评中国近代的法学家——以伍廷芳、吴经熊为例
发布日期:2013-05-19 来源:太仓法治文化公园网  作者:张启升

  自清末沈家本改法修律以来,中国才真正开始法律现代化的进程,在这一进程中,西方的法治理念,法律制度被不断介绍到中国来。参与并推动这一进程的正是一批深受西方民主法治思想影响的近世法学家,期间经由法律移植建设“现代化法制”,将老大中华从“帝制中国”推转为“法制中国”,是这以进程中极其重要的诉求。

  一、概述

  清末以降,民国开元,中国正遭受亘古未有之大变局,沈家本作为清廷变法修律之主要组织者,也只能以“折冲樽俎,模范列强” 作为法律变革的宗旨。正是在这种以“咸谓非取法欧美,不足以强国” 的理念中,一部分先进的中国人,抛家舍业,负笈海外,取法欧美,给中国知识界带来了先进的法学思想。举其荦荦大端者计有伍廷芳、董康、王宠惠、王世杰、吴经熊、杨鸿烈、程树德、钱端升、徐朝阳、梅汝璈、胡长清、林纪东、张志让、张君砺、丘汉平诸公,亦有像蔡枢衡、王伯琦、李浩培、倪征 、王铁崖等后来者。

  他们均学有所成,各精一业,马工枚速,蔚成专家,采撷律学,征引西学,尤以开启现代汉语法学而垂史,而且按照西方宪政之理念,改造我国民之民主法律观念,终奠定我国百年法学之基石;但因世道人心遽变,不少人雄才难展,未臻大家,但其所代表一民族于法之孜孜诉求,却仍有其不可替代位置。

  其中伍廷芳公者,生于新加坡,小即办报出版,即长成负笈英伦,学于林肯法律学院,毕业后即以“华人之充外国律师者,以先严为第一人也。”

  1898年2月上《奏请变通成法折》,竭陈“轻典重典,时为损益,伊古以来,帝王不相沿袭”之理。又奉旨改革律例,至1905年4月24日上光绪帝《奏除律例内重法折》时止已编译完德意志刑法、裁判法、俄罗斯刑法、日本的现行刑法、改正刑法、陆军刑法、海军刑法、刑事诉讼法、监狱法、裁判所构成法、刑法义解,法国的刑法以及英国、美国的零散的论述等。除此之外,伍廷芳又首创依各国之律例增开印花税,又续订商律中之破产律,旨在使“有成之商业,咸得有维护”。

  辛亥旗举,声嘶泪竭,上书清廷,赞成共和,终不为所附,愤而追随中山先生,执掌外交与财政。著有《美国观察记》、《共和关键录》,编有《大清新编法典》。

  如吴经熊公者,既为名教授,又为重要立法者,不仅成功于律师实务,且作为法官被誉为“大法官宝座上之所罗门王”,他实在是中国法学界获得世界声誉之第一人。自清末“务期中外通行”的改法修律活动以来,吴经熊作为东吴大学之优秀毕业生,又求学密歇根大学法学院,以弱冠之龄与美国法学界耆宿霍姆斯通信,正是在这些通信中,霍姆斯提出了“当它形成一个发达的法典时,最主要的问题是占支配地位的社会力量需要什么以及这些力量是否想使该法典强固到足以忽视可能遇到的任何阻力的进步”,两人几成忘年之交。霍姆斯的思想深深的影响了他,几年以后在他成为上海特区高等法院的首席推事后,他在给霍姆斯的信中,热情地写到:“我会有很多机会在法院表现创造力,我将使中国的法律霍姆斯化”。

  在此之前吴经熊曾得到卡内基国际和平基金会的资助去德法等国进行游学,在那里他有幸结识了新康德主义法学的创始人施塔姆勒,他详细比较了霍姆斯和施塔姆勒二人思想的差异,之后用德文写就了《法律哲学的认识问题》,并试图调和两人的思想,于是在《密歇根法律评论》上法表了《霍姆斯大法官之法律哲学》一文,他认为施塔姆勒提供了验证人类行为普遍行为之法律部概念,霍姆斯则呈现与具体分析了现实生活中的法律现象;法律的概念和法律的知觉都是人类法律自身自我展现的不同形式。回到美国后受庞德之邀研究社会法学,遂引为知己。对于庞德以社会利益为中心的理论,主张法律获得认可乃是基于社会利益的要求,因此法律的研究必须佐以社会科学。吴经熊对庞德的推崇真是“犹如孔子之删订诗书”

  此后吴熊回国,即担任新设立的东吴大学法律学院院长一职;1928年编译出版了平生第一部著作《法学论丛》,在其中总结了他前半生的法律观点;在《法律三度论中》,他指出,在任何时间与空间中,均不存在任何抽象的法律;在实际生活中,只有具体特定的法律(laws),而无法律自身(law),每一个特定的法律都有特定的时间度、空间度与之相关的事实度,其论述的观念实质说乃是霍姆斯的实用主义法学的基本观点。此后胡汉民在立法院成立演说《三民主义之立法精义与立法方针》特别引用《法律的三度论》观点阐述中国立法工作的要点,由此可见此文之影响力。1938年元旦受孙科之邀出任立法委员,投身官场,和张知本共同出任宪法起草委员会副委员长,其起草的宪法草案(即五五宪草)充满了浓厚的三民主义色彩,在此之前吴经熊接受了孙中山的三民主义思想,并成为其重要的阐述者。与此同时日本大举侵略中国,国事日废,面对国事蜩螗的心情,加之好友袁家瑝的影响,在深研了但丁的《神曲》后,遂于1938年12月皈依天主教,这成为吴经熊生命的转折点,他信教至为笃诚,这是他法学思想又一活水源头。此后吴经熊的生涯便多于教廷有牵涉,外交与政治事务占去了其大部分时间,此处就不多加论述。

  吴经熊作为获得世界声誉的中国法学第一人,从小长在有着浓厚传统文化氛围的家庭中,终其一生,都受传统文化影响,不论其身在何处,但同时他作为基督徒对于基督教文化也有着至诚的信仰,这是影响他一生的两条线。他以英文写作的法学著作,恰是为了向世界介绍中国,证明中国有能力实行法治,世界也应该倾听中国的呐喊。

  二、近世法学家对于中国近代法制所做的贡献

  近世的法学家多有留洋的经历,对于西方的民主法制有极强的亲近感,正由于此,在中国法制初创之际,均起过良好的促进作用,具体贡献表现在:

  (一)为近世中国建立了良好的法制体系

  近世的法学家大多深沐西方民主法制之春风,对此都有极强的信念,因此回国后亦想建立类似西方的法制体系。伍廷芳在给光绪帝的奏折中就建议废除凌迟、枭首等酷刑后,光绪帝便即下旨,“现在改定法律,嗣后凡死罪至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸等项著永远删除。······”。又伍廷芳受命修律,使得中国的旧刑律能够与西方各国刑律接轨,虽然最终未能实行,但其所内涵的民主、平等、法制思想深深冲击着中国人固有的“刑不上大夫,礼不下庶人”的传统观念。又如吴经熊与张知本共同起草的“五五宪草”,经制宪会议通过,但因日本人的大举入侵而终致夭折,但草案中的部分设想却最终被吸引进了《中华民国宪法》中。而且吴经熊早年在担任上海公共租界临时法院首席推事时审理的有关赌博场地认定的加西亚案和关于女裁缝与其苛刻的定做人之间定作物之瑕疵与损害赔偿的民事诉讼的处理上均能秉持公平与正义,这也是这时期很多法官共有品质,绝不会因之当事人的任何因素就弃法律公正于不顾,如若实在没法,大不了挂冠而去而已。他们的良好的法学素养,给当时民众树立了很好的典范,故当时民众有诉讼均愿去法院处理。这对于开启民众的法律理念不啻有极其重大的意义。

  (二)中国的法制有了极大的创新

  置身于“日处怗危,忧患切近”的清末时局中,伍廷芳不得不把改律修法与民族命运连接起来,自然而然地要视为“国际竞争事业”。为了推动中国的法制创新,他进行了如下工作,“当经臣等酌拟大概办法,并遴选谙中西律例司员,分任纂辑;延聘东西各国精通法律之博士、律师,以备顾问;复调取留学外国卒业生,从事翻译;请拨专款,以资办公;刊刻关防,以昭信守各等因,奏明在案。”

  但在编译西方法律制度时,与伍廷芳一起负责修律的沈家本,对于引进西方法律与中国传统道德的关系,二人均无很好的认识,“其立论离法律与道德化而二之,视法律为全无关于道德化”。然对于治外法权问题,伍廷芳强调说:“夫西国首重法权,随一国之疆域为界限,甲国之人侨寓乙国,即受乙国之裁制。乃独于中国不受裁制,转予我以不仁之名,此极当幡然变计者也。方今改订商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。”

  吴经熊负笈欧美的几年可以说是尽受大师教诲,其在密歇根大学与霍姆斯的通信,在柏林大学与施塔姆勒的师生情,在哈佛大学与庞德的亲近感,使他在思想深受这几位当时法学大师的影响,以致他的学术著作,他在上海的推事工作完全是刻上了他们思想的烙印,当然这对于中国的法制来说全然是幸事,由此,中国法学便有了与世界接轨的诉求,他亦向世界证明中国有能力实行法治。并且吴经熊用他的法学知识对中国进行的改造,虽然影响只是限于现代文明先进的上海地区,但其将中国司法的霍姆斯化,制作引导社会进化的判决的可能性,强调律师应该熟悉法律有观的背景,强调法律的生命在于经验而不在于逻辑,诚如庞德所说的那样:“一条法律的认可不在法律本身内,而是在社会要求它生效。”

  (三),为中国培养了大量的法学人才

  伍廷芳在担任修律工作时就向慈禧太后和光绪皇帝上奏请专设法律学堂一章,一曰定课程,即确定课程设置,其课程与当今法学院的课程极为相似;为加快培养人才,定为三年制,并设速成科,一年半即培养出刑律、诉讼、裁判等法人才;一曰筹经费,由户部和各省出资,因培养人才将回各省任职;一曰广任用,即在新律颁发后人才极缺的情况下,大量培养法学急需人。

  吴经熊在担任过院长的东吴大学法律学院中,作为当时中国两所最好的培养法律人才的私立院校,东吴大学法律学院为中国培养了大量的法律人才,以致在当时有“南东吴,北朝阳”之称,那里不仅聚集着中国最顶尖的法律学者,而且两所院校各是按英美法系、大陆法系的教学方法进行教学,培养的大量法学不仅在律师实务领域,在法院这类国家强力机关也多也牵涉,那时中国的法学教育实在是很兴盛。

  三、启示

  (一)重视法学研究,给法学研究以宽松的环境

  近代的法学家对法制的贡献主要通过法学家对法学研究来实现的,正如梅因所说:“如果我们能通过任何方法断定法律概念的早期形式,这对于我们有无限的价值。这些基本概念对于法学家真像原始地壳对于地质学家一样可贵。”

  那些从法学基本概念出发的近世法学家,阐述博大精深的法学理论,关注人类社会的重大问题,对人类社会关系的调整起了重大的作用。中国近世的社会环境在蒋介石以前一直处在一种极度混乱的局面下,庶几无有权威之中央政府,社会之环境也极度自由,甚而是混乱,但在这样的环境下,却比任何时候都重视法律研究,人人均可对政府之行为进行批评。直至蒋介石建立南京国民政府,南京政府在形式上统一了中国,但仍然没有使各个地方军阀完全臣服,亦只是貌合神离而已,所以就整体而言,整个社会环境对法学研究的重视程度仍然没有降低。所以在这样的环境下,中国的法学得到了很大的发展。另一方面,当时的南京国民政府实在是亲英美的政府,因此,当时的学者能够直接接触英美乃至德法的最先进的法学思想,加之蒋介石本人在日本留学对于日本的明治维新的辉煌有过切身的体会,亦很清楚实行法制对于国家建设的重大意义,基于此,蒋介石对于法制虽然内里是极力抵制的,但在表面上仍然要宣称对法制的重视。而在今天的中国正处在社会大转型期,并且这种趋势还要持续一段很长时间,而转型期的问题科学常规科学难以回答的,必须常常重视研究的。

  虽然这种变动不像近世来的那般激烈,但即使是如此,对于人心来说仍是有不适应处,人心一直思变,因此在法学领域,我们更应该学习近世法学家对基础研究的重视,利用好现今的机遇,更加重视法学的研究工作。

  (二)重视法学家的作用

  虽然“一个社会,并不需要所有学习法律的人都去从事研究法律的职业,都成为法学专家。但一个社会不可缺少法学专家,但他们对法律的精深研究是一个国家和社会法律乃至社会进步的基础与动力,是一国法治的理论保障。没有法学专家的社会,必然是停滞的社会,必然是法律落后于时代的社会。”

  西方很多的法学家,他们通过对法律的解释与适用来解决各种纠纷,从而实现社会正义。美国最高法院的九位大法官在美国社会中具有无与伦比的社会地位,正是因为美国是一个法治社会,一个先进社会,一个文明社会,一个法律在社会生活中具有举足轻重作用的社会,所以美国在当今的世界舞台具有其他国家无可比拟的优势。近世中国的法学家在社会中亦具有崇高的地位,一方面固然是由于民众对于法律的陌生,另一方面乃是由于当时的中国仍然是一个专制国家,但即使如此,中国的法学家无论在政界还是在社会中均具有极强势的地位。法学家的操守比较严明,素养也很高尚。所以在当今除了要呼吁提高法学家的地位外,重要的是从事法律工作的人要提高自身的素养。

  (三)给法学家以更多的权力支撑

  通过对近世法学家的履历的研究我们可以发现,大多在政学两界具有很强的话语权,这些法学精英往往是社会的领导者,往往掌握着国家政府的实权,如本文所阐述的伍廷芳执掌国民政府财政和外交大权,吴经熊也担任过上海特区高等法院的院长也做过国民政府立法院的立法委员。又如美国的法学家,除了政府的总统是法学的“圈内人”外,国会的议员更有法学背景,更遑论最高法院的大法官,可以说是都是当世杰出的法学家,都有着很高的操守,国家的话语权也掌握在这部分人手里,当然对国家的法制建设有莫大的帮助。而反观我国的法学家在社会中的影响,往往都仅限于学校或只是在法院内部有着影响,而往往因为很多法官的低下操守全部抵消了他人给社会的良好影响。所担任的都是些无关痛痒的职务。无怪有学者叹道:“中国虽是一个学者辈出的国家 ,但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少。”

  因此在中国面前的条件下,法学家甚而是法学学者应该积极参与国家的政治生活通过国家组织力量,以国家组织的名义影响社会,形成法律的习惯和对法律的诉求。

  

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