吴经熊的学术及人生
发布日期:2013-06-05 来源:互联网  作者:陈夏红

吴经熊(JohnC?H?Wu),字德生,1899生。早年先后在上海沪江大学、天津北洋大学读法律预科,1920年东吴大学法科毕业,获法学学士学位;1921年毕业于美国密西根大学,获法学博士学位;1921年至1922年在法国巴黎大学研究法律哲学和国际公法;1922年至1923年赴德国柏林大学研究哲学和法理学;1923年至1924年任哈佛大学研究员,研究比较法律哲学;1924年至1931年任东吴大学法科教授,其间曾任东吴大学法学院院长。此外,还担任过上海特区法院院长、南京政府立法院宪法草案起草委员会副委员长。1937年皈依天主教。1939年被选为美国学术院名誉院士。1946年出任中华民国驻罗马教廷公使,1949年辞去该职,赴美国夏威夷大学中国哲学与文学资深客座教授(1949-1951)、美国新泽西州西东大学法学教授(1951-1960)和亚洲学术教授(1961-1966)。1966年定居台湾,任中国文化学院哲学教授,1947年起担任该院哲学研究所博士班主任。

  曾获波士顿大学、圣若望大学名誉法学博士学位,劳克赫斯大学、韩国岭南大学名誉文学博士学位,韩国圆光大学名誉哲学博士学位,斐陶斐荣誉学会会员等。

  著作甚丰,主要有:《法律哲学研究》、Juridical Essays and Studies、The Art of Law、Fountain of Justice、Jurisprudence、Essayson Legal and Political Philosophy;其他还有《哲学与文化》、《禅学的黄金时代》、《新经全集》、《圣咏释义》、《唐诗四季》等。

  2005年3月,吴经熊法学著述25篇,以吴氏曾于上世纪三十年代曾出版过的《法律哲学研究》为书名,被列入由许章润先生编辑的“汉语法学文丛”,由清华大学出版社出版。

  此书的出版意义甚大。为什么呢?因为“吴氏在中国相当知名,但深入认识他的人并不多,而资料也不易获得”。 在大陆,吴经熊一向被称为“当代台湾法学家” ,出版的著述亦不多。 而且,在现有的出版物中,《超越东西方》“尽管这本书不乏讨论法律问题的篇章,但这毕竟是一个天主教徒而不是一个法学家的自传,因此基本上在法律学人的视野之外。” 而《唐诗四季》纯粹是早年辽宁教育出版社出版“新世纪万有文库”时作为文学作品收入的。

  这种状况与吴经熊的学术地位并不相称。那么,吴经熊究竟有着怎样的学术地位呢?我们且看看研究者们对吴经熊所做的评价:许章润认为,“就法学来看,海峡两岸,偌大中华,亿万生灵,真在国际上混出点声名的,撒手西归后仍然有点回响的,实际上惟吴经熊先生一人而已”, “治法学的中国学者获闻于西方主流法学界的,可能,惟王宠惠和吴经熊而已。” 田默迪认为,“他是东西方对话中格外重要的人物,他为中国、甚至为全人类的未来指出了明确方向。” 曾建元亦说,“他是近代中国第一位世界级的法理学家,也是中华民国法制的重要擎划者” ;王健先生也指出,“他是一个属于原创型的法律著述家,以自己超然的风格,站在世界的高度广泛地进行着各种对话,通过法律这个推动人类文明的工具,努力在东西方两大文明之间架设桥梁;而他所追求的目标和方向,就是超越东西方。所有这些,都足以表明:他是20世纪中国最具有代表性的法学家之一。” 因此,吴经熊《法律哲学研究》的出版,可以说是第一次在大陆法学界比较全面地介绍了吴经熊法律哲学。本文所试图做的,就是依靠吴经熊《法律哲学研究》,就其学术思想稍作整理。

  一 “吾十有二而志于学!”

  ——吴氏早期的启蒙教育及知识背景

  吴经熊于1899年2月17日出生于浙江宁波。诸多事实表明,家庭环境以及启蒙教育对吴经熊一生影响颇大,对其在法律哲学方面的思考亦有着非常大的影响。因此,我们需要对吴氏早期的启蒙教育及知识背景做一考察。

  (一)

家庭教育

 “我几乎对我父亲的早年一无所知。” 吴经熊的父亲叫吴传基,人们常称他“苍师傅”,只受过三年的私塾教育,先做学徒,后来成了米商,到四十岁时成了银行家,五十多岁时成为本地银行乾丰钱庄的总经理,并担任首任宁波总商会总理。“他的一生似乎没有发生大事。但若有什么人满有善良感情的话,必是我父无疑。我想不起他曾做过的好事——他从来不说。” 但是在“受恩者、他的朋友、我们年长的亲戚、我妈妈及大哥”的口中,以及吴经熊本人亲眼所见,他的父亲的确是一个乐善好施的人,并且不事张扬,留下了很好的口碑。父 亲对吴经熊产生了非常大的震撼,“他的善行总是被隐藏着……但正如一个人不能遮掩其邪恶一样,一个人也不能掩盖其善性。就我父亲而言,他的整个人格无意识地、自发地发射着对一切人的同情。” “他为别人做过多少好事,只有上天知道。只是在他死后,人们才开始讲他的轶事”。 吴经熊的生母是他父亲之妾,但由于生母早逝,实际上给他影响最大的却是养母。吴经熊回忆道:生母逝世时,父亲考虑到她生了3个孩子,想要追认为正妻。吴经熊的养母一气之下,跑到附近一个尼姑庵里以示抗议,最后父亲跑到尼姑庵把她接了回来。吴经熊指出:

  我提到这段插曲,是因为我觉得它对我日后的法学思想有一些无意识的影响。尽管我是一位律师,却总是偏爱平等胜于严法,精神胜于文字,仁慈胜于正义。……这也解释了我何以偏爱霍姆斯、魏格摩、卡多佐和庞德的社会学的、人道主义的法理学,而反感19世纪的机械论的法理学。更重要的是,这个经验使我不喜欢儒家的礼仪,而全心同情基督对法利赛人的斗争。

  父母亲对吴经熊影响非常重大,这不光体现在其性格上,在法哲学中也可以时时处处看到这种影响的痕迹,比如关于法律与善的关系等等。

  (二)

传统文化启蒙

  吴经熊六岁时,在私塾先生的指点下开始了中国传统文化的启蒙教育。在他五十多年后的回忆录中,这段经历被称为“幼儿园哲学”,至少有这么几本传统文化读物给他留下了深刻的印象,比如《二十四孝》、《诗经》、《论语》等。

  五十多年后,吴经熊仍清晰地记得《二十四孝》第一课“以一首迷人的四言诗结束”, 吴经熊还提到老莱子“戏彩娱亲”的故事,这个故事是“给我印象最深的”,“最觉得这个故事好玩了,想要模仿老顽童”,“但我忘了我还不到七十岁,地面也脏得很,妈妈为我做得新衣服也容易沾泥。她不仅不乐,还求我停下来。” 吴经熊亦喜欢陆绩“怀桔遗亲”的故事,“是因为它激发了我的幽默”,“每当我翻到两个橙子落地那幅画时,都忍不住莞尔一笑。多么坦荡啊!”

  《诗经》是吴经熊在启蒙教育阶段“很喜欢的另一本书”,“我并未学习这些诗,只是听哥哥诵读它们。他念得津津有味,我虽不识其文,却能体会其意。” 吴经熊在回忆录中提到了“木瓜诗”,“这首诗已在我心中萦回了四十多年,随着年月的流逝,其意越发的丰富、深邃了”,“在这不多的几行里,整个爱与友谊的哲学都得到了描述。”

  从9岁到12岁,吴经熊在一家名叫翰香的初中读书。在这一阶段,吴经熊显然受到了《论语》的更多影响。吴经熊列出的一长串经常让他感到兴奋的语句,皆出自《为政》、《宪问》、《颜渊》、《述而》、《雍也》等篇目中。“整个《论语》的好处是,你越研究它,你就越喜欢它。一个入迷了的学生就好像是一只小狗,不断啃、咬、嚼着一块有美味的骨头。” 甚至在他11岁时,读到《论语》中“吾十有五而志于学”这句,深受鼓舞,即在书页上端空白处写道,“吾十有二而志于学!”。

  在12岁到14岁就读初中时,吴经熊除了自然科学的入门外,还继续读儒家经典,“尤其是孟子的书” 。吴经熊提到,“给我最深印象的是天爵异于人爵的思想”,“孟子对天意作为有着神奇的洞察,” “人们很难想像这一忧患哲学对中国人的生命观影响有多深。” 吴经熊还指出,孟子的话,“大人不失其赤子之心”,使得他能够欣赏基督的话,“你们若非像小孩子一样,断不能进天国。” 关于内在生命的修养,孟子深深影响了吴经熊。

 中学阶段吴经熊对中国传统经典的研习,使得其尽得中国传统文化之精神。在吴经熊三十年代的法律哲学中屡屡提及中国传统经典中所表现出的与西方自然法思想暗合的一些证据,并对于传统文化做了较为新颖别致的解读。而追根溯源,无疑应归因于其早年在传统文化方面所受的启蒙教育。

  (三)对西方文明的初步接触

  中学阶段及此后较长一段时间,吴经熊对于西方科学文明,亦有了初步接触。这种初步的接触主要表现在两个方面:一方面是知识上的,即西学东渐之际传入的大量自然科学常识。 15岁的时候,他对自然科学产生了浓厚的兴趣,转入宁波的效实中学。

  另一方面是语言上的,作为此后其了解西方文明的工具,此时对于西方语言方面的训练亦不可忽视。随着西学东渐的加剧,到了辛亥革命前后,“英语已经是所有学校的第二语言” ,吴经熊9岁上小学时即已开始学习。吴经熊“一开始就喜欢英语,记英语单词比记汉字省力得多”,“对英语是一见钟情”。 到1918年吴经熊就读于东吴法科时,他还跟随教会神父学习法语,“他也用中国名著的法译本来教我。但我从未像英语那样熟练地掌握法语,因为它的动词形变、性、语态等令我生畏。”

  当然,吴经熊亦未忘记母语,“我用英文思想。却用中文感觉,这便是我写汉语诗歌的原因”,“有时我也用法文唱歌,用德语开玩笑”。 各种西方学界主流语言的掌握,对于吴经熊在较短时间内学术思想上的突飞猛进功不可没。

  二 从东方到西方:以法律为学业

  从清末修律开始,西法东渐就箭在弦上,不能不发。在此大背景下,唯有深得西方法学精髓者,才能做到“师夷长技以制夷”。吴经熊的学术之路并没有出此窠臼,其法律哲学的构建无不是以西方学术话语为基础而展开,并时时处处试图建立中国传统文化与西方法学之间一一对应的关系。

  (一)法律的启蒙

  自从发生化学实验事故后,吴经熊就抛弃了做一个自然科学家的雄心。正当他在考虑人生前程时,同学徐志摩邀请吴经熊一道前往天津北洋大学学法律。“我一听到‘法律’,心就跳了起来。在我看来,法律是社会的科学,正如科学是自然的法律。” 1917年春,吴经熊成为天津北洋大学法科的新生了。

  时间不长,北洋大学法科被并入北京大学,吴经熊回到上海,准备在上海找个学校继续读书。正好这之前的1915年,东吴法科成立 。由于挂靠东吴大学,“学校也享有声望” 。因此,1917年秋季吴经熊便成为东吴法科的一名学生,以“John C.H. Wu”注册。 由于东吴法科是一所教会学校,院长兰金又是一名基督徒,他想方设法向学生灌输基督教信仰,宗教课程是被作为必修课的,《基督宗教的上主与世界观》为指定教材。吴经熊在这里第一次读到了圣经,并深深地喜欢上它,再加上兰金本人的言传身教,1917年冬吴经熊成为一名基督徒。

  (二)对于中国法律思想的整理

  1920年夏,吴经熊从东吴法学院毕业。秋天,乘坐美国“南京”号油轮前往美国,进入密歇根法学院深造。 1921年,吴经熊以十个满分的优异成绩,获得法律学博士(J.D)学位。同年,吴经熊在《密歇根法律评论》上发表了处女作《中国古法典与其他中国法律及法律思想原始资料选辑》。顾名思义,“选辑”应该主要是介绍并翻译一些中国法律文献,就此后所引起的反响来看,其水平颇高。

  除此之外,关于中国法律文化的整理,吴经熊还留下一篇演讲《唐以前法律思想底发展》。 吴经熊在该演讲中指出,“唐以前法律思想,可分作三个时期”

  在其《中国古法典与其他中国法律及法律思想原始资料选辑》中,吴经熊还观察到中国法律史上有类似于西方不同法学派的论说, “中国发展出一个自然法学派,以老子为鼻祖;一个以人本学派,孔子为首,文王为典范;一个实证学派,以商鞅为领导人物;而最后一个历史学派,代表是班固。” “我们尝试使世界信服,中国法律思想足以接受近代的社会法理学。希望列强能放弃把治外法权和领事裁判权加诸于这个最早论及自由与正义的国家之上。”

(三)相逢霍姆斯

  霍姆斯的法律思想“以美国的实用主义为基础” ,“其法哲学的形成,标志着美国法哲学的正式产生” 。吴经熊对霍姆斯的法律哲学非常推崇。 吴经熊 “曾多次听到教授们以褒扬的口吻提及大法官霍姆斯” ,遂慕名将刊载了自己的处女作的《密歇根法律评论》寄给霍姆斯,就此开始了法学史上一段非常精彩的交往历程。

  1921年5月,吴经熊在国际和平卡耐基基金的资助下,来到了巴黎大学 。吴经熊打算“利用在巴黎的机会,尽可能地多读多写,尽量仔细观察,深入思考,因为作为一个中国人,我要拯救我的国家,启蒙我的民众,振奋我的民族,使中华文明跟上时代的步伐。” 并与霍姆斯通过书信展开了交流。 “那些日子,我对一战记忆犹新,心如炭烧,渴望国际和平” 。清华版吴氏《法律哲学研究》选录了一部分吴经熊与霍姆斯的通信,成为我们研究霍姆斯和吴经熊非常有价值的材料。

  在法国期间,吴经熊用法语写了如下几篇论文:《人民权利之基本概念之转变》、《国际法的方法:关于法理批判的论文》、《成文国际法》和《自然法》等四篇论文。

  (四)施塔姆勒的法律哲学

  1922年初吴经熊来到德国,在柏林大学师从施塔姆勒继续深造,在吴经熊眼中,“现代法律哲学家中,以斯氏的学说最为系统。他主张法律哲学的主要任务是发明和制定关于法律的普遍有效的原则和定义。” 吴经熊认为“德之法律思想,历长时期之发达,至施塔姆勒而登峰造极。” 从而对施塔姆勒极为推崇。 早在1925年时,吴经熊就专门写了一篇关于施塔姆勒的论文,即《施塔姆勒之法律哲学及其批评者》。 该文由丘汉平博士翻译成中文。 吴经熊认为施塔姆勒最重要的贡献有两点。

  (五)在霍姆斯和施塔姆勒之间

  霍姆斯本人对系统思维很反感,认为系统性的思考都是空洞的形式,系统性的思维只会扼杀洞见,只有洞见才是有价值的。当吴经熊在施塔姆勒门下学习时,霍姆斯“生怕我(吴经熊)太受系统思维的影响”, 特意在1923年4月1日写信提醒。 而施塔姆勒着重于法律的概念和逻辑,提倡客观正义法律概念的建构和法律原则的推演。

  两位思想者立场针锋相对,都试图影响吴经熊接受自己的观念。而吴经熊则认为,“两者都不能完全满足我心。我确信他们的观点可以得到更高的综合。” 对于经验和逻辑的关系,在《罗斯科?庞德的法律哲学》中吴经熊还有个更为精妙的比喻:

  前者是我们参照法律的目的,有意识地调整法律;而后者则过多依赖于逻辑大帝的干预。如果我们撤下法律的狮子皮,我们发现里面竟是一头毛驴,它应为我们服务,而非使我们困惑和恐惧。霍姆斯已经指出了这头老驴应该走的道路;施塔姆勒则指出了最终的目的地;庞德则为毛驴开列了清单,指出途中应处理的各种各样的差使。

  吴经熊“更高的综合”的努力,得到了两位智者的赞许。施塔姆勒立刻在5月号的《密歇根法律评论》上发表了一篇《论法律哲学的问题与方法》,这是一篇“最为慷慨善意的评论” ,以示赞许。霍姆斯看到这篇文章后,也告诉吴经熊:

  你的第二部分打动了我,并博得了我的同情。我很高兴你站在事物自身那一边,这在我看来等于说世界并非一梦……我欣赏你对法律表现出来的狂喜。我只是害怕当你潜入到生活的艰苦中时,这种兴奋会变得暗淡。但是,假如你像我所希望的,也像你自己信中所展示的那样,胸中燃着一把火,它就会生存并很好地改变生活。(1923年2月5日)

  霍姆斯对此的关注并未停止。 是年7月,吴经熊给霍姆斯写信告知了他的想法:他试图依靠斯宾诺莎的伦理哲学,在霍姆斯的协助下建立一个新的法律哲学。

  如果说《中国古法典与其他中国法律及法律思想原始资料选辑》的发表引起了霍姆斯对吴经熊的注意的话,那么《霍姆斯大法官的法律哲学》的发表则引起了国际法学界对于吴经熊的注意。 此后几年吴经熊法哲学思想的主线,依然是如何对霍姆斯和施塔姆勒法律思维的综合。

1923年秋,吴经熊从欧洲回到美国,以研究学者的身份进入哈佛法学院。在12月份,吴经熊前往华盛顿拜见了霍姆斯。——这是他们书信往来两年多后的首次见面。 ——在那里他们“一起扭动了宇宙的尾巴”。

  (六)追随庞德

  由于1923年6、7月间没有获得卡耐基国际和平基金的资助,吴经熊遂结束在德国的学业,回到美国并以研究学者的身份进入哈佛法学院,师从庞德教授研究社会法学。

  吴经熊指出,尽管庞德教授曾在其撰写的《美国的法律哲学》一文中,指摘美国在本质上没有现代法律哲学,仅仅存在潜在的可能,但是在事实上,庞德氏的这种指摘已经被庞德教授本人所开创和代表的“一种鲜明的法律哲学”所推翻。吴经熊对于是文的定位即是“阐述其显著的特征,并斗胆对其做些评论”。 吴经熊指出,庞德“在法理学领域,他处处宣扬一种功能主义态度”, “庞德提出问题的方式立刻表明其为实用主义者。在实用主义者中,庞德和约翰?杜威最为类似”吴经熊:“罗斯科?庞德的法律哲学”,载《法律哲学研究》,第277页。,“表明他们当时有共同的哲学倾向”。吴经熊:“罗斯科?庞德的法律哲学”,载《法律哲学研究》,第278页。吴经熊还专门介绍了“庞德对于不同法律史解释的论述”:

  庞德是一个彻头彻尾的工具主义者。如果他将法律视为工具,则他会将法律理论视为制造工具的材料。对他来说,无论是唯心主义的法律史解释还是唯物主义的法律史解释,均有其功用,在庞德自己的体系内,两者均有恰当的位置,都执行着恰当的功能。他从前者找到了使他的机器得以运转的促动力,从后者找到了使他的机器得以运转的车轮。

  吴经熊翔实地列举了庞德社会利益大纲:

  (一)一般安全,包括平安、健康、和平与秩序、交换财产的安全、占有财产的安全;(二)社会制度安全,包括家庭、政治、宗教;(三)基本道德;(四)社会资源的保护,包括自然资源的使用与保护、受赡养人与残疾人的保护与教育、对罪犯的改造、经济上需要帮助者的保护;(五)一般进步,经济进步、政治进步、文化进步;(六)个人生活。

  吴经熊对此给予了高度评价,认为其“可以适用于一切情形和所有复杂的环境,当然,有必要作些说明,即着重强调一种并不意味着忽略其他种。” 最后,吴经熊认为“霍姆斯与社会利益理论的作者,均有过人之常识,这就解释了为什么他们与我所崇拜的大师、具有逻辑头脑的施塔姆勒相一致;因为健全的常识与纯正的逻辑,不论其出发点和所采取的途径如何不同,最终必然归于相同的结论。” 吴经熊将庞德的地位完全地和霍姆斯、施塔姆勒等摆在同一高度。这又回到了文章开始时吴经熊的判断,“一种鲜明的法律哲学今天真切地存在着,其开创者和代表人,不是别人,正是庞德教授本人。”

  三 把中国法律霍姆斯化的尝试

  1924年5月,吴经熊在美国获取了博士学位后归国。

  (一)执教东吴

  回国之后,吴经熊举家迁往上海,任教于母校东吴法科:

  我已教了一个学期的法律了。我教的是财产法(用Warren的案例作为课本)、

罗马法(用Sohm’s Institutes)、国际法(用Evan的个例),以及司法学(用Salmond)。我敢保证,教学问题是一个创造性的过程。常常,整个班都因一个问题而争论得冒火。学生们自然而然也按着他们的哲学倾向而分为两组,有时候是更多的派别。一天,我们正在讨论Chapin vs? Freeland 的案例,对该案例你曾恰当地形容为“一个不能经得起声明的题目,也不会经得起抗辩”。约三分之二的同学赞同你的意见,余下的则站在菲尔德法官一边。前一组有一个学生说,你使逻辑成了公共政策的婢女。(1924年12月25日)

  吴经熊对于执教一学期的心得,做了很详细的阐述:

我相信,我的法律知识由于教学而变得较为巩固了。我正在搜集赫密切调查法律各分支的案例,以作为“法律中的人性:心理法理学中的研究”的资料。我发现学问上无捷径可寻,唯有凭着耐心和艰苦努力才有望抵达知识的应许之地。唯有学习才能“校正高尚感情的庸俗泛滥”。

  我亲爱的朋友啊!没有什么比理智创造更为愉快的了!有时我出神到这样的地步,以致忘记了我是活在这个不幸世界的最不幸的地方。我感谢宇宙的伟大生命力给了我火花和崇拜理智英雄们的能力。(1924年12月25日)

  是年,除了施塔姆勒的《正义理论》把吴经熊的《施塔姆勒之法律哲学及其批评者》一文作为附录收入外,吴经熊的《心理法学的论文与方法》,也在不久后的东吴《法学季刊》上发表,这篇文章被视为“美国社会法学派独立心理法学门户” 。

  在东吴法学院任教的同时,吴经熊还在课余兼职律师。当时沸沸扬扬的刘海粟与裸体模特纠纷案就是他和陈霆锐代理的。

  1925年,北伐战争的爆发和五卅惨案的发生,促使国内收回教育权的呼声日益高涨,各地纷纷要求改组学校,加强中国人管理学校的权力。当年冬天,东吴法科教务长刘伯穆向上面递交了辞呈。1927年4月1日,东吴校董会同意了法科教务长的辞呈,并改东吴法科为东吴法学院,决定由吴经熊担任院长。

  在院长任上,吴经熊政绩突出:一方面,东吴法学院获得了南京国民政府的批文,成为中国的私立大学,师生、校园等都有较大发展,包括胡适、林语堂、潘光旦、陈望道等学界名流都到东吴法学院任教,东吴法学院亦获得了迅速发展;另一方面,吴经熊自己与上海青、红帮等社会势力也取得联系,与杜月笙、金廷荪等“勾结,要学生向他们‘学习’,以致该院不少学生拜杜、金之类的大流氓为师父,向其进帖磕头”。

  吴经熊执掌东吴法学院的十年,是东吴法学院的黄金时代,尤其是三十年代初期。教务长盛振为坚持法学院应该自由讲授各种法律,包括苏联的或法西斯的法律;人们未必非要同意所讲的一切内容,“只要了解它是什么,而且如果你愿意的话,就对它进行批评”。 1933年1月,东吴法学院贴出一则启事,宣布开设“意大利法西斯社团法”课程,该课被描述为“法西斯主义制度的基本组织法和一种最具原创性和表现力的政治概念”,在邀请意大利驻华公使馆法律顾问开设“法西斯蒂法”课程之外,吴经熊本人甚至和墨索里尼有过新年电报来往。 吴经熊除了在东吴教书外,还在国立政治学院讲授政治学,后来又在自治学院、

大学和光华大学兼课。

  (二)“把中国法律霍姆斯化”

  1927年1月1日,吴经熊经东吴法学院的同事董康、陈霆锐推荐,被江苏省政府任命为上海公共租界临时法院推事。 吴经熊对此非常高兴:

  我有一个令人高兴的消息传达给我的伟大的朋友,因为没有什么消息能比这更令人高兴的了。今天早上,我仍在床上时,一个朋友进来向我道贺,称我为“阁下”。我大吃一惊,以为他要么疯了,要么对我不怀好意。但这两种情况都不是,因他在报纸上看到我被江苏省政府委任为新成立的“上海法院”的法官,该法院就是在我被委任的同一天即主历1927年元月第一天宣告成立的。

  我就不再细述法院的本质来麻烦你了,再说我也没有情绪在此讲述细情。但我可以给你一些结论。该法院可以判决上海一切的国际纠纷,除非被告是条约国公民,即享有治外法权的公民。用别的话说,我将会裁决双方都是中国居民的案子,也可以裁决原告是外国人但是被告是中国人的案子。我是一个praetor peregrini!我将有大量的机会来做法律领域创造性的工作了,我可以试着将中国的法律霍姆斯化。

  吴经熊还指出,“这个法庭虽然在级别上低于最高法院,但在利益上和重要性上却甚于后者。事实上,甚至最高法院有两个法官辞去了那里的工作加入到前者来。” 吴经熊的法官生涯极为成功。

1928年5月前后,吴经熊暂时辞去了在临时法院法官的职务,而去编撰民法典。大约到11月2日即又回到上海公共租界临时法院。1929年夏天,吴经熊判了“卢雷特案”,轰动了整个上海。

  (三)编撰民法典:“伟大的事业”

  吴经熊后来告诉霍姆斯,暂时有了新的去向:

  我辞去了上海临时法院的职务,正当我担心宇宙能量已将我抛弃的时候,我接到司法行政部的一项任命,成为民法典(不包括家庭法和继承法)的编撰人。啊!我最美的梦想实现了。我将把一年的心血投入到这项伟大的事业中去,我将从考察中国的法律制度入手,对英美法系与大陆法系的民法作详尽的比较研究。(1928年5月19日)

  除了吴氏《法律哲学研究》中收录的书信告诉了我们吴经熊这一短暂的经历外,包括吴氏的自传《超越东西方》在内,其余资料对此没有一点提及。因此,对于吴经熊参与起草中华民国民法典的具体情形就不得而知了。然而,吴经熊在民法领域亦留下了大量论著, 其中发表最早的是《关于编订民法之商榷》。 吴经熊在这篇文章中,提出了形式方面,我们编撰民法典应该注意的三个问题:(一)删除总则推广法例;(二)关于民法的编次;(三)关于刚性的法规与柔性的法规应如何调剂的问题。吴经熊建议新民法不再设总则一编,而将其内容分别纳入各具体法之规定:

  综上以观,吾伎之新草案不宜再设总则一编。而前二次草案总则项中之各项规定(称各项规定自以仍能采用者为限),或朸为专限(如人编),或分隶他编(如法律行为之一大部分,消灭失效,物),或附庸法例而蔚为大观(如法律行为之一小部分,期限之计算)。而总则编之内容,则荡然无存矣。

  而关于民法的编次,吴经熊在对法国、德国以及瑞士民法进行比较研究之后,认为“我国新民法之编排应依下列次序:(一)法例编;(二)人编;(三)亲属编;(四)继承编;(五)债编;(六)物编。此种编次方法实于立法例上自辟畦田,不复有寄人篱下矣。”

  民法中刚性规定与柔性规定应如何调剂?吴经熊有一段非常精彩的描述:

  刚性法规,停滞者也,几于死体;柔性法规,进化者也,富于生机。请更引喻以释之,刚性法规,犹尺度也,犹模型也,一成而不变;柔性法规,犹寒暑表也,因外界之气候而升降其度数焉。如就其作用言之,则刚性法规能维持交易之安全,划清权利之界限,所以弭乱而息争也;而柔性法规,则悬一抽象标准,而不囿于具体的事实,唯其不囿也,故司法得就案论案,随机应变,而求其实际上之衡平也。是故舍刚性法规,无以言治;微柔性法规,无以顺化,两者俱为民法之组织要素,犹昏晓阳秋相须而成者也。

  吴经熊参考惹尼、庞德以及施塔姆勒等人的看法后,提出了自己的观点:

  然则在现在之中国,两种法规果应如何分配耶?不佞之意,以为民法生活之中,有三种不同之事项焉。第一种事项,与交易之安全,财产之分配,有直接之关系。如物权,继承,法人及商法等项,应用刚性法规。第二种事项,与交易之安全,或财产之分配,无直接关系,而责任之有无及其范围,全视当事人行为之是否正当,或有无过失,或其过失之程度若何为断,如行使权利履行义务之方法,侵权行为,不当得利,管理事务等项,则应用柔性法规。第三种事项,介乎上述两者之间,如通常契约,亲属关系等项,须用刚柔相济之方法,或用刚,或用柔,或刚中寓柔,或柔中寓刚,事烦理赜,不胜尓缕,在吾人按据特殊之事实,而好为抉择耳。抑不佞尚有一事欲促诸同事之注意者,则现在之中国,正处新旧蜕嬗之际,就其通盘而言之,民法不宜过于细密,须为将来解释上逐渐发展留充分之余地。故吾人在可能范围内,当采用柔性之法规也。

  《新民法和民族主义》明显地表现出吴经熊对于新民法的推崇和欣喜之情:“全部《民法》已由立法院于最近两年中陆续通过,并已正式公布了!此后中国为一个有民法典的国家了,这是在法制史上何等重要何等光荣的一页。” 吴经熊亲身参与新民法的降生,真是喜不自胜,乃至认为这是一部伟大的法典:

但是我们试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和《德意志民法典》及《瑞士民法典》和“债编”逐条对照一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照章誊录,便是改头换面!这样讲来,立法院的工作好像全无价值的了,好像把民族的个性全然埋没了!殊不知内中还有一段很长的历史待我分解一下罢。第一,我们先要明白,世界法制,浩如烟海;即就其荤荤大者,已有大陆和英美两派,大陆系复分法、意、德、瑞四个支派。我们于许多派别当中,当然要费一番选择功夫,方始达到具体结果。选择得当就是创作,一切创作也无非是选择。因此,我们《民法》虽然大部分以德、瑞民法作借鉴,也不能不问底细地就认为盲从。况且订立《民法》和个人著作是截然两事。著作也许是以独出心裁,不落恒蹊为名贵;而立法本可不必问渊源之所自,只要问是否适合我们民族性。俗言说的好,无巧不成事,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝!

  认为新民法符合民族性,这正是吴经熊大力推崇新民法的根本原因。而认为泰西最近法律思想和立法趋势暗合中国大众的民族心理,则是吴经熊认定泰西最近法律思想和立法趋势,是“一到二十世纪,法学界就发生一种新气象,对于从前的个人主义就起了一个极有力量的反动!” 而在吴经熊眼中,“原来在十九世纪的时候,欧美各国盛行个人主义,因此法律也随之个人主义化了”。

  有了这个基点,下面吴经熊便以个人主义背景下民法的三个基本问题(即订约自由、民事责任以及亲属关系等)在二十世纪开始后陆续发生的一些更加注重社群主义而轻视个人主义的变化趋势,并得出了这样的结论:

  把以上三点概括起来,可说泰西的法律思想,已从刻薄寡恩的个人主义立场上头,一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了。换言之,他们的法制与我国固有的人生哲学一天接近似一天!我们采取的他们的法典碰巧同时也就是我们自己的文艺复兴中重要的一幕。也就是发挥我们的民族性!胡汉民先生曾说新《民法》为我们民族性中根深蒂固的王道精神的表现。从表面看,似乎既经抄袭人家的东西,还要老着面皮,公然掠人之美,硬说是自己家里的宝藏,这话从何说起?但是从以上所论观察起来,胡先生的论调确有见地,绝非欺人之谈。因为我们并非东施效颦地硬要模仿他们。实在是他们的思想先和我们接近,我们才去采取的,好比一件古物从前曾经“取之中府藏之外府”,现在又从外府,移到中府来了。总之,新《民法》虽是一个螟蛉子,这个螟蛉子和我们倒也有几分血统关系哩!

  吴经熊的这个结论,言下之意在于,新民法既符合中国大众的民族性,亦于世界法学潮流相一致;既不乏其合理性,亦不缺其科学性,从各个方面看都是一部好法律。甚至最后吴经熊还提出,“至于研究新民法和我们民族性如何适合,如何相得益彰,非拿历代的典章和人生哲学来参照一下,则不能洞悉底细。”

  《新民法侵权行为责任的两种方式》是一篇评述性的论文。 文章的具体展开分过失责任和无过失责任两个方面。其中过失责任一部分以新《民法》第一八四条的规定为依据展开。吴经熊的观点是:

  依余之见,过失责任,应命名为侵权行为,过失之于侵权行为,犹意思一致之于契约;故正如准条约之无须合意而因公平起见使其发生与真正条约同一之结果,则准侵权行为虽合意而因公平起见使其发生与真正条约同一之结果,则准侵权行为虽无过失,但为公平起见,仍使发生与正直侵权行为之结果,事同一例也。

  《十年来之中国法律》写于1935年,当时距离吴经熊参与编撰新《民法》已经七年,即便距离新《民法》的逐步颁布,亦有五六年时间了。也许经过这么一段时间的沉淀,以及观察新《民法》在现实生活的实施情况之后,作为编撰者之一,吴经熊对于中国民法应该有更为深刻的感受了,在与国民政府民法典颁布之前施行的大清现行律与大理院判例比较之后,吴经熊依然对于新《民法》做出了肯定性的评价。认为从内容方面看,“新民法之内容,已追踪于法律之社会化”,“所谓法律须社会化,亦即所谓三民主义下之法律”,其最显著者有三点,即“男女平等原则的确认”、“适用习惯以补法律之不足”以及“强制事项之规定”。

吴氏同样认为,从立法技术方面看,“新民法关于立法技术之成功,较大清现行律显有殊境,自不待言。即较诸以前所有迭次草案,亦复有长足之进步。与西欧最新立法例并辔相垺,诚无愧色。” 法律技术方面,吴经熊认为最为精彩则是在“法文之简括”以及“法文之明晰”方面。吴经熊提出,“诚如上所论,新民法法典之颁布,不可谓非国家之光荣,人民之福利” 。从内容实体上,吴经熊认为这部新《民法》可圈可点之处亦在所多有,“与前法不同实多,不可不一论之,以窥见十年法律演变之轨迹” 。吴经熊最后认为,“民法全部之进展,经国民政府立法院之努力,不可谓非具有革命之精神。民国以来第一部完全法典吾人不能不认为有相当之满意。”

  (四)再度赴美

  1929年秋天,吴经熊收到了两个来自美国的邀请:一个是哈佛法学院邀请他作为1930年春学年的特别研究会员,另一个是西北大学法学院邀请他做1929年冬季的Rosenthal Lecturer。吴经熊在晋升为上海特别高等法院的院长后从法院辞职。

  吴经熊在芝加哥第一次见到了魏格摩尔,“我们俩在一起度过了一些愉快的时间”。 魏格摩尔早年研究比较法,在其晚年转而研究证据法,并成为美国证据法的权威。吴经熊见到魏格摩尔时他已经七十岁,正在学习阿拉伯语,吴经熊感叹到“他的好学令我想到了孔夫子,后者是如此好学,以致忘了自己的年纪。” 吴经熊有一个“法学生涯的最主要的奖励之一”,就是魏格摩尔给予的。

  西北大学的Julius Rosental讲座教授在吴经熊之前,只有剑桥大学的霍兹沃斯教授和国际法院的波特曼法官担任过。“他是我国受聘哈佛任教的第一人”,“独享此无上殊荣的法学家当时年仅30岁”。 吴经熊在回忆录中,对于其本人在西北大学讲座的情况一字未提。

  完成西北大学的讲座后,吴经熊于1930年来到

哈佛大学,在那里度过了一个学期。庞德此时已经前往Wickersham委员会工作。吴经熊在哈佛与约瑟夫?毕尔相处很好,但在吴经熊眼中,毕尔“更算是一个法律技术员而非法哲学家” ,吴经熊呆在哈佛觉得挺没劲,甚至有了动身回家的念头。

  学期末,毕尔邀请吴经熊担任比较法讲师,主讲贸易法。尽管这不是吴经熊的兴趣所在,但吴氏依然接受了邀请,并告诉法学院打算先回国搜集关于中国贸易法的资料和携带家眷。但是回国后由于妻子染病在身,吴经熊最终辞去了这个职位。

  (五)执业律师

  吴经熊回国后即在上海开了一家律师事务所,就此开始了“其生平最好又最坏时期的开头”。 在上海执业律师后,由于其“吴青天”之名在上海妇孺皆知,案源甚广,经济收入有了很大的提高,“仅在开头的一个月里,我就收到了如此多的案子,我的收入就不少于4万两银子——几乎相当于4万美元!我一个月内挣的钱比我当法官和教授加起来的钱都要多。” 随着经济收入的改善,吴经熊就此开始了生活上乃至心灵上的自我放逐。

  (六)起草宪法

  1930年之后国难日重一日,一?二八事变以及九?一八事变次第发生,形成了民国历史上空前的国难。吴经熊于一?二八事变后不久,在国民政府主席林森和行政院长孙科的聘请下,担任国难会议会员,并于1932年4月赴洛阳参加国难会议。就在此时,吴经熊接受了三民主义,并成为

国民党党员。 1933年元旦,吴经熊受孙科邀请,加入南京国民政府立法院,开始长达15年之久的立法委员生涯。

  1月6日孙科到任,立即组织了宪法起草委员会,自己担任委员长,吴经熊、张知本担任副委员长。在正式起草前,宪法起草委员会广泛收集历届约法、宪法条文及起草资料,编译各国宪法、人民权利、国会、中央与地方均权、中央行政制度等资料。据说,经济方面的参考材料甚至详细到进口货物图、国外行业表、出口货物表、国外航业之主要国商船只数及吨位数等。除了搜集资料外,宪法起草委员会还制定了严格的起草程序,分研究期,初稿期,起草委员会讨论期,公开讨论期,再稿时期,大会讨论时期等等。

委员会决定先由吴经熊拟一草案,然后以此为基础进行讨论。吴经熊回忆:

  我花了一个月时间写了出来,交给孙博士。他原则上同意了,并建议,为了引起公众对制宪的兴趣,以及看看人们对草案有何反应,我应以自己的名字发表它,引发各个方面的建设性的批评。他说,这些批评可以作为我们委员会讨论中的一个有益参考。我知道我的草案无疑会成为攻击的目标,但仍接受了他的建议。毕竟,在制宪这样重要的事情上,整个国家都应有参与的机会。所以我就以我自己的名义将它发表在所有的报纸和期刊上。

  而事实上,笔者在搜集杨兆龙资料的过程中,却意外地了解到当时这份草案并不是出自吴经熊之手,而是出自杨兆龙先生之手。 此一争议在获取更多资料之前尚且存疑。

  《吴经熊氏宪法草案初稿试拟稿》分五篇,第一篇为“总则”,有八条内容;第二篇“民族”,分“民族之维护”和“民族之培养”两章,囊括草案第九条至第二二条之内容;第三篇“民权”,分“人民之权利义务”、“国民大会”、“中央政制”、“地方政治”、“中央与地方关系”、“财政及财政监督”凡六章之内容,占据草案第二三条至第一六七条;第四篇“民生”,分“国民生计”、“国民教育”两章,草案中第一六八条至第一九八条内容属之;第五篇“宪法之保障”,第一九九条至二一四条属之。 吴经熊在1936年11月17日的日记,忠实地记录了当时所思所想:

  尽管几年前我在草拟宪法时成了诸多攻击的目标,现在我却可以用如下事实来安慰自己了:许多体现在那份署着我的名字的草案中的观念,被吸收在定稿中了,后者已被交给议会等待选择了。研究一下公共意见的蜿蜒变迁的过程是挺有意思的。在1933年,潮流是激烈地反对我的;在1934年春,它开始转变了,到了同年秋天,整体上都站在我这一边了。

  吴经熊在宪法草案最后付诸表决前,撰写了《中华民国宪法草案的特色》一文,发表于《东方杂志》(1935)第33卷第13号,点评了中华民国宪法草案的得失。对中国、美国、苏联、德国、奥地利、捷克、南斯拉夫、波兰等国制定宪法所花费的时间作了比较,认为“从它讨论和起草的经过来说,它的特色之一,就是所经时间之长久。”

  这次宪法起草前后持续了三年多,七次易稿,最后的定稿经国民党五届一中全会于5月1日通过后,于1936年5月5日公布。吴经熊认为,这次制宪可以分作六个阶段。 对于此次制宪历时如此之久,吴经熊给予了正面的评价,认为其广泛地吸纳了各个方面的意见。吴经熊指出:

  这次宪法的草案,是按照审慎的、缜密的计划而进行,绝不是率尔操觚的工作……第二点,这个宪法草案,不是闭门造车的东西,它是与舆论融成一气的东西……第三,这个宪法草案,绝非少数人的意思之结晶,因为立法院在孙院长领导之下,各位委员都有贡献。对于院外,复征求批评。各方学者的意见,也都予以注意。凡可以采纳的,无不尽量的采纳,而且又经过中央的审核,所以决不能说它是少数人的产物。我们只可说它是全国一致的意思之结晶。

  在吴经熊眼中,《中华民国宪法草案的特色》在内容上的特色有这么几方面:其一,编制。吴氏认为,“就全案的编制而言,觉得很合乎逻辑,”而“查列国的宪法,对于编制,并不一致。其中有些是很不合逻辑的。而我们的《宪法草案》,则不然。” 其二,以三民主义冠国体。吴氏指出,“我们读全部《宪法草案》,便知道其最重要的一条就是规定国体的第一条”,“从这一条,我们可以知道我们的宪法的精神。” 其三,人民权利之保障。此一部分吴经熊尽管意识到了权利的法律限制“对于人民权利之保障,仍觉薄弱”,但依然从国情差别的角度出发为此辩白:

  从前欧美的人,他们争自由,是以个人为出发点。我们现在争自由,是以团体为出发点。我们所争的自由,是国家的、民族的自由。中国现在的情形,和欧美人民争自由的时候,大不相同。当时欧美的人民,喘息于封建制度或专制主义之下,和我们现在的情形不同。欧美人民的大问题,是怎样救自己。我们今天的大问题,是怎样救国家、救民族。我们的国家,我们的民族,早就陷于被压迫蹂躏之下。眼前的情形,较前更坏。我们要救国家,救民族,则不得不要求个人极力牺牲他所有的自由,以求团体的自由。因为这个缘故,我们的《宪法草案》不得不采法律限制主义,于规定权利各条,加上“非依法律不得限制”的各条。

1934年第235期的《法令周刊》刊登了吴经熊在1933年11月赴上海青年会所做的演讲。该演讲以“宪法中人民之权利及义务”为题,收入了清华版《法律哲学研究》。吴经熊在这个演讲中,对于人民之权利和义务分三个角度,即“权利义务之来源及其作用”、“自由和法律”、“平等和财产”做了论述。吴经熊认为,“权利义务的来源是时势和潮流,权利义务的作用是在时势和潮流所要求和所容许的范围之内尽量地发挥人生的理想——真善美。” 而关于“自由与法律”的关系,吴经熊认为:

  宪法对于人民之自由并不等于“左手给予,右手收回”。我倒有一个较切的比喻,自由好比一块未经雕刻的璞玉,法律好比雕刻匠,宪法比方那块璞玉的主人翁,关系雕刻匠的几句要领俗言道:“玉不琢,不成器”。同样,自由经过法律的限制方能对于社会有所裨益。

  对于“平等和财产”,吴经熊从法律上之平等的角度,就其重要性作了叙述。但是,吴经熊的意见,更重要的还是实际上平等的促进,吴氏甚至认为,“不注意于实际上的平等的促进,其结果只有秩序而无公道。”

  其四,创作的国民大会。吴氏指出,“我们从《宪法草案》第三章‘国民大会’看来,便知道我们的‘宪草’的第一个特色,为政权与治权之划分。”

  关于权能分治的构想,是孙中山先生三民主义思想的重要内容。孙中山认为,“我们现在要解决民权问题,便要另造一架新机器。造成这种新机器的原理,是要分开权和能,人民是要有权的,机器是要有能的。” 孙中山认为,政权可以包括复决、创制、选举、罢免四权,而治权则包括立法、行政、司法、考试、监察五权。吴经熊对此大加褒扬:

  就止的方面说,人民有复决权,可以防止政府之制定不良的法律。就动的方面说,人民有创制权,可以使政府不能不制定良善的法律。所以复决权可比作甲胄,人民可利用它去抗拒违背民意的法律。创制权可比作枪剑,人民可利用它去另开途径,拿自己的意思去制成法律。所以人民若是有了选举、罢免、复决、创制四种权力,则对于政府之去留动止,譬如六辔在手,所向莫不指挥如是,虽有万能的政府,亦不怕不能管理了。……据此,人民不必有管理政务之能力,而可以享有直接管理国家政治之实权。这是分开“权”与“能”的结果。也就是我们总理高出于卢梭和罗摩的地方。

  其五,五权制度。该部分沿袭上文思路,略过不提。

  吴经熊对于三民主义的信仰, 直接决定了其关于法律的基本理念。在解说法律与三民主义的基本关系时,吴经熊提出,“三民主义是我们的目标,法律是贯彻三民主义的一种工具。它们是搭档码子,前者是目的,后者为方法。” 以此为总纲,吴经熊认为法律对“民族”的贡献主要有“法律应尽量发扬民族精神”、“法律为取消领事裁判权及废除不平等条约的有力工具”、“法律可以改良民族”三个方面。

  而法律和民权主义的关系,吴经熊认为主要从个人主义对于法律影响的角度做了解释,分为“订约自由”、“民事责任问题”以及“所有权性质”三个方面。 不过,在吴氏的文章《新民法和民族主义》中,“个人主义对于法律的影响”则变成了“订约自由”、“民事责任问题”以及“亲属关系”三个方面,读者明见之。

  吴经熊对于法律和民生的关系,只提出了一点,那就是“法律应贯彻社会公道”,即法律对于民生的价值正在于其注重公平和平等,尤其是涉及民生基本方面。

  其六,元首的特殊作用。吴经熊认为,“我们《宪草》里的大总统,绝非总统制里的大总统,……绝非责任内阁制里的元首。” “《宪草》里的总统,自有他的特殊地位和特殊作用,因为他除了一般元首所具之职权而外,他还有两种特权。其一就是调整五院的作用,……第二种就是须发紧急命令,以维国家的作用。”

其七,均权制度。吴经熊认为我们“不偏于中央集权制,或地方分权制”,而“是于中央集权制与地方分权制之外,另辟蹊径,而采均权制度了”。

  其八,民生主义的经济制度。吴经熊认为,“我们的宪法,所以采取民生主义的经济制度,是因民生主义,在理论上,比流行于欧美的资本主义和共产主义好得多。”

  其九,教育。吴经熊认为“其引人注意的,就是它(一)无论贫富老幼,均有受教育的机会;(二)无论贫富的地方,均有发展教育的机会。而其最重要的,就是规定教育经费的最低限度。”

  其十,宪法之解释。吴经熊肯定了宪草规定的赋予司法院解释宪法之权力,并将其提起权赋予监察院的制度。

  其十一,过渡条文之添设。吴经熊指出,“过去的制宪运动有一个重要的毛病,就是制宪的人只管制宪,不顾及宪法之施行,驯至宪法虽经公布,然窒碍难行,使根本大法徒成空文。” 而这次的制宪中,“能痛改前非,理论与事实,均能顾及。于《宪草》特设过渡条文,以便施行,诚属幸事。”

  综上所述,吴经熊认为,“这次的《宪草》,并不是闭门造车,凭空想象的东西。他是根据总理遗教的三民主义、五权宪法,并斟酌国家目前的需要而议定的。” 在另一篇文章中,吴氏认为此次制宪的意义有:(一)确立法治的基础;(二)集中民族力量,以应付国难;(三)确立三民主义之国体,以示建国的精神;(四)确立民生主义的经济制度;(五)集中并提高元首权力,以便应付国难。

  对于国民对于施行宪政的责任,吴经熊在《中华民国宪法草案的特色》中认为有两点,第一,国民要注意政治,督责政府;第二,为守法。 而在《过去立宪运动的回顾及此次制宪的意义》中,吴经熊则分施行宪法责任者和国民的责任两方面归纳,显得更为详尽。吴氏认为“关于负施行宪法责任的,第一件就是须有行宪的诚意。”而“第二件就是须有守法的精神。”关于国民的责任,吴经熊认为“第一个条件,就是须认识宪法”,“第二个条件就是须参加政治,督促政府”,“第三个条件就是须有护宪的力量”。

  四 吴经熊的法律哲学:中国新分析法学简述

  1927年1月1日吴经熊被任命为上海特区临时法院法官的同时,著名论文《法律的三度论》亦在陈布雷主持的英文《上海商报》(元旦特刊)上发表,凭此吴氏成为中国新分析法学派的领军人物。

  (一)法律三度论及中国新分析法学派

  在1922年,吴经熊指出,“研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了,其他的枝叶问题就可不劳思索,迎刃而解。” “法律学既是精神界科学之一部,自然亦有一种无形仪器,即是标准。标准拿定了,就不难再造公式和定例。” 甚至在十多年后,吴经熊依然认为,“我们研究一个法制,先要找到几个总枢纽,才能触类旁通,左右逢源;而所谓总枢纽就是贯统那个法制的哲学背景。”

  那么,法律的标准是什么?在吴经熊看来,“法的标准却用个‘理’字来代表他。” 而这个“理”字,按照吴经熊的界定,是指“二十世纪的理是个实事求是的理,——固非玄想中之理,又非书本中之理,却是社会日常行为中之理” 。“这个理是绝对的也是相对的”,“抽象的理是天经地义,万劫不磨的。实质的理却是随时推移,随地变迁的”,“法律的简单和复杂,随时势而变;但是万变之中。自有一个不变的真理在里面。”

  对于法律的目的,吴经熊认为“在于促进人类的文化”,“文化含有两个重要的意思,缺一不可:第一是对于人的本性而讲,就是以理胜欲;第二是对于人的环境而讲,就是用智力驾驭自然势力。” 就此吴经熊提出法学家的本分“一面革出那种死法,一面创造出活法出来,以扶助文化事业。”吴经熊:“法律的基本概念”,载吴氏《法律哲学研究》,第10页。

 1926年回国后,吴经熊法学思想更加成熟了,《法律的三度论》一出手自显得不凡。吴经熊提出:

  每一个别特殊的法律,均具有三度:

  (一)时间度:所有法律均存续于一定的时间中,都具有时间的属性……

  (二)空间度:所有的法律,均在一定的领域,或对一定的人民发生效力,没有一种法律,其效力范围是普天下的,它的管辖权是毫无限制的。

  (三)事实度:所有法律均与事实有关,在逻辑上,有什么是关于这件事的法律?询及“什么是法律”?这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件,或一类的情事。不论它是真实的,或是拟制假定的事实,均构成法律的一面。……问题常是“什么是此时此地或彼时彼地,关于此一案情或彼一案情的法律?”

  吴经熊本人认为法律三度论的两大成果是:“(一)法律的三度论一被接受,则法律学便进入一崭新的领域,它不再是一种形式的科学,而变为一种归纳的学科”; “(二)法律三度论的逻辑另一成果,便系所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡,法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实,诚属荒唐!” 霍姆斯法官提出的观点,“法律是法院在事实上,将为何行为的预测”,被吴经熊在法律的三度论中接受了。

  吴氏的《法律的三度论》由于系英文发表, 但是后来在国内产生了非常大的影响, 直接成为国内新分析法学派的开山之作,极一时之盛。

  孙渠亦提出,“三度既明,吾敢粗率言之,历史派偏重时之一度,社会派偏重空之一度。旧分析派对于第四度法律标点之分析,尤尽能事。统三派而熔冶一炉,舍新分析派谁属耶!”

  孙渠:“续中国新分析法学派简述”,载吴经熊、华懋生编《法学文选》,第252页。

  端木恺认为,在中国新分析法学派的构建方面:

  吴经熊教授以“法律即预测”的格言为出发点,确定了法律的三个线度,就是时间、效力范围与事实的争点。这并不是什么新的发现。本来“宇宙间没有新的东西”,时间、范围与事实,尤其是法学家所时常讨论的问题。但是,把它们组织起来,使成为法律的化合元素,却是吴经熊教授的首功。

  因此,端木恺对吴经熊给予了极高的评价:“德生博士致力于法学改造,已近十年,且揭新分析之帜,奋勇直前,以其学派之名题吾文,从其志,亦所略明法学之趋向也。”

  孙渠从因果关系角度对吴经熊的“法律三度论”做出了评价:

  法律的三度之中,有时代特性,可知成法律之公因矣;有地域性,可知成法律之近因矣;有法律之标点,可知成法律之专因矣;故概然之程序颇高。总之,法律三度相互构成法律之因果关系,既具因果律之四要件,则其因果律之成立,似已无问题。

  新分析法学派之法学方法,亦被学界推重:

  法学者研究之材料既定,分析工作可分三大部:

  (一)分析在研究中各种法律,各有效时代以内,整个社会中各部分社会之思想及制度之内容,取同去异,以得各种法律之时代特性。

  (二)分析在研究中各种法律,各有效地域以内,一部分社会中各时代思想及制度之内容,取同去异,以得各种法律之地域特性。

  (三)分析在研究中各种法律,与其所制裁之事实的对象,使合于一法律,有一法律标点之条件。

  (二)吴经熊眼中的中国新旧法制

  在提出“法律三度论”之后的近十年间,吴经熊对中外法学的观察亦未停止,有大量论文传世,这些文字一方面不断地对中国传统法学进行批判,在必要时从中汲取若干符合或者暗合欧美法律观念的元素;另一方面,吴经熊依然源源不断地向国内读者介绍欧美法学发展的现状以及趋势等等。

  在吴经熊看来,中国传统法律的哲学背景,主要有:“(一)天人交感的宇宙观;(二)道德化的法律思想;(三)息事宁人的人生观”。吴经熊:“中国旧法制底哲学的基础”,载吴氏《法律哲学研究》,第57页。就“天人交感的宇宙观”而言,吴经熊从三个角度予以说明:

 (一)比方,旧律“名例”中均设有“十恶”一门。十恶中的第一项就是谋反。反就是扰乱宇宙秩序的意思。……

  (二)天地虽然不能讲话也不能写字,但是种种现象可以给我们摹仿。……(三)尊卑贵贱的阶级既是在宇宙间注过册的,不用说也是永古千秋不可磨灭的区别。

  关于道德化的法律思想,实质上就是法律与道德的关系,吴经熊在多篇文章中提到这个问题。比如:“道德是法律的目的,法律是道德的工具。换言之,法律的唯一使命就是保障道德。” 比如:

  “正义”的拥护,不但要有“真”,而且还要有“善”,因为司法人员若是以不“善”或不道德的方法取得证据,也是法律所不容的。……法律不能以强制的方法来执行道德,同时又不能把道德摈绝于法律之外。法律失去道德的成分过多,就形成了不道德,不近人情,没有进步的可能。

  另一方面,法律如果把道德成分全部摄收了,结果也会到不近人情的地步。

  再比如:

  就整体来说,道德属阳,法律属阴,其关系就如铜币之两面,有文字者为阳,反之即为阴。因为道德与法律被认为是阴阳之两面,故凡不道德的均认为是犯罪,从此点看来,我国的法律似乎是很道德的,但其实过分地吸收道德,反而会成为一种不道德的法律,因为法律是具有强制性的,而道德是自由的,是无强制性的。故加外力或其他强制里,去强制实施一切道德上的义务,结果等于把道德变质了。法律与道德的关系实在微妙,从一方面讲,法律中不能没有道德,否则刑罚不中,民无所措手足。因为法律虽明而它若有不合乎正义的地方,人民也不会心悦诚服。从另一方面来讲,法律若成为强制实施道德的工具,而变成道德奴隶的话,这更是不道德。

  吴经熊反对中国传统哲学基础中息事宁人的人生观,认为其往往导致争讼的日益减少,而“法学的昌盛,法治精神的发达,都是以争讼为基础的。没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地,以公道为皈依处。” “其流弊不一而足。第一,民族容易落于‘心理压迫’的状态。……第二,民族容易学得一种假冒伪善的脾气。”

  吴经熊在服膺三民主义之后,对于中国

传统文化中旧观念的批评更猛烈,比如:

  我国旧法制之阴阳五行不平等的观念一定要完全摒除,要建立一个完全平等的思想体系,同时对于我中华固有道德的精神也要充分发挥。……我国是讲三民主义,不是讲个人主义的。所以他和十九世纪的个人主义不同。它是以人为本的,而非以物为本的,所以它又和共产主义绝对不同。它是独树一帜的,它是最先进法制的础石。

  (三)“六十年来西洋法学的花花絮絮”

  在1927年以后的近十年间,吴经熊向国人介绍西洋法学的努力亦占了其很大部分的精力和时间。清华版《法律哲学研究》收录了三篇这方面的文章,《法律之多元论》、《关于现金法学的几个观察》以及《六十年来西洋法学的花花絮絮》。

  《法律之多元论》是一篇残稿。作者先对法律之一元论下了个定义:“在法律宇宙中的一切现象,都可以归到一个本源,或以一个原则来说明一切法律宇宙中的现象,这就叫做法律之一元论。” “在此定义之下,大多数的法律哲学家皆属于一元论这一派的,”吴经熊将自然法派(以格老秀斯、普芬道夫等为代表)、分析法学派(以奥斯丁为代表)、历史法学派(以萨维尼为代表)、法律的唯物史观等都归入一元论法学目下。

  《关于现今法学的几个观察》中再次提及了法律的一元与多元。吴经熊认为,当时的时代精神正是“怀疑和中心思想的缺乏”以及“没有信赖和无所信赖”,“到处是怀疑,到处是推翻绝对性,永久性,神圣不可侵犯性。这实在是一个打倒偶像的时代!” 而这种时代精神投影到法学领域,便产生了这么几个变化:其一、法学本身由孤独走向开放。吴经熊指出,“从前的法学的一种自给自足,和其他的学问‘老死不相往来’的态度,在现在已一变而为‘社交公开’的状况。” 而具体的表现,就是法学和心理学、政治学、道德、社会经济问题、社会科学、人种学、宇宙观等等诸多学科的互相交融。吴经熊对于法学和心理学的交融感触不浅,甚至在国内首倡心理法学等概念。其二、法律的渊源从一元走向多元。吴经熊认为“在十七、十八、十九三世纪,没有一派的法学家不是一元论的。尤其关于法律的渊源到处发现一元论的倾向。” 吴氏列举自然法派、历史法派详细解说了这个趋势。其三、司法的艺术从古典走向浪漫。吴经熊以法国南锡大学惹尼先生的《解释的方法和司法的渊源》一书为例,认为其“把那传统的立法一元论批评的体无完肤。除了惹尼之外,攻击传统学说的还有狄骥、梅因等等。依据这些趋势,吴经熊最终认为:

现今是个过渡的时代,所以法学也只是带着过渡的色彩,这个时代的法学当然是批评方面、破坏方面居多,而建设方面、组织方面,即使有的话,也是很少。而且不见得有多大的力量。一切正在酝酿,震荡,扰攘——这便是现在法学的状态。换言之,对于过去法学的批评,即是现今法学大部内容之所在。就大体而论,现今的法学是趋重于情感的,以“变”为前提的;正和过去的趋重于理智,以“不变”为前提的法学针锋相对。

  吴经熊提出,要在这种背景之下建设新法学,有两个很重要的问题需要做:第一,建设一个法律的方法论;第二,建设一个法律的目的论。

  而在其他场合,吴经熊对法律及社会环境的变动又充满期待:

  从十九世纪的末叶到现在——在这五六十年的过程中间——律学和法律思想经过许多的变化和进展,我们敢断言在法律史上再没有一个时期要比这个更有意义,更饶有兴趣了。法学的花开得万紫千红,呈一种欣欣向荣的气象,足使我们学法律的可以在这个伟大华丽的园子里,寻花问柳,优游忘倦,大有不知老之将至的境界。

  吴经熊眼中,六十年来西洋法学界的“争奇斗艳”主要是因为“无论在理论方面或实际方面,这个时期可以说是富于创造性的。” 近六十年来法学方面的创造性体现在这么几个方面:一个是产生了耶林、柯勒、施塔姆勒、惹尼、狄骥、梅因、霍姆斯、魏格摩尔、庞德、卡多佐等一大批最著名的法学家,还有“二等角色和后起之秀实在是同春汛的爆发不可胜数” 。除了法学家群体的争奇斗艳之外,吴经熊认为近六十年来“还产生出三个在法律史上各树一帜的民法典——《德意志民法典》、《瑞士民法》和《苏俄民法》。”

  吴经熊看来,六十年来西洋法学的花絮之一,是耶林的《为权利而斗争》。吴氏指出:

  殊不知没有争讼,就没有运用法律的机会;而法律的生命,就在于运用。依照耶林氏的主张,我们对于刀锥之末,也应争个明白;并非为自己的利益,实在为保障法律。……非法治无以维持社会秩序,非争讼无以完成法治。凡是法律的忠实信徒,必须为自己的权利竭力奋斗。退让一步,即是不忠实;放弃一丝一毫的权利,即是法律的叛逆!

  花絮之二是柯勒和施塔姆勒的学说。吴氏看来,二君的学说意义在于正确处理好法律和文化的关系:

  文化的目的究竟是什么?文化的目的凡二,一曰内心修养,一曰克服自然界。……法律既是文化之一部分,不消说也应以文化的理想为理想。虽则法律的力量有限,但也应在可能范围之内尽量地促进文化,尽量地消灭和减少一切文化上的阻碍。

  按照吴氏的观点,“法律诚然不能发明拍照术、留声机、无线电、飞艇,以及其他各种足以冲淡时间和空间阻挡力的技术,可是法律却能从旁奖励和保障科学上的种种发明。” 吴经熊认为除了法律对于文化的间接的贡献外,还举了民法中代理人制度、对胎儿利益的保护以及债权法等等规定,认为“有的地方法律遽能直接克服空间和时间”。

  花絮之三是施塔姆勒对于法律的定义,以及公平的原则和定义。施塔姆勒“平生最得意的工作是在阐明法律的概念” 。

  花絮之四是霍姆斯和庞德打倒机械化法学。吴经熊对霍姆斯及庞德在美国法学界的地位作了极高的评价,“现代美国法学之所以不但未落于不景气的状态,而且有百卉争艳、欣欣向荣的气象,盖以庞、霍两氏之力最多。” 在吴经熊看来,庞德于1908年发表的《机械化的法理学》是一篇“具有在法学上革命意味的文章” ,该文章中作者提出了法学上的两种通病,“易趋于太过专门化的途程,其流弊就是使不懂法律的大众莫明其所以然”;“太过顾虑内部的矛盾、太过苛求形式上的完美和统系上的一贯,容易使法律变得僵化” 。吴经熊对此感同身受。

花絮之五是法治的限制。吴经熊认为庞德的法律哲学有两个出发点,“第一,他是反对机械的法学的;第二,他是主张法律的能力是有限制的,所以要和别的社会科学合作。” 而关于法治的限制,吴经熊认为庞德分析了五种:“确定事实的困难”;“许多道德上的义务法律不能强之使行”;“人类越趋文明,利害关系越复杂,而侵害法益的方法也随之日趋高明和巧妙”;“许多法律规定的义务,事实是不能强制执行的”;“法律不是一部自动机器,还须有正当的人才去运用它的”。 就此吴经熊认为,法律的能力既然是有限的,那么:

  以立法权立法,不如以司法权立法。法律好比一所房子,应随时加以修理,加以洗刷:漏的地方应弥补,旧的地方应调换,每日黎明即起,洒扫庭除,这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务,一方面要保守,一方面也要创造;既不能太过保守,致蹈墨守成规,胶柱鼓瑟之讥,又不可太过创造,致涉捣乱纲纪的嫌疑;增一分则太长,减一分则太短。这是何等高深,何等奥妙的艺术!做司法官的一定要有一种历久的内心修养,才能达到可以守则守,可以创则创,寓守于创,寓创于守境界。非法之难,而所以用法者实难;对于司法人才之难得,无论古今中外,皆有同一的感想。

  五 “在进化中的自然法”:晚年吴经熊

  1937年底,吴经熊受洗皈依天主教,从而从法学界消失。对于吴经熊从法学界逃逸的原因,许章润认为是“当法律不足以慰藉心灵时”。 事实上,一直到晚年,吴经熊关于法律的思考都没有停止,其法律哲学仍然在进化中。晚年的吴经熊尝言:

  我的法律哲学,主要不外乎二点。第一点是:自然法是一切法律之基础;第二点是:自然法不是死僵僵的一成不变的东西,而是与时俱进的有机体。因此,我的法律哲学,可以用一个标题来概括:在进化中的自然法。

  吴经熊自述,其自然法的思想可以追溯到早年师从施塔姆勒。

  而霍姆斯大法官的法哲学亦是吴经熊自然法的源头之一,其对形式和内容合一的承认,亦使得吴经熊“喜出望外”了。 “我基本的和持久不变的心向,一直是想超越一切相反相承的观点,在认识论方面,我曾企图超越并综合概观和个观。同样,在自然法的问题上,我曾企图超越并综合恒常和无常,固定与变迁。” 吴经熊认为:

  虽然自然法是导源于永恒法,但是它绝不能与永恒法混为一谈,否则将重蹈十七八世纪所有自然法学派的覆辙。……自然法有一不变的核心,它的最根本原则——为善避恶——不应有任何变化。而一切比较具体的规律,在消极方面,像“己所不欲,勿施于人”;在积极方面,像“己之所欲,亦施于人”和“已欲立而立人,已欲达而达人”,都是上述核心原则的直接结论。这些直接结论与核心原则似有同样的效力。

  那么,相对于人定法和永恒法,自然法的地位究竟如何?吴经熊给出了答案:

  我以为永恒法,自然法和人定法是一贯的。自然法譬如一座桥梁,其一端架设于人定法的这一边,而另一端则根植于永恒法的彼岸,若从人定法这边看自然法,自然法可变的一面,清晰可辨;然而若从永恒法的彼岸看自然法,则自然法不变的一面亦甚了然。以前抱独断论的自然法学者,似乎只看到自然法植根于永恒法的彼岸,认为自然法的整体是具有不变的倾向,甚至连同它的微末细节亦包括在内。就另一方面看,抱怀疑论者,完全把注意力贯注于自然法在人定法的彼岸,否认自然法的不变性,甚至于它的最根本原则——为善避恶——亦不例外。

  类似的意思,吴经熊在《自然法哲学的比较研究》中亦表达过,其提出“自然法是一座沟通永恒法和实证法的桥梁”,认为“虽然永恒法、自然法和实证法三者是不同的,可是三者之间,却构成了具有一贯性的连续体。”

吴经熊关于自然法还提出了一个重要的论题,即自然法的拘束性。吴氏认为,自然法的拘束性根植于两种根本的理由,一方面它根植于事物的本质中,另一方面它是天造的而非人设的。 正因为如此,吴氏提出了自然法的制裁问题,并对此有着精彩的论述:

  可是事实上,自然法是较人定法具有更大制裁力的。首先,善的本身就是一种报尝,恶的本身就是一种惩罚。直截了当地说,人能够为善,不会不感到快乐的,同样,人若为恶,不会不感到痛苦的。我们生来的目的,就是要彻底地自我实现,也就是完全地忠于自己的本性。善促进这一目的的实现,而恶却在破坏它。中国有一句话:“为善最乐。”我们也可以说,作恶就是地狱。这就是自然法对于一个人的内在制裁。其次,人类亦受无形因果律的制裁。有一分耕耘,就有一分的收获。……最后,如果我们体识上帝是无上公正的。我们就应该相信,真正的美德,特别是隐德,一定会得到善报;或者,故意的和无悔意的过错,也一定会受到惩罚。

  吴经熊就此提出,“因为自然法并不是仰赖逻辑和经验的推理建立起来的;我们以直觉认识它,这种直觉就是人所称的良知,良知是我们认识自然法的天赋官能,而良心则是把良知所体认的自然法,适用到个别情况上的作用。” 同时吴经熊还认为,“自然法呈现在人类文明的每一阶段” ,而且从教义上亦可得到实证,“自然法是与任何天启无关的,它的第一原则为一切民族所同具,并非属于基督教徒的专利品。”

  清华版《法律哲学研究》还收录了晚年吴经熊于1966年6月6日在国立政治大学法律学系所做的一个演讲:《正义的探讨》。这篇简短的演讲词体现出了吴经熊自然法思想的归宿,即对正义的追求。在吴经熊看来,“‘正义’并不是单纯的元素,它的观念很复杂,含义也很丰富,它是含有‘真’、‘善’、‘美’三种成分的。” 吴经熊认为,“正义”与“真”的关系主要体现在法律事实的认定方面。正因为如此,因此随着科学技术的发展,求“真”的工具越来越进步,则法律也是越来越进步。 而“正义”与“善”的关系,吴氏认为法学除求真外,还要注意“价值”成分和权量利害关系的问题,我们除了重视因果关系外,还要注意“价值”的成分和权量利害关系的问题。 “正义”与“美”的关系是什么样的呢?吴经熊给出了一种答案:“其实‘正义’就是‘美’,而‘美’也就是‘正义’。所谓‘美’也就是‘平衡’。” 吴氏最终将这些归结为一点:

  吾人研习法律,应当知道“正义”是以“真”为基础,以“善”为目的,而以“美”为本质。因此,我们可以说,法律乃是非常高贵的学问。正义的“美”是不能用言语来描写的,……一言以蔽之,不外乎恰到好处。做法官的,对于量刑的标准,也应该用艺术的灵敏感觉来衡量。斟情酌礼,务使能恰到好处。

  “恰到好处”,不正是自然法追求的终极目标吗?吴经熊一辈子超越了东西方,方悟出人类文明发展中需要矢志不渝去追求的目标。读者诸君自可看到,吴经熊此时的法学胸襟的确已经超越了东方与西方,既是东方又不完全是东方,既是西方又不完全是西方,既是东方又是西方,试看古来中华俊杰浩浩荡荡,真正有此眼界的恐怕唯吴经熊一人矣。

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