儒家思想、中华法系与现代法治
伊万(意大利学者)与俞荣根教授对话
发布日期:2019-12-08 来源:《原道》第35期 作者:伊万

对话者的简介:

俞荣根,男,1943年1月生,浙江省诸暨市人。当代著名学者,享受国务院特殊津贴专家、国家有突出贡献的中青年专家,首批入选“当代中国法学名家”和《今日中国》“影响中国法治建设进程的百名法学家·有突出贡献的法学家”。

1967年毕业于北京大学哲学系,1979年考取西南政法学院(现名“西南政法大学”)法律史专业研究生,1982年在中国社会学院研究生院获法学硕士学位。曾任西南政法大学副校长、重庆社会科学院院长、中国人民政治协商会议第九届全国委员会委员、重庆市第二届人民代表大会常务委员会委员(驻会)兼法制委员会主任委员等。曾任南开大学、北京大学、同济大学、香港城市大学、重庆大学、西南大学、中国孔子研究院等高校、机构兼职教授或研究员。

主要从事法学教学和地方立法实务工作,长期研究儒家法思想和中华法系。出版有《儒家法思想通论》《儒言治世——儒学的治国之术》《道统与法统》《文化与法文化》《礼法传统与中华法系》《应天理 顺人情--儒家法文化》《礼法传统与现代法治》等独著和《孔子的法律思想》《中华法苑四千年》《羌族习惯法》《孔子,还受国人崇敬吗--12280份问卷的答案》《地方立法后评估研究》《地方立法质量评价指标体系研究》《礼法之维:中华法系的法统流变》等合著,主编司法部教材编审委员会审定教材《中国法律思想史》、国家重大古籍整理出版工程项目《中华大典》之《法律典·法律理论分典》,以及《法治之路》《礼法传统与法治中国》等丛书,发表论文250多篇。

 

伊万(Ivan Cardillo),男,1984年7月, 意大利人。 中南财经政法大学法学院外籍教师,中南财经政法大学罗马法系研究中心研究员,中南财经政法大学中意法学研究中心研究员,意大利国家通讯社编辑,斯坦福大学法学院中国指导性案例项目会员,系欧洲中国法研究协会、欧洲汉学学会、英中了解协会、中国法律与历史国际学会会员,中华意大利教授协会会长,意大利中国文化研究所科学顾问。2009年,获得“Trentino Forum for Peace and Human Rigths” 奖项、2009 年获得“50名全意优秀毕业生”奖、2017年获得中南财经政法大学2017年“中南好青年”获奖者。

2003年,在卡西诺Liceo San Benedetto人文高中,修习拉丁语、古希腊语,全优毕业;2009年,在意大利特伦托大学法学院攻读“欧洲法及跨国法专业”研究生,学分110 cum laude全优毕业,获硕士学位;2013年,在意大利特伦托大学法学院,获“比较法与欧洲法”博士学位;2011年在北京大学法学院做交流博士生,2012年在巴黎法兰西学院做交流博士生。语言技能包括意大利语、英语、法语、汉语、拉丁语、古代希腊语。主要研究方向包括西方法律史、中国法律史、比较法、法理学,法律文化,在国内外发表多篇文章。致力于促进中西文化文流,创办有意大利语网站“中国法”(www.dirittocinese.com),该网站是意大利第一个研究中国法律与法律文化的专门网站。

 

对话开始

伊万(以下简称“伊”);

非常感谢俞荣根教授接受了我们的邀请!

俞荣根(以下简称“俞”):

谢谢!很高兴有机会参与这样有意义的对话和交流。

 

对话内容:

伊:

很多学者说中国正在进行历史上的第三次现代化努力。您觉得目前的中国法律文化现象有什么特色?面对哪些挑战?

俞:

这是一个大话题,我可得多啰嗦几句,也可为我们下面的对话做一个铺垫。

2018年,是中国改革开放40周年,也就是“中国正在进行历史上的第三次现代化努力”40周年。孔子总结自己的人生成长轨迹时说过,“四十而不惑”。在中国人的意识中,“四十”是个很关键的年龄线,是从有惑到不惑的分界点。中国法律、法制、法学随改革开放而转型、发展,也经历着一个从有惑到无惑、从惑多到惑少的过程。

上个世纪七十年代末和八十年代,改革开放开始的头十年中,我们曾论争过“法治”与“人治”问题,有一种意见是“法治与人治结合论”,影响还不小。当时的主流报刊上的提法是“社会主义民主与法制”,不提“社会主义民主与法治”。到1996年,“法治”“依法治国”这些词语才堂堂正正地走入我们的政治法律生活领域。1998年修宪,“依法治国”成为宪法基本原则。“从法制到法治”,一字之改,我们整整走了20年。这是我们在“法治”问题上的解惑过程。

另一个具有典型意义的解惑案例发生在“人权”问题上。上个世纪八十年代初,还发生过一场“人权”问题的大讨论。当年京沪一些主要报刊上登载批判“人权”的文章,通栏标题是:“‘人权’是哪家的口号?”“‘人权’不是无产阶级的口号!”“‘人权’是资产阶级的口号!”这个“惑”也是经过20多年的努力才慢慢解开的。2004年,“尊重和维护人权”也成了我们宪法的基本原则。

在即将迎来攺革开放40年的今天,在法和法制的领域中,我们还有没有困惑存在呢?答案是肯定的。少了些,但仍有不少,不容忽视。

你问“目前的中国法律文化现象有什么特色?面对哪些挑战?”我以为,目前中国法律文化现象仍然呈现一种转型时期的法律文化特色。

其实,中国法律、法制和法律文化的转型早在十九世纪末二十世纪初就开始了,至今已过去一百多年。转型的第一阶段是从中华古代的礼法体系转为源自西方的大陆法体系。它是从清王朝末年的变法修律开始的。第二阶段的转型发生在上个世纪中叶,特点是由法、德和日本为摹本的大陆法体制转向以苏联为型范的大陆法体制。这个阶段发育得不太好,不久就中辍了,但存续的影响时间比较长。第三个阶段是从攺革开放开始的,吸取了前两个阶段的成功经验和失败教训,至今仍在行进之中。

第三个阶段的转型集中体现在两个方面:一是从革命法学、革命法制向治理法学、治理法制转型。二是从移植法学、移植法制向特色法学、特色法制转型。

革命法学、革命法制既来自长期革命战争年代传承下来的惯性,也来自对前苏俄革命法学和革命法制的移植。革命法学、革命法制把法律和法制机关定性为实行阶级专政的“刀把子”“工具”,这样就不容易做到公平、公正,就会发生野蛮执法、“有罪推定”、刑讯逼供之类的事例。法律和法制是治国的重器,是权力不能逾越的笼子,是公民不能突破的行为底线。法律和法制尊重权利,维护社会秩序和安全,保障公民自由和在法律面前人人平等。凡是法律未予授权的,政府机关和公务人员皆不得为;凡是法律没有禁止的,公民都可以做。这些都是治理法学、治理法制的基本原则,是“依法治国”这一治国方略的基本內涵。

一百多年来,中国法学、法律、法制的转型过程同时也是向域外的学习过程。以英美为师,以欧陆为师,以日本为师,以苏俄为师。中华民族一向好学上进。引进、移植也是一种学习。法律、法制和法学的移植对法的转型起着不可估量的推进作用。由于明、清两朝的统治集团长期实行闭关锁国的错误方针,导致与世界工业化、地理大发现等一系列伟大变革相隔阂,自拒于现代科学技术和思想文化的启蒙潮流之外,不知自由贸易、民主宪政和法治为何物。国门被迫洞开后,西器、西技、西艺、西学、西制、西法蜂拥而入。其时,西方文化价值中心论风头正劲,影响所及,连当时的一些文化达人也自卑自叹“万事不如人”。世上之事往往过犹不及,久而生弊。用不着讳言,移植西法、西制却又滑入另一极端,中华大地几乎成了域外政制、法制的试验场所,西洋的、东洋的、苏俄的,你方唱罢我登场。唯独没了自我,失去了自信,对中华文化及其法文化多有自贬自损,产生不少误读、误解、误判。我们现行的一些法律法规,是不大符合民族传统法文化的。前边说到的革命法学、法制那一套理念和做法,主要是移植苏俄的。所以这一次转型中,必然有一个从移植法向特色法转变的动作。创建中国现代特色法,不是排斥域外法,不是复辟古代法。我们需要的,是在移植中不失自我,在传承中锐意创新。这个特色法是人类性的,又是中国范儿的。

目前中国的法律文化现象就处于这两大转型之中。它所面临的挑战也由此而生。

革命法制曾经是我们很长时期法制教学的主导观念,它仍然盘踞在一些人的头脑里,社会上发生的那些公权力的傲慢和自我膨胀、侵害公民权利、野蛮执法的奇葩事件,追究其法制观念方面的深层次缘由,问题大多在这里。

治理法制最本质的要求是法律至上,任何权力都由法律授予、依法律规定行使,没有任何权力、任何人能置于法律之上,或法律之外。所有政府机关(指包括立法、行政、司法在内的大政府)、政府官员,任何政党、组织、团体都必须尊重法律、服从法律的权威、在法律的范围内活动。可是,现实并不能如人意,时不时会发生以权压法、或明或暗的干涉司法之类的权力滥用和腐败丑闻。

特色法学、特色法制的建构,说到底是中外法学、法律、法制融合创新的结果。就域外法的资源而言,其理论、学说、原则、制度、体系、规则、条文,究竟哪些适合于中国,不是谁说了算的,也不是一两次证成或试错就能辨明当与不当的。我们已经有一百多年的学习和体验,也许还要经历很长的学习、消化、吸纳、融合过程。不过,从当下来说,最为紧迫的,还是要认真汲取西方法治国家在民主程序制度、权利保障和维护制度、权力制约制度、来自纳税人的公共财政╱国库管理程序制度、执法和司法中看得见的程序公正制度等方面具有政治法制文明普遍适用性的经验,充实、补入到中国的法律制度中来。诚然,域外法,不论英美的,还是欧陆的,或者东方的,本身在不断的完善发展之中,所以这个学习过程也就永无止境。在中国本土的法资源方面,由于长期的误读、误解、误判,负面的评价太多。首先有个正本清源的工作要做,重新认识中国古代法、中华法系的“自我”,然后才谈得上理性地、自觉地传承传统、弘扬传统并开拓创新。这一点,已得到学界、社会的重视,但这项工作任务十分复杂繁重。所幸自中共十八大后,对自己民族的传统文化,特别是历史上长期处于主导地位的儒家文化,国家最高领导层已有积极正面的评价和作为, “文化自信”已成为立国的根基之一。

实际上,治理法学、治理法制,也就是特色法学、特色法制。它的建构,是域外和本土两大法资源高度融合的结果。而法的融合创新只是整体文化大系统融合创新的一个部分、一个子系统。

在中国文化的发展史上,曾经有过与南亚佛教文化的引进、融合过程。这一过程自汉魏而唐宋,从冲突到融合而创新,历经七、八百年。那次文化交融,锻炼、提升了中国文化的融合创新力。不过,其主要贡献不在法制层面,法文化方面的改变并不明显,可提供的经验甚微。当下这一次中西文化和文明交融则有所不同,法文化的比重很大。百年来,一些重大的冲突,一些重要的改革,大多发生在政治法制领域。从这个意义上可以说,中西法文化的成功融合,是中西文化融合的前提和标志;中国治理法制的创建,是中西文化成功融合从而有中国文化再度辉煌的基础和标志。 

伊:

2017新年伊始,中办、国办印发《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》,提出“坚持创造性转化、创新性发展,坚守中华文化立场、传承中华文化基因……不断增强中华优秀传统文化的生命力和影响力,创造中华文化新辉煌”。您觉得现代社会如何才能继承中华优秀传统文化的价值?

俞:

在前一个问题的对话中,我已说到,“创造中华文化新辉煌”,一定是中西文化融合创新的结果。中华文化的复兴,既不是西方文化挂上“中国”标签替代中华文化,也不是中华古代文化的回归和复制。我们的努力还是得从两个方面着手:

一是重新认识中华传统文化,将对它的误读、误解、误判一一拔其乱而反其正,廓清强加在它上面的矮化、丑化、妖魔化的重重雾障。这项工作十分艰巨繁重。我们要从过去的西方文化中心价值思维中解脱出来,重新审视中华文化原典,把握真正的文化内涵和精神价值。

另一个是继续学习、引进、移植域外法治国家、地区的学说、理论、制度、智慧和经验。那些全人类现代政治文明的普世价值是应当共享,值得共享,也必须共享的。

确实,人类社会四大原创文明中,只有中华文明没有灭绝,未曾中断,她一定有辉煌的未来,为人类文明做出新的伟大贡献。中华文明的优长很多,宇宙观方面的天人合一、万物一体、和谐共生;人生观方面的家庭本位、血缘情感、祖宗崇拜、乐观进取;经济财政观方面的制民恒产、轻徭薄赋、多予少取、财散则民聚等;政治观方面的天命靡常、有德者得天下和得民心者得天下、民本主义、为政以德、以德服人、礼法之治、德主刑辅、文武兼备等等。中华文明确有自己一脉相承的“道统”“政统”“学统”“文统”,中华法系也有自己的“法统”,有一套行之有效的“治道”“政道”,有自己的“良法善治”追求和智慧。

前面说到,这一百多年来的中西文化冲突、交融的重心和焦点,不在宇宙观、人生观方面,而在政治法制的制度文明上。我个人以为,政治法制的制度文明方面,需要学习引进的大大多于可以继承的,实际上从我们的先辈到我们自己,也一直这样锲而不舍地在学习引进。如宪政制度、法律制度、政党制度、权力制衡制度、选举制度、立法制度、司法独立制度、财政预算制度等。有了这样一些基本制度的定位,同时加以中华政治法制文明中具有“良法善治”智慧和经验的改铸,形成自己的特色范儿,中华文明方可浴火重生,重振辉煌。 

伊:  

习近平总书记在十九大中国共产党第十九次全国代表大会的报告特别强调了中国特色,例如中国特色的社会主义等。目前的民法典编纂与法治制度的发展具有什么特色?什么是民法典与法治的中国性?

俞:

“中国特色”的内涵和外延是什么,不大好界定,也没有作出界定。有人说,中共长期执政及多党参政的政党制度和社会主义制度是“中国特色”。我们的对话主要涉及文化领域,尤其是法律文化领域,或许从文化的角度来理解这种特色,会比较容易切题一些。而且,在我有限的专业知识范围内讨论,也比较好表达一些。文化是多元的。世界上所有有自己历史文化的民族和国家,都会有自己的特色。中华文化如此悠久而又绵延不断,积淀丰厚,在这块广袤的文化沃土上建立的经济、政治、法律、科教文卫制度,有其自身的特色,很自然,很好理解。

民法,规范着人们经济、社会、家庭生活方方面面,关涉公民的婚丧嫁娶、生老病死、衣食住行的切身权益。“天生蒸民,有物有则”。如果不算宪法,在法律体系中,民法才是真正的母法。与一个国家的民族文化和历史文化最难割舍的也是民法。所以,您提出民法典来讨论其中的中国特色是非常好的选择。

据参与民法典制定工作的有关人士指出,新制定的《民法总则》以立法形式肯定和续承了中华民族的一些优良民事习俗,有鲜明的民族文化特色。

首先是把“公序良俗”写进《民法总则》。《民法总则》第八条规定:民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。“公序良俗”尽管是各国民法典的普遍认可的一般原则,区别在于其内涵不尽相同,各有其美。

其次,在“公序良俗”的原则下,《民法总则》确立“习惯”的法源地位。将民事习惯规定为法源之一,始于《瑞士民法典》。其后,日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都相效仿。《民法总则》第十条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯。这一规定既顺应了国际民事立法的发展趋势,又尊重并接续了中华民族世代传承的民事法文化。

中国古代无成文民法典。历史上的中国疆域辽阔、民族众多、业态丰富,域内和域外交易频繁,茶马古道、陆上和海上丝绸之路,闻名中外。如此广泛而又悠久的民商事活动,竟不需要依靠几千上万条民商事法律来匡范,却基本上井然有序,还创造了诸如绝买、活买、租佃、典当、民间互帮互助的“转转会”等。我曾拿古代契约的典范——徽州契约与地处川西偏远山区的理县羌族民间契约作比对,发现它们的基本格式、内容及其叙述层次没有什么差别,后者只在异体字、错别字、语法上有一点地域性特色。我把中国古代民法称之为“无法之法”。“无法之法”,实为有法,是为上法,它无处不在、无时不有、无人不晓。它是最适合古代中国的民法,是中华民族法文化智慧的结晶。用当下的法律语言表达,所谓“无法之法”的中华古代民法,主要是由礼俗,以及被礼俗浸染的习惯、家法族规、乡规民约组成的。这些礼俗和习惯等,其中许多优良和无害的部分,诸如在继承、婚姻、养老、丧事、财产分割等领域,在社会大众层面,尤其是广大农村基层,仍然发挥着一定的行为规范和纠纷处理机制作用。《民法总则》把人们寻常生活中的民间习惯纳入民法,确立习惯的法源地位,是又一大亮点。

再次,《民法总则》确立胎儿的法律地位。第十六条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力”。依据本条,胎儿可以继承遗产、接受遗赠、接受赠与。条文中的“等”不是作为语气词的“等内”,而是可以推定的“等外”,暗示胎儿在遭受侵害时可以享有损害赔偿请求权。

加强胎儿利益保护的立法是世界上现代法制进程的总体趋势。保护“娘胎”中“遗腹子”的承继权,包括家庭财产继承权和管理权、祖宗祭祀权、家族血缘延续和荣誉权等,在古代中国家族社会被视为符合“天理”“伦理”和“法理”的“天经地义”权利。现代民法的继承篇已无“承继”“承嗣”这些说法,只有单纯的财产继承规定。胎儿的这种民事权利,可称之为“可期待财产权”,是对即将出生的生命应享有的民事权利的尊重,从而保障其继续生存发展所准备的必要的财产,同时也是对赋予其生命的原财产所有人意思的尊重,对财产所有权的尊重。但无论现代民法如何解释和表述,中国老百姓都不陌生,因为尊重“遗腹子”的承继权古而有之,且有一整套完善的程序性礼俗。

复次,《民法总则》给好人提供免责金牌,保护见义勇为者的权益,匡正社会良知。我们在一段时间里,一些地方出台的一些法规、规章和规范性文件,对好人的德行保护不力,使有悖人伦道德的行为人钻了法律和政策的空子。例如,在房屋拆迁政策中规定一户返还多少面积,在房屋限购政策中规定一户购买一套房等,导致有人突击离婚或假离婚以争取多得、多购房子。一些司法审判中也出现了好人流血又流泪的判决。有人把这种现象称之为“依法缺德”。一时间,“碰瓷”现象频出,老人摔倒了扶不扶?孩子落水了救不救?有人钱包被偷了帮不帮?成为困扰人们的一大社会问题。

《民法总则》直面社会问题,出台“好人法”, 第一百八十四条规定:不管危险来自于外部侵害,还是来自于受害人自身的疾病,只要救助人自愿、无偿救助,哪怕造成或加重了损害,救助人不承担任何责任。这一立法,从源头上解决了这一难题,为好人披上了保护衣。      

其实,中国古代法有一条铁则:“礼之所去,刑之所取”。意思是:凡是违背人伦道德的行为,必定会受到法律的惩罚;反之,符合道德的行为,或在净化社会道德风气上做出贡献者,会受到法律保护和表彰。道德与法律是相向而行的。《民法总则》以现代法律原理和立法技术弘扬了这一法文化传统。

《民法总则》在继承发扬中华传统法文化上的可圈可点之处还很多,再举一例。《民法总则》规定民事主体从事民事活动,应当有利于保护生态环境。这一“绿色原则”被认为在世界范围内都具有里程碑意义,彰显我国在未来的发展中要处理好人与自然的关系,坚持可持续发展。

中华传统文化有着深入人心的“天人合一”观念。“民吾同胞,物吾与也”。认为天下万物、人与人、人与自然应当“和谐共生”。《礼记·月令》被誉为“生态伦理”的杰作,在古代中国的“礼法制度”体系中,它既是“大经”也是“大法”,是政府制定法令的“法上法”。《月令》详细厘定了一年四季在农事、政事、人们生产生活活动清单。如,“孟春之月……禁止伐木,毋覆巢,毋杀孩虫、胎夭飞鸟,毋麛毋卵,毋聚大众,毋置城郭,掩骼埋胔。”春天是万物繁育生长、播种的季节,禁止砍伐树木,不得捣毁鸟巢,不得捕杀幼兽、胎兽、学飞的雏鸟,不得捕杀幼鹿、掏取鸟卵。不要聚集大众,暂停建置城郭(集中人力、物力春耕春种)。要掩埋枯骨腐肉(防止污染环境和发生疫病)。《民法总则》的“绿色原则”正面吸取并提升了古老的万物“和谐共生”这一礼法传统智慧。

民法的法典化是法制发展的世界性趋势。我国《民法总则》在学习吸收东西方民法法典化立法经验的同时,注重中华民族民法文化传统元素的保留与升华,取得了我国民法典的开创性成就。我个人高度赞赏这部《民法总则》,但也觉得在如何汲取传统法文化方面还有许多工作可做。中国古代民法是不成文的。成文的刑法典与不成文的民法构成中华法系的“礼法体制”。这个“礼法体制”在清王朝末年崩解了,但那些不成文的民事礼俗、习惯并未完全退出国民的生产生活领域。在清末和民国的民事立法过程中,曾对当时实存的民事礼俗、习惯做过一番调查。如今又过去百年,这些礼传、习惯还有多少存在?在多大的程度上存在?还有没有正面的和无害的法律适用价值?不进行一番实际调查,这些都只能是一笔糊涂账。不摸清它的底细,“法律没有规定的,可以适用习惯”也难以落到实处。尤其是下一步制定继承编、亲属编,有一个调查结果就会使底气大得多,使“中国特色”在民事立法中进一步细化、落实。1907年,腐朽的、临近崩溃的清王朝尚且能实施全国范围的民事惯习调查。我国现在政令畅通、政府动员能力超强、专业人才储备充裕、经费资助不成问题,加上现代化的交通、通讯、电子设备和技术支撑,这事做起来应当不难。 

伊:

在现代社会中,儒家思想发挥什么作用?

俞:

2011年初,我和西南政法大学的几位同事做过一次“孔子,还受国人崇敬吗”的民意测评,得到下列结果:在12280份有效的问卷调查表中,认为孔子最受崇敬和应受崇敬的占65%,远远高于中国古代的其他历史人物;在网络关注度统计中,以10分为满分的话,孔子在几家大网站上的平均得分为9.5分,高于第二名0.5分。(参见俞荣根著《礼法传统与中华法系》,北京:中国民主法制出版社2016年5月第一版,第140-154页)我们的调查统计比较匆促,广度上不够,问卷表的设计上也存在一些缺陷。但在儒学研究史上从未有过这样的民意调查经验可供借鉴,所以它一经公布,还是引起了学界的关注。它至少提供了这样一个基本的概念:在1919年“五四”运动宣称“打倒孔家店”的一百年后,在1966年开始 “十年动乱”的“文化大革命”经过“破四旧”、“批孔批儒”风暴半个世纪后,孔子仍是这个民族值得崇敬的伟大思想家,孔子和儒家思想在现代中国人中仍存活着。

说到儒家思想在现代社会中的作用,有人喻之为“心灵鸡汤”,有人认为是重建和提升社会道德、进行“道德教化”的“资源”。我们法学界的学者讲到“以德治国”,也往往从儒家思想中找“优秀传统”。这些说法都是从某个角度上去探讨儒家思想的当下价值,也都不无道理。

我的硕士阶段指导老师杨景凡先生(1916.11—2001.8)临终前不久特别叮嘱我:“孔子的‘为政以德’不同于‘以德治国’。”当时,深为老师入木三分的洞察力和清晰铮亮的睿智所折服。1990年代提出“以德治国”来,是为了救治社会道德伦理滑落的时弊,用心可谓良苦。当时,“依法治国”初入宪法,又立即高喊“以德治国”,法学界不少学者担忧会淡化和冲击“依法治国”的宪法原则。其实,“法治”方略中本包含道德内容,它们是一张皮,不是两张皮。良法、良政、良判必须是与道德伦理相向而行,并以社会普适的道德伦理为基础,又有助于提升社会道德伦理水平的。一个民族、一个国家的社会道德伦理越好,法治越通畅,法治成效也越高。法治大厦不可能建立在道德沙滩之上。后来又提出“‘依法治国’和‘以德治国’相结合”。这句话在语义学上很难经得起“咬文嚼字”。这句话中有两个“治”字,照语义学常识,前后两个“治”字应为同一语义。但在汉语中,“治”是个多义字。 “治国”“统治”之“治”是以国家系统暴力为后盾的刚性管治,“法治”之“治”属于此义。“治心”“治身”之“治”,是修身养性,提升道德情操,“德治”之“治”可归属此义。此外,还有“治医”“治学”“治印”“治木”等,与本题无关,略去不议。其实,“德治”就是“治德”。道德是只能教育、引导,润物细无声,不能强制。道德只能治身、治己,不能治别人、治官吏、治国。法律是他律,道德是自律;法治是他治,道德是自治。这句话中的前后两个“治”字,若适用前边的“法治”之义,有违后边“德治”之义,反过来也一样。据说,“五四宪法”提交全国人大审议前,曾请吕叔湘先生等语言文字大家来“咬文嚼字”。建议我们的重要文件起草时,仍应效仿“五四宪法”的做法,请汉浯言文字专家逐字逐句斟酌把关,以示慎重。

我这里想提醒一种值得注意的倾向。不知从什么时候开始,我们对历史、对传统、对文化、对向外学习和引进、移植,都存在一种“为我所用”“对我有用”的选择性视角。重视功用和功效并没有错,把它泛化为一种实用主义标准就成问题了。一个民族的振兴和发展,需要“有用之用”,但在文化、思想、哲学、科学领域,更要重视“无用之用”。其实,“无用之用”,方为大用。儒家思想在现代社会中的作用,从不同的角度可以找出许多的“有用之用”,但更值得我们这个古老民族重视的,是它的“无用之用”:它是构成中华民族文化血液的主体成分:它是我们民族传统绵亘不绝的渊源;它是这个民族几千年历史文脉和文化的“符号”,它是这个民族历经劫难却总能坚韧倔起的精神支柱。它是我们的哲学,我们的信仰,我们文化和文明的遗传基因。只有通过它,才能认识什么是中国人,什么是中国家庭,什么是中国风,什么是中国范。

总之,无论从“有用之用”的角度,还是就“无用之用”的高度,儒家思想都是现代化的助力,而不是阻力。记得上世纪八十年代初,改革开放的春天乍暖还寒。有人认为儒家思想是改革开放的阻力,声称还要继续批孔批儒。当时有学者举出“东亚四小龙”经济腾飞的例子,说它们都是“儒家文化圈”內的国家和地区,说明儒家思想不是现代化的阻力,而能成为一种助力。那些人反驳说,“四小龙”受儒学的毒害不深,不算数。确实,中国是儒家思想的发源地、大本营,儒家思想是否会阻碍中国的现代化?现在结论出来了:没有。中国经过40年的现代化发展,GDP总量已雄居世界第二。事实胜于雄辩。儒家思想对于中国现代化来说,其积极正面作用占着主导地位。

上世纪八十年代,大量农民涌入城市打工,形成一支浩浩荡荡的“农民工”大军。西方有学者好心地提醒中国政府:流动人群是社会不安定因素,甚至会造成社会动乱。1995年冬我在日本访学,与日本学者讨论这个问题。我持乐观态度。我的理由很简单,中国农民进城打工,是为的发家致富。他们不是流民,他们的根在农村。赚钱回家,盖房娶妻,孝敬老人,供娃读书,是他们追求的目标。30多年过去了,农民工为中国的现代化建设作出伟大贡献。中国的现代化城市、现代化企业、现代化交通设施、一切现代化基础设施,哪一样能离开这些勤劳勇敢的农民工?那一样都离不开!一时一刻也离不开!每年春节前后,几千万、上亿、几亿人口在中国大地上流动。比麦加朝圣壮观多了。麦加朝圣经常发生安全事故,中国春节的人口大流动有序进行。这是中国式的“朝圣”:回家过年!他们不辞千里、几千里路途劳顿,只为回家与老人、妻儿吃顿团圆饭,亲手给老人穿上新棉衣、给孩子发个红包,享受亲情、叙叙乡情、消解乡愁。

儒家思想对于中国现代化的助力价值,中国的农民工现象是最典范最有说服力的一个例证。正是几千年儒家以“仁”为核心的“家本位”思想、“孝亲”观念、“乡党”意识的陶冶,才生发出中国现代化进程中这一“农民工”现象和春节“朝圣”奇观。他们不是“流民”。国外一些人称他们是“流民”,是不了解中国农民。国内有些学者把他们视为“流民”,是戴着有色眼睛的污蔑。他们所保持的正是世世代代积淀下来的“礼俗”传统。“礼失求诸野”。我们应该感谢这亿万“野人”(周礼的原意指居住在城市郊野的人),向他们坚守“礼俗”、重视家庭价值和践行孝道的行为致敬!

诚然,现代化不只是GDP,甚至主要不是GDP。它包括科学和教育的现代化、政治和法制的现代化、文化和社会文明的现代化、人的现代化。中国进行这方面的探索也同样历经百年,儒家思想对于向域外寻求真理,或通过社会变革向现代社会转型,从总体上说,是抱有极大的包容度而乐见其成。这一层面的问题,在您的对话提纲中,还会有进一步讨论的机会。

 

伊:

目前的中国文化转型是儒家的现代化或者是现代的儒家化?

俞:

两者都有,是儒家的现代化和现代的儒家化的双向进程。

“儒家的现代化”包括儒学的现代化和儒学学者的现代化。历史上,有春秋时期孔子首创的孔学;有战国早中期经孟轲丰富发展的孟学;有战国晚期荀况开拓的荀学。他们都是先秦原创阶段的儒学。秦汉以后进入帝制社会,出现以董仲舒为代表综罗先秦百家之学的汉代新儒学,还有历经八百年汲纳佛学后发展出来的以理学和心学为标志的宋明新儒学。到晚清和民国时期,又有回应西方强势文化挑战中试图融合西学的民国新儒学。每一期新儒学都同时涌现一批新儒家。新儒学成就新儒家、新儒家代表新儒学。反之,也一样。两汉、两宋、明代、民国,对于当时的人来说,也是“现代”;汉儒、宋儒、明儒、民国儒以及他们所代表的汉、宋、明、民国儒学,在当时,也是“现代新儒学”“现代新儒家”。儒学从未停止其发展,儒家从末停息其探索。剝极而反,贞下起元,日新又新,与时更替,是儒学的精神,也是儒家的精神。

当下的儒家的现代化,总的方向是融合中西、返本开新。“返本”不是复古,而是如德国思想家卡尔·雅斯贝尔斯在《历史的起源与目标》一书中所指出的,在文化的发展中遇到困境时,还是要回到“轴心时代”,去寻找本初价值和原动力,重新出发。中国的“轴心时代”,就是孔子创立儒学从而开百家争鸣风气之先的春秋战国时期。“开新”,即创建当代新儒学。这一新儒学一定是与自由、民主、人权、宪政、法治价值相向而行的。

现代中国是历史中国的发展。中国正在发生着的文化转型是人类世界现代化的共同价值趋向,也是中国文化自身历史的一个发展逻辑。就是说,这个文化转型既是世界的,又是中国的,是世界性囿于中国性之中。世界上不同民族、不同国家有不同特色的文化,在现代化上一体多元,精彩纷呈。由此言之,中国的“现代”一定是中国化的“现代”,即“现代的中国化”。而“现代的中国化”包含了“现代的儒家化”。因为,儒家文化是“现代的中国化”中重要的组成元素。“现代中国是历史中国的一个发展”这个判断中,原本就包含着这样的逻辑:现代中国是从历史上的儒教中国发展而来的。正是从这个意义上,我认为,目前的中国文化转型是一种儒家的现代化与现代的儒家化的双向进程。

 

伊:

中国社会主义核心价值观与儒家价值有关系吗?

俞:

我的回答是一个字:“有”!

2012年11月,中共十八大报告明确提出24个字的社会主义核心价值观。这24个字可以分成三组。第一组,“富强、民主、文明、和谐”是国家层面的建设目标;第二组,“自由、平等、公正、法治”是社会层面的价值取向;第三组,“爱国、敬业、诚信、友善”是公民个人层面的道德规范。这一核心价值观综合了中西方的智慧,体现了人类共同的价值目标,既有民族性,又有人类性。她是中华民族世世代代梦昧以求的,有其历史的延续性,当然也是儒家的价值追求,只是历史上儒家的表述不见得那么完整和完美,表达的方式、词语或有所不同。

儒家的价值观归结起来就是八个字:“仁、义、礼、智、孝、悌、忠、信”。“仁”是“仁民爱物”,“义”是“正义公直”,“礼”是“尚礼守法”,“智”是“崇智求真”,“孝”是“敬祖尊老”,“悌”是“团结友善”,“忠”是“忠于国家”,“信”是“诚实守信”。儒家创始人孔子提倡“文质彬彬”“和为贵”,认为治国理政者应当实施轻徭薄赋政策,对老百姓要“富之”“教之”。儒家的第二号思想家孟子强调应保障国民的“恒产”,有“恒产”才有“恒心”。他们认为,民富才能国富,才能国强。孔子的名言“己所不欲,勿施于人”,得到地球村居民的一致认同。这一名言中含有尊重对方、尊重权利的宝贵内涵,它是构建“自由、平等、公正、法治”的基点。儒家注重养成“君子人格”,“谦谦君子”的本质特征不在表面上的文雅礼貌,而在内心有所“敬畏”和“诚信”。儒家著作《中庸》很好地阐述了“诚”“敬”和“中道”。其实,“诚实守信”既是罗马民法传统中的“上帝原则”,也是中国古代民间契约恪守的“天理”“天道”。

人们对儒家价值怀疑乃至诟病的,主要指其缺乏“自由、平等、公正、法治”价值。对此,,学术界已打了上百年笔墨官司,儒学学者也写有一大搂文字。关于自由,儒家是提倡人格自由、言论自由的,孔子的“浴乎沂,风乎舞雩,咏而归”“乘桴海”,孟子的“说大人则藐之”等都可证明。关于平等,儒家主张的平等不是平均主义,用荀子的话来说叫“惟齐非齐”。的确,儒家重视礼。礼主敬、主分、也主别,承认社会人的身分差等。法学教科书常常引用梅因《古代法》 “从身分到契约”的“梅因定理”,以此说明尚礼重身分的儒家是反对平等的。前边说过,中国古代在财产的交易上多采用合同方式,那是一种中国式的古代契约。在法律形式上,签订契约的双方是平等的民事主体。这种身份和契约共存不勃的奥妙,正是古代中国礼法体制的特色,是现代中国民法学需要用心破译的。关于公正,现代法理学强调“看得见的公正”,也就是“程序正义”“形式公正”。孔子说:“听讼,吾犹人也。”学者们对此句作了反反复复的解读,不乏隔靴搔痒之论。其实,孔子的意思是:一旦案件进入诉讼程序,作为司法官,我与别的司法员没有什么不同。也就是说,他必须按法定程式依法公正审理。这里包含着程序公正和实体公正的双重价值认同。不过,从总体上说,儒家更重视实体公正。我曾经通过许霆案和吴英案的分析说明,注重实体公正的传统法律文化在现代中国仍然鲜活着。

我不认为儒家思想中已经存在“自由、平等、公正、法治”价值,只在于说明,儒家思想有极大的包容性,内涵着认可和赞成“自由、平等、公正、法治”价值的因素,而不是这些价值的反对势力。

下面谈谈法治问题,这个问题上误解太多,得多说几句。其中一个最大的误解是“儒家人治、法家法治”说。

“法治”一词,源于古希腊,是与“人治”相比较而存在的一对范畴。照亚里士多德的说法,法治的要件有两项:一是有优良的法律,二是这种良法“得到普遍的尊重”。他指出,这样的法治优于“一人之治”的人治。中国古汉语词汇中没有“法治”一词。“法治”“人治”这两个概念,以及关于这对范畴的思维方式都是近代引进的。现代法治作为一种治国方略,已发展出丰富的内涵,为实现政治现代化的东西方各国所遵从。但我们讨论儒家是否反对法治和法家是否主张法治时,应当遵守“可比性”这一比较研究原则。也就是说,得拿与儒家和法家原创思想同一时代的亚里士多德的法治论作观照物。

先来看看法家。法家极力怂恿君主“独听”“独断”“独治”,说白了,就是君主“一人之治”。君主凌驾于法律之上,臣民匍匐于君主之下。法家告诫君主应当“法”“势”“术”兼用。“势”,是君主独掌生杀大权的威势,“术”是驾驭臣下的阴谋权术,“法”不是现今说的“法律”,而是指“刑”和“罚”。法家主张“严刑峻罚”“轻罪重刑”,这样的“法”,决非良法。所以,不能抽取其“以法治国”一个词语来断言法家主张“法治”,要分析他的“法”的实质。法家既无良法观念,又力主君主“一人之治”,哪里与法治主义沾得上边?!实质上,法家是君主独裁专制主义理论的渊薮,是极端的人治论。我有一种直觉,一种忧虑,一种恐惧,当有人竭力颂扬法家和“秦政”的所谓“法治”之时,当执国柄者赞赏和实施这样的所谓“法治”之时,就将有宪法法律倒悬之虑,就会发生民主法治毁弃之忧,就会有人权人格污辱之祸。

儒家思想从政治层面上说也持君主主义理论。这是一种以民为本位的君主主义。孔子的“民水君舟”说(见《荀子》书)、孟子的“民贵君轻”论,是他们最有代表性的“民本”言论。君主政治仍应归属于“人治”范畴。从理论上说,儒家和法家都是人治主义者。儒家是“民本位”的君主主义人治论,法家是“君本位”的君主独裁主义人治论。他们只有程度上的区别,没有本质上的不同。前面说过,法治与人治是相对立而存在的一对范畴,儒家法家之间不存在这种对立和分歧。中国先秦的儒法之争,就其治国方略层面而言,不是要人治还是要法治之争,而是搞“民本”还是搞“君本”之争,是搞“仁道”的德礼政刑兼蓄互补的良法善治,还是搞“霸道”和“强道”的重刑峻罚之恶法酷治。总之,用“儒家人治、法家法治”去看待先秦儒法之争,去评价儒家法家并不恰当。秦汉以后,以儒家思想为主体,吸收和融合包括法家思想在内的百家之学,更不存在一条“人治与法治对立斗争”的法律思想主线。

中国古代虽然不存在系统的的法治思想理论体系,但良法观念、严格执法主张、君主也应守法之论等等,还是层出不穷、代有其人。它们成为我们构建现代法治的历史资源和要素。如,儒家方面,孔子的“导德齐礼”“正者,政也”“直道”“中庸”和“刑罚中”“哀矜折狱”“无讼”等主张,孟子“制民之产”以保障民有恒产、“通工易事”以便于物货流通和买卖、“薄税敛”“徒善不足以为政,徒法不能以自行”等主张,荀子的“隆礼重法”“非礼无法” “治人治法”之论、 “先德后刑”“先教后罚”“明德慎罚”“法胜私”“刑当罪”之说等等。法家方面,可以将其“以法治国”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”等主张从重刑峻法体系中剝离出来。这些都可以成为我们建设法治国家的思想文化资源。

 

伊:  

中华法系的特征是什么?

俞:

关于中华法系的特征,学界一直在讨论。上世纪三四十年代,著名法律史学者杨鸿烈先生认为是“与道德相混成”。另一位法学和法史学大家陈顾远先生总结为儒家王道思想指导下的“礼治”“德治”和“人治”。到八十年代,有两篇专门讨论中华法系特征的著名文章。一篇是厦门大学法学耆老陈朝璧先生写的。陈文概括为三条:一是重视成文法典;二是以“天理”作为法的理论依据;三是礼法并重。另一篇是当代资深法学家和法律史学家张晋藩先生发表的。张文提炼为五条:一是皇帝是最高的立法者和最大的审判官;二是法律受儒家伦理道德观念的深刻影响;三是家族法在整个法律体系中占有重要地位;四是“诸法合体”,司法受行政的干涉;五是正律经常受其他法律形式的补充和制约。这些总结都比较理性,各有千秋。后来出现了一批论文和教材,其中有些朗朗上口的说法,诸如“诸法合体,民刑不分”“重刑轻民,民法不发达”“严刑重罚,司法专横” “用刑罚手段处理民事案件”等,整个给人一种完全是负面的印象。

开始学习和研究中国法律史的时候,我也基本上接受“诸法合体,民刑不分”的说法,后来对原典和相关资料阅读得多了,进一步思考中华法系的“自我”,并与其它世界性法系进行比较,产生了一些新的看法。有关论文我已收编于《礼法传统与中华法系》一书,贵阳孔学堂书局将在2018年4月推出由我主编的“礼法传统与法治中国”丛书,那里有些展开式的讨论。下面简单表述一下个人的观点。

第一,中华法系是一个礼法法系。这“礼法”一词,不是“礼与法”的意思,而是一个两个汉字组成的双音节词汇,是一个独立的法哲学概念。它最早见于《荀子》书的 “故学也者,礼法也” (《修身》)、“礼法之大分也”“礼法之枢要也”( 《王霸》)等论述。

第二,礼法法系由三个子系统组成:一是礼典系统。它以儒家经典“三礼”(《仪礼》《周礼》《礼记》)为母法,《大唐开元礼》则为其集大成之典。在古代中国,礼典是真正的“大经大法”。二是律典系统。即现行“中国法制史”教材中讲述的以《法经》为渊源的历朝“正律”,其基本内容相当于现在的刑事实体法和程序法,《唐律疏议》是其定鼎之典。律典系统中还包括“令”“格”“式”这些法律形式。它们多为依附正律而存在,由各种刑事法令和行政法令组成。人们所说的“以礼入法”“礼法合一”,实际上只是律典的性质和特色,确切地表述应为“以礼入律”“礼律合一”。三是礼俗和习惯法系统,同样是国家认可的国家法律系统中的法律和规则。其内容十分繁富、成分相当庞杂,包括家法族规、乡规民约、寨规、行规、业规、场规、会规、祠规、教规、学规等等。既有通行于整个社会的全国全域性规则,也有大量的地方性、区域性规则。它们是礼法社会中在“礼法”的长期浸润下形成的。中国古代民商事法就由这些礼俗和习惯法组成。诚然,礼俗和习惯法远不限于民商事活动规则。这是一个“无法之法”体系。在礼法社会中,它无处不在、无时不有、无人不晓。古代中国地大物博,疆域辽阔,民族众多,业态万千,买卖兴旺、交易频繁,茶马古道、丝绸之路,传为美谈,但却并不需要制定出几千上万条民事法律来規制和维系,这是不同于欧陆成文民法传统的另一种民法文化传统,其中深蕴着中华民族的民法智慧。无法之法,是为有法,是为上法。

第三,被我们视为中华法系特征的那些朗朗上口的断语,追溯其认识论原因,多在“律令体系说”。“律令体系说”由日本学者创建,曾为国内外中国法律史研究者所接受。在这一学说的指引下,对中国古代法中的律、令、格、式、例及与之相关的立法、司法的研究,取得了长足进展,功不可没。但就其对中华法系的整体把握上,误差不小,循此研究方向,无法真正揭示中华法系的“自我”。律令是中华法系的组成部分,但不是全部。律令是礼法中的律令,礼法统率律令,律令服从礼法。

综上所述,简要归纳如下:

中华法系并非“诸法合体,民刑不分”,而是民刑有分,立法有分,司法亦有分。

中华法系不完全是成文法系。它的礼典、律典是成文的,数量庞大的民商事规则和类似今之社会法的规则是不成文的,两者相得益彰,并行不背。

中华法系在刑事司法方面,并不能以“卡迪司法”“皇帝专断”一言蔽之,而是州县基层以法审理、疑案大案中央会审、死刑等重案和涉及的当事人享有司法特权的专案需由皇帝拍板,三者并存。这就是《晋刑法志》中说的司法三个层次:“法吏守法,死生以之”;“大臣论当,以释不滞”;“非常之断,出法赏罚”出自皇帝。这是一种罪刑法定与非法定的和合一体的刑事司法体制。

古代中国,轻微刑事案件和所有民事纠纷统称“细故”,“细故”的救济和解决途径通常是通过各式各样的调处。这是一种为当下东西法律界称道的“非诉讼纠纷解决机制”的中国法律传统智慧。

中华法系的最高法、正义法、法上法是“天道”“天理”。“天道”“天理”其实不在天上,也不在彼岸世界。即既不在人类社会之上,也不在人类社会之外。它就在人类社会之中,在人们日常生产生活之中,在人心之中,是一种日用而不知的存在。“天道”“天理”,不是“自然法”。它就是人伦,亦即伦理,是一种伦理法。

中华法系之礼法体制发轫于中华文明早期。就其外在形式而言,在夏商周时期,是有礼有刑,礼以率刑,刑以辅礼,非礼无法,出礼入刑;在秦汉以后,是礼律分立,礼入于律,律外有礼。  

 

伊:

儒家的规范性有什么特色?

俞:

我们的教科书中,将规范分为法律、宗教、道德、习惯四类。从中国古代情况来看,规范不止这一种分类法,如可分为钢性的、柔性的、可钢可柔、半钢半柔或非钢非柔、亦钢亦柔的。后者如夏商周时代的礼,依照原则是“非礼无法,失礼入刑”,但某些礼在违礼之后是否入刑,还要根据违礼主体、对象、损害程度、时间、地点、场合等因素来综合考量,即所谓“议事以制”。另外,还可以分为全国性的、区域性戓地方性。后者又多种多样,有某一民族整体适用的,有一村一寨适用的,有一家一族适用的等等。古代中国的规范如此繁复,同儒家思想有很大关系。

儒家的规范性特色可以归纳为以下几点:

第一,以“天道”“天理”为终极依据。简称为“‘天道’至上性”。

第二,以家族伦理为基本内容。简称为“家族伦理性”。

第三,以“民为邦本”为价值取向。简称“民本性”。

第四,以“中正”“中和”“时中”为立法、执法、司法、纠纷解决机制的方法论原则。简称“中道性”。

第五,身分和契约并存的民商事秩序。简称“身分契约性”。

第六,以礼乐、德礼、政刑的综合运用为治国方法。简称为“综合治理性”。

第七,以“治人治法”“任人与任法”兼重的良法善治为理想追求。简称“良法善治性”。

上述七项中,“‘天道’至上性”“家族伦理性”“民本性”“中道性”四项最为基本,其他则为派生型特征。由这些特点所致,以儒家思想为主导的中华法系在治国方略上有别于人治与法治非此即彼的模式,而是取“天理——国法——人情”相协调求平衡的“中道”路径。

 

伊:

在全球化过程中,儒家对现代法律思想会有什么贡献?

俞:

从我们前边的对话中可知,中华法系与地球人在其他地方创造的法系有些区别,这些不同之处正是它成为中华文明圈的法系而存在的正当性、合理性,是它对人类社会文明多样性的历史贡献。

中国在上世纪初进行法制改革,移植大陆法系和海洋法系,中华法系在制度层面上退出历史舞台,但在法文化的价值取向、思维方式上仍然影响着中国人和中国社会。这一点,正同儒家思想在中国近代以来饱受责难却仍然活着一样。它们原本是在一个思想体系之内的。

因此,讨论儒家对现代法律思想会有什么贡献,要置于儒家对现代社会会有什么贡献的总体格局中才看得明白、说得清楚。但后者是一个特别大的课题,而且不仅仅是个理论研究课题,更是一个实践性课题。随着当代中国的全方位和平崛起,答案将会越来越清楚、明白,越来越具有说服力。这里只能作一些粗浅的表述,权当引玉之砖。

我以为,儒家思想是中国传统文化的主体性资源,其中对当代中国民主法治建设确有可资借鉴的智慧和经验。中国应当首先做好自己的民主法治建设。中国是一个有十四亿人口的大国,做好自己,正是对人类社会的贡献,其中也包含了儒家思想对当代法律思想的间接贡献。

那么,在中国现代民主法治建设的视野中,儒家思想有哪些可资借鉴的思想文化资源呢?

其一,立法、执法、司法应与道德相向而行。前面说过, “礼之所去,刑之所取”是中国古代法的一条铁则,是儒家追求良法善治的不二法门。毋须讳言,在我们现实法律生活中,存在着一些缺德、损德但却合法的现象。例如,在实施汉族夫妇只能生一个孩子的计划生育法律法规中(现已废止),为通过离婚、假离婚以“合法”地多生一个孩子留出了空间;一些地方政府在制定原住房分配、房屋拆迁补偿和房屋限购政策时,规定以户为单位,导致一些人通过离婚、假离婚分户,以达到多分、多补、多购目的;有的法院在审理撞倒老人的赔偿案件中,由于不谨慎判决,一时造成“老人倒地不敢扶”、“碰瓷”现象频生等严重的社会道德危机。凡此种种,被民众讥讽为“依法缺德”。缺德、损德却“合法”之法决非良法;缺德、损德却“依法”之政决非善政,缺德、损德却“依法”之判决非善判。看来,法律应与道德相一致,立法、执法、司法应与道德相向而行的古老法则和法制智慧,还不失其借鉴价值。

其二,儒家关于德礼政刑综合治理,重视“非诉讼纠纷解决机制”等思想,为构建现代社会综合治理体制和机制提供可资借鉴的智慧。此点上面的对话中已经作过阐析。

其三,儒家的现实批判主义精神具有超越时空的价值,将能为法制进步、法治建设提供“日新又新”的动力。儒家提倡君子人格,儒家思想并不是依附权势的犬儒主义,其生命力在于强烈的忧患意识和现实批判主义精神。《论语》一书,充满着孔子的批判言论,诸如“政者,正也”“苟子之不欲,虽赏之不窃”“苛政猛于虎”“不教而杀为之虐”等,俯拾皆是。孟子更是“说大人则藐之”,咋见梁惠王就劈头盖脑来一句“王何必曰利”。荀子将儒者区分为“大儒”“雅儒”“俗儒”,“俗儒”类同犬儒,为正直儒者所不齿。董仲舒生活在后世史家称道的“文景之治”“汉武盛世”,但在“贤良对策”中,竟当着汉武帝的面,大谈秦政之“遗毒馀烈至今未灭”,“故汉得天下以来,常欲治而今不可善治者,失之于当更化而不更化也。”其后历代大儒,都怀抱忧患,针砭时弊,指陈得失,建言献策,锐意革新。明清之际的顾炎武、黄宗羲、王夫之“三贤”,更是将儒家的现实批判主义精神发扬到了极致,激烈批判秦以来的整个帝制制度。他们以天下为己任,以“仁民爱物”为职志,以“虽千万人,吾往矣”的气魄,屡仆屡起、不离不弃、执着始终,呼唤着、追逐着良法善治的美好前景。

其四,儒家的“仁爱”思想,及其“己所不欲,勿施于人”的规则意识,曾是中华法系的重要原则,仍有创新转化为现代法治之指导性原则的良好前景。

儒家“仁爱”,与基督教的“仁慈”“博爱”教义,与佛教的“慈悲”“普度众生”的教义,都存在某种相通性。儒家认为,“仁”原自“天道”“天理”,是人性中本真的“善端”。“仁爱”上合“天道”,下顺人性,并不虚空高远,而是切近日用。儒家给出的“为仁之方”是八个字:“己所不欲,勿施于人”。这是一种以“仁”为核心的礼法规则:自己不愿意的事,就不要强加给别人。其中包含着对人的尊重。这种尊重是无条件的,全方位的。尊重人,尊重对方,是现在最时尚的“尊重权利”在中国古代语境中的表达方式。这与西方世界“己之所欲,必施于人”的“爱”法不同。依照那种“爱”制定出来的国际法,就会把自己的所好强加于人,强行改变人家的政治体制和生活方式,满世界当国际警察,闹得人家鸡犬不宁。相比之下,还是儒家本于“仁爱”的“己所不欲,勿施于人”更符合人类对多元、和平的价值追求,因而被世界各大宗教共尊为21世纪为人处事的“黄金法则”。据说, 1793年法兰西宪法所附的《人权和公民权宣言》就将“己所不欲,勿施于人”写入其中,1795年法兰西宪法所附的《人和公民的权利和义务宣言》继续重申这一孔子名言,将之定义为自由的道德界限和公民义务原则。

我个人以为,儒家“仁”的思想及其“己所不欲,勿施于人”的规则意识,完全能够融入以自由、民主、人权、法治为支柱的现代法律思想体系,亦可成为当代国际法和国际活动的重要原则,对多元共存、和平共处国际秩序愿景发挥正面的积极作用。

儒家思想不但不是中国现代化和现代法治建设的阻力,而是一种助力。儒家思想除了能助益于法治中国,为当今世界的民主法治进程提供中国故事、中国经验和中国范式,从而间接地贡献于现代法律思想体系外,其“仁爱”思想及其“己所不欲,勿施于人”的规则将会直接丰富现代法律思想体系。

最后,请允许我说几句超出法学和法律思想范围的话。冯友兰先生晚年有一副自撰名联:“阐旧邦以辅新命,极高明而道中庸。”按照他的解释,可以理解为:“阐旧邦”,指阐释、继承和弘扬传统文化;“辅新命”,是传统文化对现代化、对民主法治建设的“新命”能够发挥积极的辅助作用。现代中国是历史中国发展而来的,中国的现代化必须接续传统,才能超越传统。关于儒家思想如何才能“阐旧邦以辅新命”,学界提出了诸多理论设计方案。现代新儒家有通过新心性学开出新外王之说,政治儒学学派设计了“庶民院”“通儒院”等以衔接现代民主宪政。也有学者认为原始儒学本来就包含宪政和法治,有关“儒家宪政”的文字频见于平面媒体和网刊。此外,还有“新气学”“新理学”“新礼学”“新仁学”“新新儒学”等等理论模型。

其实,固有本土儒学的话语体系与西方东渐而来现代民主宪政话语体系并不一致,不能自然地直接相衔接。孔孟荀的先秦原始儒学如此,汉唐明清的历代儒学也同样。但因此而认为两者相互排斥、相互对立却又滑向另一极端。复古式的儒学政治模式与西化式的政治现代化模式都有悖于现代中国实际。儒学体系的一大特点和优势是其包容性,这也是其屡落屡起、常盛不衰的奥秘所在。儒学是一个开放的体系。“天地革而万物成”“日新又新”,是儒学的本性。儒学并非民主共和宪政思想体系,但能够容纳、接受并更新为民主共和宪政思想;儒学并非自由人权法治思想体系,但能够容纳、接受并更新为自由人权法治思想。通过儒学接纳和自我更新的民主共和宪政、自由人权法治的思想样式是怎样的,尚待进一步研究。它有一个逐渐显现的过程,有一个在实践中探索和不断试错、证成的过程。它需要旷日持久、久久为功,但值得期待,前景可望。杜维明先生提出“儒学第四期发展的可能”,“可能”就可能在其对民主共和宪政、自由人权法治思想的接纳和自我更新;学者们提出“新仁学”“新礼学”“新新儒学”之“新”,新就新在其对民主共和宪政、自由人权法治思想的接纳和自我更新。待到那时,就其法学思想和法制体系而言,将是“新礼法学”和“新中华法系”的崛起之日。 

                                              2018.02.06


责任编辑:马毓晨
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