再识清廷法律大臣沈家本
发布日期:2014-05-14 来源:《检察日报》2014-5-8  作者:刘桂明

作为一位法律人,能够在沈家本逝世100年后的今天,读到由人民法院出版社出版、沈小兰和蔡小雪所著《修律大臣沈家本》一书,应当说,既是一种机缘,也是一种荣幸。

本书第一次让我全面接触了一位生动鲜活的伟大历史人物。对中国近代史尤其是中国近代法制史来说,沈家本的贡献可以说是划时代的。

如果要了解中国近代史的立法修律,就不能绕开沈家本。作为清廷的法律大臣,沈家本早已洞悉封建法律的腐朽落后,他认为,实行资产阶级的法治主义,“举全国之精神,胥贯注于法律之内”,就能使国家富强。沈家本最有特色的法律思想在于他的“法随时变、会通中外”的主张,他认为法律应当随着古今形势的不同,而为之损益,不能简单袭用。在沈家本的促成下,1910年,清政府颁布了《大清现行刑律》。这部刑律第一次取消了中华法系特有的以吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目,并第一次将刑律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款分出,不再科刑。1911年,清政府还公布了由日本法学家冈田朝太郎等起草的《大清新刑律》,这是旧中国第一部半殖民地半封建的刑法典。这部法典使用了许多资本主义国家的刑法原则,采取资本主义国家的刑法体系。该法于1907年完成草案后,在清廷内部引发了著名的“礼法之争”。以沈家本为首的“法理派”,明确地说明了“旧律之宜变通者”的五个方面,自晋代以来第一次在刑律中删去了“十恶”、“无夫奸(通奸)”、“子孙违犯教令”等封建礼教纲常的内容,采取西方的法律理论作为立法宗旨。而以军机大臣张之洞和江苏提学使劳乃宣为首的“礼教派”,抨击沈家本等人一味模仿外国,不以伦常为重。虽然“礼法之争”最终以“礼教派”的胜出而告终,不但“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名得到了复活,连有关卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则也被重新搬回了法典。尽管如此,但沈家本等人的努力还是给中国近代法律思想的发展产生了深远的影响。也就是从沈家本那个时代开始,两千多年来以封建法制为中心的“中华法系”,因大陆法系和英美法系的引进而开始颠覆性的变革与进步。

如果要梳理中国司法改革的历史脉络,就不能避开沈家本。近年来尤其是近十年来,国内的司法改革是一个被不断讨论与关注的时髦话题,同时还是一个被不断调研与论证的工作主题。其实,无论是纵向还是横向乃至整体的司法体制改革,100多年前的沈家本早就着手引进国外机制。1906年底,沈家本上奏《审判权限厘定办法折》和《大理院审判编制法》,要求建立四级三审制审判体制,并规定:“自大理院以下及本院直辖各审判厅司,关于司法裁判,全不受行政衙门干涉,以重国家司法独立之权,而保人民身体财产。”正如沈家本在奏折中所言“西国司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事,虽以君主之命,总统之权,但有赦免而无改正。”为此,沈家本在其设计的条文中明确规定地方审判机关的人事,由作为最高审判机关的大理院来决定。如此强势的规定,最终自然遭到了严厉的反击,因而引出了一场由大理院与法部相互攻击的“部院之争”。争论之中,沈家本始终坚持自己的立场:“以法部专任司法,大理院专掌审判,此司法独立之朕兆,制定宪法之权舆。”因为在他看来,中国以行政官兼任司法的弊处一目了然:一是行政官没有法律知识;二是容易为墨吏操控发生腐败;三是层层牵制,即便发生冤案,也没办法改正;四是司法体制不同,这是外国领事裁判权在中国存在的原因。在此,沈家本抓住了慈禧太后内心的痛处:领事裁判权。为示强调,沈家本放了一句狠话:如果司法不独立,就不可能收回领事裁判权。

如果关注政治体制改革,就不能不提沈家本。如果说1902年至1906年是清廷变法时期,那么1906年至1911年则是清廷立宪时期。这段经历正好符合各国变法转型的发展规律:所有的改革最后都要指向政治体制改革。在今天的我们看来,司法体制改革是政治体制改革的一个组成部分,已经成了一个共识。但是,当年从沈家本所经历的清廷变法和立宪工作来看,大清王朝充满了犹豫与困惑、张皇与争议。我们看到,从1902年的修律启动到1907年以宪政编查馆为标志的宪政改革,尤其是1910年诞生的宪政改革产物——资政院,其中都有身兼修律大臣与资政院副总裁沈家本忙碌的身影。尽管清廷变法及立宪构想因其改革诚意不足抑或沉湎于争论之中而最终偃旗息鼓,沈家本的修律使命也随着清廷的灭亡而遗憾告终,但在司法体制改革而推进政治体制改革的历史继承过程中,沈家本是一个必不可少的见证与不可或缺的缩影。

应当说,沈家本是中国法律史上的一个传奇,他没有国外留学的背景,过去的知识储备也大多集中在传统律学领域,但他对中法与西法、旧法与新法、传统与现代的融会贯通,令今天的我们依旧感叹不已。通晓近代法制史的法律人都知道,沈家本在修律中所制定的法律以及他所传播的法律理念,其实并没有随着清王朝的灭亡而消亡,这些制度后来大多为民国所承继,从而使后来的司法制度建设得以站在一个比较高的起点上。同样,史学家们也都认为,沈家本主持的清末修律,尽管称不上是一次彻底的革命,但其修法本身却已经触及到了封建法律的一些要害,在立意上渗透了西方现代法律的精神,为民国时期法律制度的建构奠定了基础。那么,对我们今天的司法改革乃至法治中国建设,又有什么促进与借鉴意义呢?

这正是今天的我们需要重新研究沈家本的理论意义所在,更是当下的我们需要重新阅读沈家本的历史价值。从这个意义上说,本书不仅仅是一部了解沈家本的历史小说,也不仅仅是一份研究沈家本的参考资料,还是一部与沈家本有关的中国近代法制史上的立法辩论与司法改革的真实记录。

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