司法的根本目标——和谐与无讼

孔子的思想可谓一以贯之，从仁心、仁学到仁政，都是围绕一个根本的目标，“君子”有义务努力加强自身修养，履行好对自己、对家人和家庭、家族的责任；如果有机会，则努力参与社会管理和建设，建立一个风尚淳朴、人际和谐的社会，让每个人都能找到自己合适的位置，实现自己的理想。

结合一国最高司法长官的经历，孔子这样谈论自己的办案体会：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”讼，并非简单指诉讼案件，在论语中，“吾未见过而自讼者也”一句就是指自我反省，所以除诉讼案件外，还可泛指矛盾、斗争、纠纷的普遍意义。当然，无讼也可以说是每个法官和司法管理者、每个行政官员和政治家的最高理想。这没什么问题，问题是如何实现它？

想起了那个关于止谤的著名故事。氏族成员议论公共事务的做法和权力，本来是古之遗风、优秀传统，如现在作为装饰矗立于宫室之外的华表，原本称为诽谤之木，氏族成员就在上边写字，是表达意见和建议的公共写字板。但随着王权的增强，最高政权的私有化完成，领导人越来越不喜欢这种影响、破坏领导形象和执政权威的事情，故周厉王跟人吹牛，说他能够止谤，办法很简单，就是把发表诽谤言论的人从肉体上消灭。结果如何？短时间确实效果明显，人们什么话也不说了，“道路以目”，故周厉王沾沾自喜。问题是这种止谤方法并不真正有效，哪里有压迫哪里就有反抗，压迫越严重反抗也就越暴烈，最终导致了领导人与政权同时灰飞烟灭。

作为领导人，喜欢和谐，追求四海升平是可以的，但关键要靠选择适合的手段方法，而不可操之过急拔苗助长，“欲速则不达”，不仅要目标和谐，也要手段和谐。

这个道理想必孔子知道，所以才有下边这些实现无讼的具体阐述。

社会道德水准与治安形势的决定性因素——领导人要重视道德操守个人品行

季康子患盗，问与孔子。孔子对曰：“苟子之不欲，虽赏之不窃。”想来，季康子是想问一些孔子关于人防、物防、技防之类的具体防盗措施，想不到孔子来一句硬邦邦的话，几乎能把季康子大人顶到南墙上去——什么防都不如“心防”！这话不知道该怎么评价，是该说孔子是迂腐呢，还是勇敢？仔仔细细品味一下，还是有些道理。

西方人说：政府是人民最好的老师。老子说过：小国寡民，无见可欲，恐怕就指的是，作为一个领导人，你不要整天想着去对内掠夺、对外扩张，还是让利于民比较好。秦朝就是个例子，强大到史无前例，可谓富有四海了，三皇五帝也比不过，还不是因为横征暴敛搞到蚀掉老本。

这是孔子一贯的主张。为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。还有他赞成大舜大禹什么都不做，管好自己垂拱而治就博得人民的千古传颂。

话从两头说，事从两边看。从技术上，恐怕这样的思路并不完全可行，光有教育示范，没有足够的打击力度恐怕不成。可一点道理也没有吗？在领导人与老百姓之间，谁才是矛盾的主要方面？你把老百姓过日子的耕地、房子、工作岗位全给弄没了，把资产卖给老板，把土地送给开发商，逼得人家无家可归流离失所，还要打击犯罪，消灭偷摸骗抢，可能吗？

对于那些妄想以包括死刑在内的严酷刑罚实现社会稳定的说法做法，孔子更是坚决抵制。

惩治力度与打击手段——孔子在一般的意义上反对死刑

挨了一顿冷嘲热讽，季康子大人并没有发怒，而是以宽广的胸怀、和蔼的态度继续征求意见——“如杀无道，以就有道，何如？”意思是，把那些不地道的家伙干掉一批，你看会不会有利于社会和谐稳定？

对此，孔子态度鲜明：“子为政，焉用杀。子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃。”

在一个刚刚从原始氏族阶段过渡过来，血亲复仇仍然盛行的大形势、大环境下，孔子这么说，除了遭遇“迂阔”之类的批评外，恐怕还要饱受舆论抨击。杀人偿命天经地义，他凭啥说不杀？孔子的慎用死刑乃至从根本上取消死刑的观点，是由他普遍的刑事惩治观而得来的。一般的刑罚不是万能的，死刑也不是万能的。这里依稀看到他的老师——老聃“民不畏死奈何以死惧之”观点的影响。

边际效益递减规律在法律社会学领域应该同样适用——打击效果与打击力度之间，并不总是呈现出线性关系。

为什么说孔子在一般意义上反对死刑，难道还有例外吗？

取消死刑的社会条件和历史进程——孔子对待死刑的现实主义态度

子曰：“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。诚哉，是言也。”意思是一个国家在好的政治家治理之下，经过一百年，就能清除残暴之气，也就可以取消死刑了，是的，这话对啊。

历史曾经慷慨地给过哪家王朝哪个国家这样的幸运呢？从文景之治到同治中兴都仅仅几十年而已，倒是佞臣当道逆向淘汰几成铁律。但有一个反面的例证，明洪武朱皇帝采取前无古人后无来者的巨大决心，整饬官场，杀人无数甚至贪赃满十五贯剥皮实草，终于换取了从开国到宣德、景泰年间一百余年的清明政治和社会环境。以杀止杀，几乎被明太祖实现了。

善人为邦百年，不过是孔子的假设和憧憬而已，取消死刑应做到与实施死刑一样慎重。

那么，在这种条件尚未具备的时候，死刑是存是废？以己度人，即使想象力丰富如我，也只能替孔子说：少杀，慎杀，逐步控制和减少适用死刑。

包括死刑在内，几乎所有的刑罚皆非维系社会治安的灵丹妙药，那么还有什么其他办法吗？

整体化的社会治理理论——孔子提倡既治标更要治本

子曰：导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格。

任何一个学过法制史的人都能对这句话耳熟能详。但似乎更多的场合，大家都以此来批评孔子重视礼制忽视法治。是这样吗？

假如我们考虑到孔子一贯的讲理想与尊重现实有机结合的态度，也许他不过是说：用行政和刑罚去治理、规范人民，他们能够守法，免于处罚但还没有正确的价值观，用道德和礼教去引导、规范人民，他们就能够有正确的价值观、荣辱观。

说孔子重视道德，固然是对的，但说他忽视刑罚却未必准确。

毋宁说，他提倡发挥行政司法的短期作用与道德教化的长期作用，前者是基础，后者是根本。

立竿见影功在当代的事情，谁都愿意做；但利在千秋的工作，很难见效又落得一个费力不讨好，故没有绝大之魄力不敢涉足。起码在汉代以前，孔子和他的弟子们是在做着这样一个从根本上为全社会构建和谐的努力。

社会和谐的一个基础前提就是家庭和谐。

法治和谐的重要前提——孔子说：家庭是反抗司法暴力的最后一个堡垒

有若曰：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣。”这充分说明了“仁学”并非一个先验的理念，而是具有鲜明的目的性，就是以孝为起点，培养仁心，最终实现杜绝犯上作乱的社会治理目标。翻译成现在的话说，人心正则家庭和，家庭和则社会安。

叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”

与孔子相反，之后的韩非等人主张实行连坐、告奸乃至族诛等法律规定，宁可打破家庭的小巢也要维护大一统，历代帝王欣然采纳，垂之千年而不废。这种司法传统下，不出冤狱也难。

司法判断与社会判断标准的矛盾对立——孔子看疑罪和冤狱

孔子对当权者表现出两种截然不同的态度。一方面毕恭毕敬，另一方面他又一竿子打翻一船人——斗筲之人，何足道哉！

子谓公冶长：“可妻也。虽在缧绁之中，非其罪也。”以其子妻之。子谓南容：“邦有道，不废，邦无道，免于刑戮。”以其兄之子妻之。

两幅面孔源于孔子的远大理想跟残酷现实之间的强烈落差。

姑且按评书中公冶长杀人的故事去分析一下：公冶长杀人，有证据存在，虽然证据好像还不那么充分，他的清白却暂时没法证明，当然得先控制起来审一审。即使按今天的标准，也不算错，毕竟不是每个法官都跟嫌疑人、被告人熟悉到准备招他当女婿的程度。这是司法判断，除了常识，一切靠证据说话。

孔子则不然，多年师兄弟关系，同吃同住同劳动，太了解这孩子了，所以即使专门机关和社会公众都作出有罪判断，他还依然能保持独立的判断力。这是个人判断，也可称为社会判断。评书上说，这个疑罪案件的结果证明孔子的判断是对的。

政治上的孔子也是如此，对领导布置的任务，该履行的职责如汇报情况、提出建议，包括礼仪态度，都要一丝不苟兢兢业业。在下台后，在私人场合，保持人格独立和思想独立，不屈从不盲从。这是真实的孔子，也是成熟的孔子。

相比之下，子路就不那么成熟。

靠证据办案还是靠直觉办案——孔子主张办案应当注重证据不依赖直觉

子曰：“片言可以折狱者，其由也与？”

孔子这句话可以这样解读：“如果说有人能够根据只言片语就能解决纠纷的话，那人应该说的就是子路吧。”同时也可以这样解读：“如果有人敢于仅仅依靠只言片语就拿出判决意见的话，也就是子路会这样做吧。”总之，在对于子路的能力、魄力进行肯定的同时，看不出孔子主张可以将“片言折狱”的做法在司法实践中推广开来。

办案既是一门艺术，又是一门科学，如果说作为艺术需要更多的激情，那么作为科学则需要更多的理智。所谓激情、灵感，只能建立在大量掌握案件事实证据等的基础上，而不能仅仅依靠以往的经验而忽视第一手材料和分析研究的重要性。这就意味着，在法庭上，要让当事人说话、举证、辩论，法官不可以因为自己的预判而禁止当事人充分发表意见。

从史书中，我们没有找到关于孔子办案的更多资料和细节，但从孔子在教学活动中经常鼓励学生“各言尔志”，可以看出孔子是主张持有不同意见的人都充分发出声音的。孔子主张审慎办案，摒弃和反对那种主观臆断的办案作风。

仅有激情与理智并不足以塑造一个伟大的法官，办案活动中最需要的是那种悲天悯人的情怀。

调解，还是判决？稳定，抑或正义？——法官应强化自身悲悯意识

孟氏使阳肤为士师，问与曾子，曾子曰：“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”孟氏让阳肤去当法官，阳肤去请教曾子，曾子说：上位者不按正道行事，民心早就散佚了。如果你通过审判查明了他们犯罪的原因，就要有悲哀同情的心理而不能窃喜。

从过程看，诉讼是风险的分配；从结果看，诉讼是负利益的分配。人们常用的案子输了赢了的说法，虽然形象但并不精确。像离婚案件，或者解除合伙关系的案件，双方一拍两散，各自带走的除了法律文书，往往还有一颗饱受伤害的心灵。同时，当事人在诉讼过程中的负面情绪，也极易传导给法官，日积月累后果堪虞。

这些负面情绪如何化解？除了客观化、制度化的因素以外，恐怕法官自身的心理疏导和人格建设才是最深层、最牢固的根基。《易经·恒卦·六五》：“恒其德贞，妇人吉，夫子凶。”本着“我不下地狱，谁下地狱”的勇气和魄力，辅以“任尔东西南北风”的坚强意志，抱着“去留无意，宠辱不惊”的恬淡情怀，把当事人当病人看，把当事人当老师看，把当事人当亲人看，就能以自己内心深处的觉悟和悲悯去端正自身言行，进而感染和影响当事人的诉讼行为，使案件得到尽量合理的解决。法律不外乎情理，司法活动也应该不外乎情理。出乎于尔，反乎于尔。在最终意义上，相信社会和历史能为这个时代的法官作出应有的评价。

正本清源或者方枘圆凿——制定政策应考虑名分和逻辑

子路曰：“卫君待子而为政，子将奚先？”子曰：“必也正名乎。”子路曰：“有是哉，子之迂也。奚其正？”子曰：“野哉由也。君子于其所不知，盖阙如也。名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。”

周游列国过程中，孔子不是没有当官的机会，但当官与自己的政治主张产生矛盾时，他宁可不当这官。上述言论，应该是发生在孔子和子路做私人讨论的场合，从子路提问的口气似乎便可判断为一种假设。既为私下研讨，当可畅所欲言言无不尽，故此有人说孔子在这里仅仅是针对或影射卫国立太子或国君的政治行动的一种具体见解，这种主张不尽全面。正名——这应该也是孔子主要的政治纲领。

名分是中国古代政治和学术上的大问题。当社会上出现新事物时，首先它是在现实生活中寻求自己的立足点，然后必然向理论、法律及意识形态方面寻求突破。当新生事物披着旧外衣的情况长期存在，就必然引起社会成员的思想波动、行为紊乱和利益冲突。为此，要想从根本上实现和谐稳定，就必须给予那些势不可挡的新事物以相应的名分，这就是常说的正本清源、定分止争。只有定分，才能解纷。这个责任，仅仅靠我们现在意义上的法官是无法承担和实现的。

同时还有逻辑。相对于专门研究名实关系的惠施公孙龙等名家来说，孔子这位儒家祖师爷的逻辑水平着实差了点。虽然从形式上看起来井井有条、头头是道，但品读再三，实在找不到他这句顺口溜中的逻辑关系。没逻辑就没逻辑吧，反正这是漫谈，又不是办案。就此打住，记住法官也好，君子也罢，不要随便信口开河就行了。