律、法规的具体化，是实现或补充法律、法规的必要手段，也可以说是宪法、法律授权行政机关制定的法律文件。因而它具有法律效力，人民和行政机关本身应遵守，法院也应作为审理行政案件的依据。其二，不少国家的行政机关处理行政事务，都是依靠规章。美国、苏联都是这样。我国法律、法规不够完备，更不能不这样。例如我国现行有关工商管理的法律、法规和规章有180多个，其中规章就有130多个。如果法院判案不以规章为依据，行政机关执行行政职务就会陷于无所依据的境地，法院审理案件也会增加很多困难，所以，最高人民法院召开的全国法院工作会议决定规章可以作为经济案件的判案依据。 张友渔对此持认同态度。

5、规章的效力和地位同规章的制定不能混为一谈。
反对规章作为法院判案依据的主要理由是：现在的规章又多又乱，互相矛盾，如作为判案依据，会使判案失去公正，损害人民利益。张友渔说，这是没有把什么是规章，规章本身应不应有法律效力，同如何制定规章，具有什么内容才成其为规章这两个问题混为一谈了。所谓规章，如宪法和两个组织法规定的，必须具有三个条件。一是国务院部委和有关地方政府制定的，不是企事业单位或社会团体制定的；二是它根据法律和行政法规制定，不同法律和行政法规相抵触；三是它是在本行政机关的权限范围内制定的，不是超越权限范围的。具备这三个条件才是规章。现在所谓“规章”，既多又乱，有的还是内部掌握的，没有公开，大家并不知道，这是事实。这些所谓“规章”，其实并不都是名副其实的规章，应加以清理。符合三个条件的保存，不符合的则纠正以至废除。它们没有法律效力，法院判案不能作为依据。但不能因此就得出结论：规章本身没有法律效力，法院判案只可参考，不能作为依据，甚至连参照也不可以。清理工作当然很繁重，搞不好会搞乱。但这是工作方法和步骤问题，不是搞不搞的问题。应分清轻重缓急，有计划、有步骤地进行。同时，要根据宪法和两个组织法的原则，确立制定规章的程序，严格规章的内容，不符合要求的一律无效，情节严重的还应追究制定机关的 责任。虽然内容没有问题，而只是内部掌握没有公开的，也无法律效力，不能作为法院判案依据。

6、规章之间不一致、规章同法律、法规相抵触问题。
法院在审理行政案件中，认为有关规章同法律、法规相抵触时，如何解决，在当时是一个难题。张友渔先生说，由于我国法院没有司法审查权，不能作出这个规章没有法律效力的决定，则基本上可按行政诉讼法规定的原则处理：法院认为地方政府规章与国务院部委规章不一致的，以及国务院部委规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。需要补充的是法院认为规章同法律、行政法规相抵触的，可经由最高人民法院分别提请全国人大常委会或国务院解释；认为地方政府制定的规章同地方性法规抵触的，可提请地方人大常委会解释。法院同国务院或地方人大常委会认识不一致的，可提请全国人大常委会作出决定。可以告慰张老的是，他当年所操心的这一问题，随着立法法的出台，已从制度上获得解决。

7、首长负责制与规章的效力。
主张规章不可作为法院审判行政案件依据的，还有一个理由，就是行政机关实行首长负责制，规章是首长个人随意决定的，不像法律那样是经过多数人决定的，有规范性，稳定性。张友渔说，这个理由不充分。因为我们的首长负责制不是个人独裁制。宪法明确规定：“国家机构实行民主集中制的原则。一切国家机关都须实行这一原则，行政机关也不能例外，只是具体做法有所不同。宪法虽然规定各部委实行部长、主任负责制，但又规定各部部长、各委员会主任负责本部门的工作，召集和主持部务会议或委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题。国务院组织法也有同样规定，并且还规定国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或国务院全体会议讨论决定。可见首长负责制对重大问题也要提交会议，进行民主讨论，然后由首长作出决定，不是首长可以独断独行，随意作出决定的。各部委制定规章，是要以国务院关于各部委工作中的方针、政策、计划和重大行政措施的决定为根据的，并且不同法律和行政法规相抵触，不超越本部门的权限范围，还要经过会议讨论决定。怎么能说都是首长随意决定的产物，不能作为法院审判行政案件的依据呢？张友渔先生接着说，总之，他认为规章应作为法院审判行政案件的依据之一，行政诉讼法关于“参照”的规定不可取。

十二、香港特别行政区基本法的制定

我所读到的张友渔关于香港特别行政区基本法的文章主要有三篇，一篇是《制定香港特别行政区基本法的原因、原则和应包括的内容以及表达方式》，另一篇是《关于香港特别行政区的民主政治问题》，还有一篇是《关于香港问题的联合声明涉及的几个法律问题》。前两篇文章辑录于张友渔的《建立健全社会正义民主和法制》一书中，后一篇文章收集于张友渔的《宪政论丛》（下）。这三篇文章比较集中系统地反映了张先生关于香港特别行政区基本法的主要思想，特别是立法思想。

1、香港特别行政区基本法不是宪法而是法律。
这是研究香港特别行政区基本法所要解决的前提问题。如果是宪法，则同一直以来人们所普遍认同的单一制国家结构形式理论发生抵触。并且也只能由香港人民和香港政权自己制定，而不能由香港以外其他地方的人民或政府制定，就是说不能由全国人大制定。因为宪法从来不是宪法生效以外的地方制定好了，然后送给宪法生效以内的地方的。这就突破了一国两制的框架，自然亦是不能认同的。所以，张友渔对这个问题的回答十分明确。他指出：香港特别行政区基本法是法律，不是宪法，虽然它在香港的法律中具有最高法律效力，但不具有宪法的性质，不能同国家的宪法处于同等地位。因为我国是单一制国家，不是联邦制或联盟制国家，香港只是经宪法授予取得享有高度自治权的特别行政区的地位，而不是作为构成联邦制的基础之一的邦、加盟国或美国的州。香港本来没有宪法，也无权制定宪法。香港享有高度自治权，是宪法作为例外特别授予的，而不是它本身固有的。有人把基本法说成是香港的小宪法，是不怎么恰当的。张友渔的这些观点，捍卫了国家主权的完整和统一，摆正了香港与全国的关系、香港与中央的关系。

2、制定香港特别行政区基本法的动因。
香港既然是中国的一个组成部分，是中央政府领导下的一个地方行政区域，那又为什么要制定不同于中国其他地方的基本法呢？这是由香港特别行政区的特殊地位和状况所决定的。按张友渔先生解释：中国对香港恢复行使主权后，香港作为中国的一个地区，本来应和其他各地区一样适用全国通用的法律。但由于香港的历史背景和现实情况不同，需要有适用于这个特殊地区的特殊法律。香港人民长期生活在经济比较繁荣的资本主义社会，习惯于那样的生活方式。香港的政治体制比较独特，司法制度基本上沿用英国的体制。适用的法律，除以英国的普通法和衡平法为基础外，还有香港立法局制定经总督同意的一部分条例和附属立法，以及原有的习惯法。经济制度和教育、科学、文化、社会服务以及对外业务方面，也都有与其他地区不同的特点。加上香港的一部分居民，受敌视社会主义和夸大我国缺点的恶意宣传的影响，对我国现行的社会主义制度有所疑虑和恐惧，甚至根本反对。在这种情况下，如果对香港强制实行社会主义制度势必要出问题，损害经济繁荣。因此，我们采取了一国两制的方针政策，根据宪法第31条的规定，设立了享有高度自治权的不同于其他地区的香港特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。这种法律就是香港特别行政区基本法。 除却张先生所说的这一原因外，还有一个原因需要补充，那就是：只有由全国人大制定香港基本法，在香港实施由全国人大制定的基本法，一国两制的框架和方略才能既获得法律根据，并且又不超出法律的制度制约。

3、制定香港特别行政区基本法应遵循的原则。
这是众说纷纭的问题，也是需要统一的问题。张友渔先生对此发表了自己的看法。张先生认为，制定香港特别行政区基本法应遵循四项基本原则。其一，一国两制的原则。基本法应体现一国两制，将一国两制法定化。因为是两制，基本法应保证在香港保持资本主义制度而不实行社会主义制度，采取与此相适应的政治、经济、社会生活等方面的措施，并保证50年不变。 因为是一国，基本法在确认香港享有高度自治权的同时，应同时规定它仍然直接受中央政府管辖，是中国的地方行政区域，不是任何独立的政治实体。香港享有的高度自治权是中央权力机关授予的，不是毫无限度的。在行使高度自治权时，不是完全不受中央政府的领导以至必要的。其二，保持香港繁荣和稳定的原则。香港的长期稳定和繁荣有利于中国的统一和四化建设。保持香港繁荣和稳定，基本上不外保持资本主义制度，并具体利用香港在历史发展和现实情况中所形成的优势，采取有利于发展经济的措施。例如保持自由港和独立关税地区的地位，继续实行自由贸易政策，保持国际金融中心的地位，并保障金融企业的经营自由以及资金在香港流动和进出香港的自由，等等。 在劳资关系方面，基本法应规定劳资两利。其三，港人治港的原则。在中央政府领导下，由香港人民自己管理立法、行政、司法等方面的具体事务，中央政府不派人去直接管理这些事务。香港特别行政区政府由当地人组成，行政长官在当地通过选举或协商产生。不能沿袭在英国殖民统治下的制度，不允许外国人治港或仰外国人鼻息。其四，符合中英联合声明的原则。联合声明虽然形式上不同于一般的国际条约，但对签署国也具有国际法效力和法律约束力。我们说话应当算数。这四项原则，事实上也是基本法的立法基本原则。

4、基本法应包含的内容和应采取的表达方式。
张友渔先生认为，根据立法动因和原则，基本法主要应包含五方面内容：其一，有关国家统一和行使主权的内容。也就是中央与香港的关系。其二，有关民主政治、人民权利和人民义务的内容。其三，有关政治体制的内容，包括立法、行政、司法各方面的产生、地位、职权及其相互关系的问题。其四，有关繁荣与稳定的内容。其五，有关教育、科学、文化、卫生等方面的内容。 这些内容在基本法中都得到充分的反映。关于基本法的表达方式，张友渔的意见总的说，是“宜粗不宜细”。原则问题应明确，例如保持香港原有资本主义制度和生活方式。具体问题不必规定得过多、过细、过死，可由一般法律文件去进一步规定。例如正常的选举程序，可另以选举法规定。基本法既要适应当前需要，也要照顾将来情况，情况是不断发展变化的，规定得过多、过细、过死，势必不能完全适应将来每个发展阶段的情况。

5、香港主权收复前的法律应受到何种对待。
张友渔先生认为，这个问题的解决要以一国两制原则和香港实际情况为根据。联合声明指出，香港现行法律基本不变。基本法应秉持这一精神来对待主权收复之前的法律。但正如张友渔先生所指出的，联合声明说现行法律基本不变，不等于说完全不变。属于殖民统治性或带有殖民主义色彩的法律当然不能要。同基本法相抵触的，亦不在保留之列。并且香港特别行政区立法机关认为不适用，作出修改的也不保留。香港特别行政区立法机关制定法律，也要以基本法为根据，不能与基本法相抵触，并要依照法定程序，否则无效。制定后还要报全国人大常委会备案。

6、如何起草香港特别行政区基本法。
张友渔就此提出四点意见：其一，根据宪法第31条的规定，香港基本法不是宪法而是法律。因此如果成立起草委员会来起草，这委员会应是全国人大常委会所属的工作委员会或特设委员会，而不能像宪法修改委员会那样同常委会并列。其二，基本法的起草可采取两种方式。一是由全国人大常委会起草，一是由国务院起草提交全国人大。二者最后都由全国人大审议通过。如采取前一种方式，则起草委员会的组成人员基本上应是全国人大常委会委员或全国人大代表，不具有这两种身份的人也可由全国人大常委会约请参加。主持起草的应是全国人大外交委员会和法律委员会。如采取后一种方式，则起草委员会是国务院设立的机构，全国人大常委会成员只能以个人身份参加，不能以常委会成员的身份参加，起草工作以外交部和港澳办为主，约请有关方面参加。其三，在实际起草中，不论采取哪种方式，全国人大常委会和国务院都要互通声气，互相协作。其四，如采取前一种起草方式，则在全国人大批准联合声明前，只宜成立工作机构性质的委员会，不宜宣布成立正式的起草委员会，否则人们会说全国人大是橡皮图章，联合声明只是走过场，只是形式。张友渔的这些观点，充满了法治精神，是坚持立法的法治原则的典范。

7、基本法是民主协商和斗争的综合产物。
在张友渔先生的记述中，可以清楚地看到，香港特别行政区基本法既不是单纯的民主协商的产物，也不是单纯的斗争结果，而是民主协商和一定斗争相综合的体现。在起草基本法的过程中，大家对一国两制、恢复行使主权和保持香港的稳定繁荣这些原则，是有共识的。对另一些问题则有不少激烈争论。张友渔认为这是正常的现象：香港是多元化的社会，英国在那里经营多年；世界上许多国家和地区与那里有广泛联系，在那里有经济利益；香港居民的组成亦比较复杂，有不同政治观点、思想意识、价值观念和目的追求，而制定基本法是事关香港前途命运的大事，自然会有各种意见和要求。实际情况表明，制定基本法，需要充分而反复的民主协商，广泛地听取各方面意见。 基本法的起草和制定过程，正是充分实行民主协商的过程。 另一方面，单有民主协商、互谅互让的精神是不够的。在某些原则问题上也要进行斗争。张友渔举例指出：英国原来只想交治权而不交政权，经过我们抵制和斗争，英国作了让步。1988年12月，英国政府不顾联合声明和两国政府交换的备忘录中有关香港居民国籍问题的承诺，抛出“居英权方案”，宣称赋予5万个家庭、2．5万香港居民完全的英国公民地位，并享有英国领事保护权。针对这种情况，基本法在香港特别行政区主要官员的资格上，加上了在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民的限制，这对于维护国家主权和由香港当地人管理香港的原则，是完全必要的。正如张友渔先生所说：“古往今来，任何一部法律，都不可能得到百分之百的人的完全赞同，即使像基本法这样一部普遍称赞的法律也不例外。在基本法起草过程中，我们尽可能地考虑和照顾到各方面、首先是香港各界别的人士和各阶层广大居民的意见，对所有符合原则的、合理而切实可行的意见，通过反复协商，都达成了共识；对那些违背原则，不合理、没有可行性，以至存心捣乱、破坏的言行，如果不进行必要的斗争，就根本无法顺利进行工作。”

8、政治体制是以行政为主导还是以立法为主导。
这是基本法起草过程中争论颇为激烈的一个重要问题。张友渔指出，香港主权收复之前是以总督为政府首长的。总督是英女王在香港的代表，具有领导香港政务的最高权力，又是香港名义上的三军总司令。总督以政府首长的身份，主持行政及立法两局会议，享有立法、土地处理、法官及公职人员的任免、决定法官任期等权力。行政局是香港政府的首要决策机构，负责向总督提供意见，以备总督发出指示。立法局通过的法案，须经总督同意才能成为法律。显然，这种政治体制是以行政为主导的。在香港特别行政区成立后，究竟应采取什么样的政治体制，在基本法起草过程中有不同意见。有的意见认为应以行政为主导，即大体上沿用先前的体制；另有意见则认为应以立法为主导，即改变现行体制，加强议会权力和议会对行政长官的制约作用。以行政为主导的意见，大体上是以美国总统制为模式的；以立法为主导的意见，大体上是以英国议会制为模式的。 经反复协商，最终形成了基本法所规定的现行体制：在行政和立法的关系上，既相互制衡又相互配合。行政长官有很大的权力，但要受到制约。行政长官是特区首长，代表香港特区。行政长官依照基本法规定对中央政府和香港特区负责。行政长官领导特区政府，执行法律，签署立法会通过的法案，公布法律，签署财政预算案。行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，立法会可通过一定程序提出弹劾案，报中央人民政府决定。这一体制的确立，得到了大多数人的赞成。

9、外籍人或在外国有居留权的香港永久性居民可否作为立法会议员。
这也是一个意味深长的问题。有人对这一问题持否定的意见，理由是非本国人不能担任本国立法机关成员是一般通例，并且这些人对中国和香港特别行政区是否忠诚是成疑问的。亲英派则对此持肯定意见。
张友渔先生告诉我们，经多次协商，从香港是一个国际性的大城市的实际情况出发，并考虑到如果非中国籍人士所占比例不大，则不会有多少害处，在维护国家主权和坚持由香港当地人管理香港的原则的前提下，基本法规定：“香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的永久性居民和在外国有居留权的永久性居民也可以当选为立法会议员，其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。”同时规定：行政长官、行政会议议员、立法会主席、政府主要官员、终审法院和高等法院首席法官以及基本法委员会香港委员，必须是在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民。这样的规定，既体现了国家主权和由香港当地人管理香港的原则，又考虑到香港的实际情况，是比较可行的。所以张友渔先生对这一规定持肯定的态度。